施米特—哈耶克之争：公法与私法理论在宪法层面的对峙

　　 波斯纳—阿克曼之争的重要性，在于它代表了宪法思想史上一种基本的论辩模式。拉长历史的视野，卡尔·施米特（Carl Schmitt）与弗里德里希·哈耶克（Friedrich Hayek）的争论就呈现出与阿克曼—波斯纳之争的相似性。[6]施米特和哈耶克在20世纪初叶的争论，实际与阿克曼和波斯纳在20世纪90年代的对话，具有多个层面的相似性。

　　 首先，他们都是在宪法危机的重大时刻，对宪法政治的方案作出了不同方向的抉择。施米特—哈耶克、阿克曼—波斯纳，在这两组时隔将近一个世纪的争论中，我们会发现一个有趣现象：在施米特和阿克曼之间，他们都强调了政治维度和公法理论的重要性，认为宪法危机要通过政治立宪的方式解决；而哈耶克与波斯纳，则强调经济维度和私法理论的重要性，面对宪法危机，他们都倾向通过一种普通法的渐进式的经济主义宪法方式解决。

　　 针对一战后魏玛共和国的市民—民法（civil）秩序危机，以及“全能国家”（total state）的发展趋势，施米特与哈耶克都站在宪法政治的高度进行了诊断。尽管政治立场完全不同，但施米特和哈耶克对魏玛宪法危机的分析却极为相似。

　　 施米特把魏玛危机解读为“议会制立法型国家的崩溃”，[7]在他看来，危机至少包括以下几个重大的历史变迁因素及其宪法后果：

　　 首先，德国的国家类型正从以“规范性”为导向，严格区分法律/执法、立法者/执法者的立法型国家，向一种以“合目的性”法令为导向的行政官僚统治型国家转型。正如施米特敏锐指出的，根本的宪法矛盾，存在于名义上的规范主义合法性体系与实际上的管理型国家正当性之间的张力。20世纪德国的“经济型国家”转向导致了18～19世纪议会制立法型宪法政体的危机，“向全能国家的转变”，已经改变了18世纪制宪权理论所内涵的“自由”含义。[8]

　　 其次，18世纪古典制宪权理论预设了一种共和主义民主的美德概念，它虚拟了同质的人民可以作为普遍制宪权的担纲者，进而可以在议会代议、正确的法、睿智立法者与公意（volonté générale）之间建立起连续等式。[9]而“管理型国家”对实证法的生产，就不再诉诸抽象的人民公意与普遍代议之间的联系，而是直接“依据自身”建立秩序，从而瓦解了代议制立法所内涵的“规范主义”导向。其结果是，议会制立法型国家的规范主义合法性，就转变为每次由多数决议的空洞功能主义，并与官僚体制的非人格化相结合，进而促成合法性与技术性功能主义的联盟。[10]

　　 第三，18世纪制宪权理论预设了议会多数与同质的人民意志的相互一致性，由此保证议会立法能够与“公意”保持一致，而避免沦为“众意”的密室妥协，从而可以在规范和命令、理性与意志之间维持严格区分。但是，这样一种预设，实际要求建立一种严格的国家/社会二元论，它要避免国家代议者与社会大众建立直接联系，相反，需要在二者之间建立一定的隔离机制，由此才能确保议会立法成其为“法”的品质（普遍性、确定性、稳定性等）。但是，“治理者与被治理者、命令者与服从者的民主同一性”[11]这一18世纪制宪权理论的预设，到20世纪初叶伴随政党政治的发展，已经不再现实，为国家普遍代议的议员形象，已被在选举市场上赢取选票的政客形象所取代。由此，议会立法也就沦为政客之间算数意义上的多数加总，因而可能形成“多数人暴政”的局面。

　　 第四，由上述政治转型带来的代议制危机，进一步突出了施米特所强调的议会政体“达到多数的机会均等”[12]原则的重要性，也即不同政党都有平等机会获取政权，“少数派”有平等的机会成为“多数派”。否则，执政党就有可能垄断合法性生产并排斥其他异议党派。“执政党自行决定自己允许国内政治的对手有什么行动的可能性，借此自行决定何时开始宣告竞争者为非法”，[13]由此导致的后果，则是当权多数派不再仅仅只是政党，而直接成为国家本身，即所谓政党国家化或国家政党化的危险。这也是施米特指出的魏玛宪法危机的核心特征：即党派政治对议会政体的绑架。

