《公法与私法》

24.美浓部达吉:《公法与私法》

【推荐版本】

［日］美浓部达吉著:《公法与私法》，陈正明译，陈正明律师事务所1937年版。

［日］美浓部达吉著:《公法与私法》，黄冯明译，台湾“商务印书馆”1974年版。

［日］美浓部达吉著:《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

美浓部达吉(1873～1948年)，是日本现代著名宪法学家、行政法学家。1873年5月7日生于日本兵库县高砂市，1897年东京帝国大学法科大学政治系毕业，两年后赴法、德、英各国留学，1902年回国后在母校任教，讲授宪法学。1907年被选为学士院会员，1932年被天皇册封为贵族院议员。1934年从东京帝国大学法学部退休，任名誉教授。1935年2月67届国会讨论了他著名的“天皇机关说”。结果美浓部达吉被指控为“不敬罪”，被禁止发行一切宪法性学说的著作，同时被迫辞去贵族院议员，并因此成了法西斯势力攻击的目标。二战后担任宪法修订顾问，1946年1月任枢密院顾问官，1947年12月任选举委员会委员长。1948年5月23日因病逝世，享年75岁。

美浓部达吉一生从事了长达五十余年的学术研究，著书近100册。主要的著作有《日本国法学》《宪法撮要》、《行政法撮要》、《日本行政法》、《逐条现法精义》等。作为宪法学理论家，美浓部达吉非常成功，其学说甚至被称为“美浓部宪法学说”。根据日本的史料记载，美浓部达吉直到临死之前，还在撰写书稿，在他失去知觉的时候手中还拿着书籍。他的《日本宪法原论》就是在他病逝的那一年出版的。这种始终不渝的治学信念深受人们的钦佩。日本的法学界赞誉他为“体现日本民主主义兴衰的无与伦比的宪法学家和行政法学家。他一生的研究为整个学术界提供了一笔丰富的法学理论财富”。他的著作不仅对日本的法学产生了极大的影响，对当时中国的法律而言，也极具借鉴意义。

美浓部达吉对日本宪法及宪法学发展作出的贡献，主要体现在他的“天皇机关说”之中。美浓部达吉认为，君主拥有对国家的统治权不符合近代法理学的精神。应将日本国视为法人，将天皇视为国家机关；统治权应属于作为“法人”的国家，而天皇则是国家最高机关，行使统治权；国家的主权在于民众，体现“主权在民”的最好政治体制是内阁对议会负责的议会内阁制。到大正时代(1912～1926年)，“天皇机关说”成为日本法学界公认的学说，并成为大正民主运动和政党内阁的理论根据。^[1]到了日本法西斯主义猖狂时期，为了他们的政治目的，美浓部达吉的学说被禁止。但第二次世界大战结束后，随着世界民主主义力量的胜利，“天皇机关说”又被日本法学界所重新认可，并被视为20世纪人类文化的精华。

自古罗马开始区分公法与私法以来，公法与私法的关系问题便成为大陆法系国家法学家们关注的问题。20世纪初，公法与私法的关系更是一度成为大陆法系法学界讨论的热点问题。尽管作者在自序中表明其写这本书的意图在于一方面明确公法与私法的区别标准，另一方面用实例来证明两者又是如何紧密地关联起来。然而，由于这本书写于1935年11月，当时的美浓部达吉由于他所提出的“天皇机关说”，被指控为“不敬罪”，被禁止发行一切宪法性学说。根据这一点我们或许可以推测:在当时的处境下，为了避免进一步受到限制，作者不得不将研究课题从宪法学领域适当地投向其他的领域。美浓部达吉用当时大量的法律规定为例证展开论述，从效力和管辖等多个角度论证了区分公法与私法的必要性。他反对凯尔森的否定公法与私法的区别的“法一元说”，指出“法一元说”过于强调法律的观念性，而忽视了“实在的世界”。同时，美浓部达吉也不赞同完全区别公法与私法、主张两者毫无联系的观点，他在书中极其详细地论证了公法与私法之间的联系和区别。客观地说，即使在法律相对发达的今天，也很难找到一本像《公法与私法》一样如此系统和深入地阐述公法与私法关系的著作。

【内容精要】

《公法与私法》全书共分为三章:第一章“公法与私法的区别”；第二章“公法与私法的共通性和特殊性”；第三章“公法与私法的关联”。

将法律区分为公法与私法的观点，早在古罗马法中就出现了，罗马法学家乌尔比安在《学说编纂》里指出:“公法是关于罗马帝国的规定，私法则是关于个人利益的规定。”但是对于将法律划分为公法与私法的必要性，并不是在任何时代都被人们意识到的。即使在现在，仍有不少学者主张根本没有区分公法和私法的必要，著名的奥地利法学家凯尔森便是其中之一。凯尔森认为，公法和私法都是国家法，国家和人民之间的关系不是权力服从关系而是权利义务关系，性质上和个人相互间的关系是没有任何差异的，因而没有区分公法与私法的必要。美浓部指出凯尔森的这种“法一元说”的根本思想，是想把实在的世界置于一切法律的观察之外。而他自己则认为，公法与私法的区别，不单是决定裁判管辖的技术上的问题，同时也是基于法的性质的差异在论理上所作的必要划分。此外，美浓部在文中多处强调，公法与私法的划分，是专对国法而言的，只有国法才有区别的必要，而对于与国家无关系的社会的法，则没有区别的必要。公法为本来的国家法，即直接的第一次的国家法；而私法则原本属于社会，因国家对私法有保护监督的责任，私法最终成为了第二次的国家法。

在阐明了划分公法与私法的必要性之后，作者开始讨论公法与私法的划分标准。作者辩证分析了“主体说”、“意思说”、“利益说”、“社会说”等几种较为通行的学说，认为“主体说”是最为正当的，这种观点认为，法律主体的双方都是私人或私团体者为私法；法律主体的一方或双方均为国家或公共团体者为公法。同时，作者指出，公法与私法的区分，不能仅仅根据任何单一的标准，应将各种不同的标准结合起来，而主体的标准则是区分的基本标准。然而，在许多场合，公法与私法的区别也会存在混淆不清的问题。当国家站在与私人同样的法律地位时，国家被视为准私人，这时规定国家的法应该属于私法。而在国家之下的公共团体及其他取得国家的公权的团体都被视为准国家的法主体，相应的法则应属于公法。明确准私人地位的国家和准国家的法主体地位这两者复杂的情况，不仅对于准确区分公法与私法十分必要，而且对于司法实践具有重大的指导意义。

作者在第一章详细地阐述了公法与私法区别的必要性及标准之后，笔锋一转，继而论证公法与私法的共通性和特殊性。作者开门见山地提出，“对于公法关系与私法关系的性质及其所适用的原则，亦不能视为完全不同。无论公法关系或私法关系都同样是法律关系，因而有许多共同点。那全然否定公法与私法之区别的法一元说的主张，固属失诸极端，但若以公法与私法为截然不同，以为两者间全无共通的原则存在，那亦和法一元说者同样，不免陷于极端的错误。”^[2]在批评两种错误观点的基础上，作者开始论证自己的观点。

在公法与私法的关系上，多数学者偏向于两者的区别，而忽视了两者之间的共同性。作者在文中从学理上对公法与私法表现出来的相似点作了详细分析，并列举大量实例进行论证。这种相似点体现为四个方面:1.同为权利义务的关系之共通性。2.权利义务的种类上之共通性。3.法律原因上的共通性。4.关于人、物及事业的共通性。公法关系也是一种权利义务的关系，国家也站在法主体的地位去自行服从国法的规定，所以国家和人民间的法律关系也是互享权利、互负义务的关系。在这点公法关系和私法关系完全是相同的。此外，权利义务种类上的共通性表现在公法上的物权、债权以及国民的参政权上。至于法律原因，作者认为，无论是公法还是私法，其一切原因可分为两类，一为状态或事件，二为意思行为。最后，这种共通性在公法人和私法人、公物和私物以及公企业和私企业的关系上得到体现。

当人们说到公法与私法的特殊性时，一般会从两个角度考虑。一是认为公法关系是权力服从的关系，是可以由国家单方面意思而形成的关系。二是主张从它们的目的去考虑，即公法关系是以公益为主要目的的关系，与之对应的，私法当然是为了私益。但若以这两点为两者的区别标准，作者认为是不妥当的。那么，应该从哪个方面来探究公法与私法的特殊性呢?作者列举了以下五点:1.公法的权利义务之相对性。2.公法的国家行为之公定力。3.公法的国家公权之强制力。4.对于公法上的人民权利之保护。5.制定法规上公法规定与私法规定的差异。作为一种团体法，所谓的公法关系就是团体与其构成分子间的关系，所以双方有着共同的利益。公法关系的权利义务，在某种程度上是带有“相对性”的意义的，即权利中含有义务性，而义务中含有权利性。这就是公法关系的权利义务和私法关系的权利义务的不同之处。公法的国家行为之公定力表现为，至被有正当权限的机关取消或确认其无效时为止，国家行为是受“合法的”推定的。对于公法的国家公权之强制力，作者认为主要表现在对于违反义务的制裁和对于不履行义务者的强制执行这两点上。在日本法中，公法上的人民的权利，从其所受的国家保护的种类上看来，可分为三类:(1)得提起行政诉讼而请求裁判上的保护的权利；(2)得提起诉愿而请求行政上的保护的权利；(3)不得请求行政上或裁判上之任何保护的权利。在制定法规上，公法与私法的差异主要体现在目的和效果上。