　　 最后，由于不同党派（fraction）都争相从自己的政治生存出发来对宪法解释产生影响，不再捍卫普遍制宪权的统一性，而仅仅“享用不负责任地影响国家意志的所有好处和政治事务的风险”。[14]由此，选举也就蜕变为一种全民直接民主的过程，而“不再是挑选和提拔精英并建立一个独立的代表制意义上的选择”，[15]议会也就沦为了“管理型国家”与全民直接民主的一个中介环节，不再具有18世纪的普遍制宪权意义。进而，它就无法对社会承担起政治整合和政治导向的功能。其结果，宪法就沦为了“党派政治立法企业的产品”[16]：

　　 合法性和正当性就成了策略性工具就连宪法也分解成其相互矛盾的成分和解释可能性，任何对一种‘统一’的规范主义虚构，都不能够阻止每一战斗着的群体抓住看起来最适宜于让自己以宪法名义把反对党打翻在地的宪法条款和宪法词句。在这种情况下，合法性、正当性和宪法不是阻止内战，而是有助于激化内战。

　　 与施米特对魏玛宪法危机的诊断一样，哈耶克同样对魏玛代议制做出了严厉批评，在他看来，代议机构的功能已经变成了动员“赞成意见”，不再是表达被代表者的意见，而只是操纵和摆布他们的意见。[17]与施米特具有共同点的是，哈耶克也对立宪主义（constitutionalism）和宪法性法律（constitutional law）做出了区分，但也正是在这里，出现了他们的核心分歧。[18]

　　 其区别在于，哈耶克实际上是把作为“公法”（thesis）的宪法性法律理解为“组织性规则”，从而附属于作为“私法”（nomos）的“正当行为规则”（rule of just conduct）。“宪法”只是“旨在确使自生自发的法律得到遵循的上层架构（superstructure）”，而不是其他所有法律的渊源。[19]它作为唯理性原则（rational principles），只是先行存在的私法的一种上层架构，相对私法而言，宪法只具有一种工具性价值。

　　 与波斯纳如出一辙，哈耶克也认为只有经济学才能提供处理自生自发的抽象秩序的理论手段，市场秩序是唯一可能扩展至整个人类社会领域的“全涉性秩序”（comprehensive order）。[20]这样一个“全涉性秩序”，则是由能够对“你的”和“我的”（meum and the tuum）做出界分的财产权制度所构成。[21]它们存在于“万民法（ius gentium）、商事法和港口与集市的惯例之中”[22]，它们由休谟意义上的三项基本自然法——财物占有的稳定、根据同意的转让、允诺的践履所构成。[23]

　　 在这里，哈耶克的核心问题意识是批评20世纪政治的集中化倾向，认为一切原本应属于个人自由的私域空间，越来越受到国家政治化和社会权力化的侵蚀，他批评的主要对象，就是公法逐渐取代私法的发展趋势，在他看来，公法取代私法成为调整社会关系的主要规则体系，将不可避免的“通向奴役之路”。而哈耶克提出的宪法方案，其核心就是希望通过宪法政体的重新设计，阻止政府权力对于市民经济的任意干预，希望能够通过私法来实现公法之治，通过私法治理来实现宪法之治。正是因此，哈耶克批评施米特的制宪权理论实际上是把自由传统的规则（nomos），蜕变成了一种由立法意志来裁断的“具体秩序之型构”（concrete order formation）。[24]，这会导致自由的自生自发秩序，转变为“一种服务于有组织的利益集团联盟的全权性体制（a totalitarian system）”，其根源就在于施米特颠倒了宪法/公法和私法/私域（private sphere）的优先次序。[25]这一分析思路，其实与波斯纳对阿克曼的批评是基本一致的，他们都希望能够通过普通法式的私法治理，通过经济层面的自生自发秩序，通过财产权保障来维护宪法自由，通过经济宪法来回应宪法危机。

　　 但是，恰恰在施米特看来，这样一种经济主义的宪法方案，实际只看到了问题的表面。施米特敏锐的意识到，“放任自由主义”会导向政治的多元化倾向，也就是说，市民社会的自生自发秩序，不会仅仅维持在“去政治化”的“司法型国家”状态，不同的市民社会力量，会逐渐形成派系化的泛政治联盟，进而要求“管理型国家”的政治奖赏。魏玛“全能化国家”（total state）的出现，在施米特看来，恰恰就是市民社会法律“去政治化”的结果，如果没有一种行之有效的宪法方案予以疏导和制约，就有可能导向危机。不同市民的多元利益/价值要求，都希望按照自己的意志来试图改造和影响国家政治。施米特意识到，市民社会的私法体系绝不是哈耶克和波斯纳所认为的，一个纯粹形式主义的自生自发秩序。经济议题的优先性、普通法式的私法治理，最后有可能酝酿出严重的宪法危机。在这一点上，阿克曼对东欧剧变之后“一边倒”的经济自由化方案，其担忧是和施米特一致的。