在详细分析了公法与私法的共通性和特殊性之后，作者对公法与私法的关系的研究再迈进了一步，顺其自然地讨论公法与私法之间的关联性。这一章共分为六节，每一节作者讨论一个关联点。1.混合的法律关系与混合的权利。作者认为，当国家作为经济活动主体的时候，其与人民的法律关系就是公法与私法混合的法律关系。电话用户与代表国家的电话官署间的关系、邮件寄发人与邮政官署间的关系、乘客与经营铁道或轨道的国家或公共团体间的法律关系、保险合作社或国家与被保险人之间的法律关系等就是一部分为公法而另一部分为私法的法律关系。此外，不仅法律关系是可以混合的，权利也可以是混合的。某种权利可既是公权也是私权。如渔业权、矿业权等。2.以公法的行为为依据的私法关系之形成。私法上的法律关系，大多是由私人互相间的法律行为而形成的。但是，也有不少私法关系是由国家的公法行为所形成的，主要表现在为了“私法的秩序”的司法行为和形成私法关系的行政行为上。3.为私法的法律行为要素之公法的行为。当事人根据自己的意思实施了法律行为，但是必须要有国家的公的意思行为的要素，私法的关系才能发生效果。这些公的意思行为可以分为受理、认可、代理、公证、确认等5种。4.私法规律对于公法关系的适用。公法关系当以财产的价值为内容的时候，性质上与私法关系类似。这个时候公法关系应当遵守私法关系的规律，比如扣押、代位清偿、无因管理等。5.公法与私法的转换。作者认为这种转换可分为三类:(1)因义务的履行或权利的实现而发生的转换。(2)因扣押而发生的转换。(3)因废止公用而发生的转换。如河川、道路的废止公用，转换为私法上的权利。6.私法的公法化。作者认为，私法的公法化体现在4个方面:(1)所有权的公法上的限制。(2)企业的公共化。(3)契约自由的公法上的限制。(4)公法与私法的结合。对于私法的公法化的问题，至今仍有许多学者在作专门研究。

【延伸阅读】

［日］美浓部达吉著:《法之本质》，林纪东译，上海商务印书馆1936年版。

［日］美浓部达吉著:《府郡县要义》，谷钟秀、马英俊译，东京东华书局1907年版。

［日］美浓部达吉著:《宪法学原理》，欧宗佑、何作霖译，上海商务印书馆1927年版。

【精彩片段】

公法与私法区别的必要

将法区分为公法与私法的必要，无疑地并不是在任何时代都被人意识到的。试看为日本王朝时代最完备之成文法典的《大宝令》和武家法的《贞永式目》，即可明了当时的立法者并未意识到公法与私法的区别；以现代的观念看来，那应认为公法规定的和应认为私法规定的，都被不加区别地规定在一起。在德意志的法之历史上亦是同样。据祁克的考察，整个中世纪都未认识公法与私法的观念上之区别，一切人与人间的关系，“自邻近者间的交易关系以至王与国民间的忠诚关系，都被视为可包括于一个相同的单一种类的法里”。

我曾经说过，法的观念或其本质，和国家没有必然的关联。有社会就跟着有法；在与国家无关系的社会中，亦非有其特有的法不可。但是，与国家无关系之社会的法，更没有区别为公法与私法的必要。对于学校内的法、家族内的法、扑斗社会的法和秘密结社的法等，谁亦不会说其中更有区别为公法与私法的必要。

不过，最少当观察现代国家的法时，将其在观念上区别为公法与私法，却是究明国法上所不可缺的要图。这并不一定要把制定法规的明文加以两者的区别而使人公认，自古迄今的法令中，简直没有使用着公法或私法的字样的。何况是指示两者的区别标准的规定，就无论在哪里亦没有找着的可能。倒是随处可以窥见，立法者似乎在故意规避着将公法与私法的名词用为公的法律语。可是，现代的国法，是以区别其全部为公法或私法为当然的前提的，对于国家的一切制定法规，若不究明该规定为属于公法与私法，而即欲明了其所生的效果和内容，概不可能。公法与私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。国法的一切规律，无不属于公法或私法之一方，且因所属而不同其意义。间中亦有一个成文法规的规定，是同时属于公法和私法双方的，但这不过是可拆而为两的不同的规律，在文字上被结合规定在一个条文中而已，并非在任何场合两者都不能区别的。(第1～3页)

公法与私法区别的标准

除完全否定公法和私法的区别而主张所谓法一元说的二三学者外，法律学者大概都一致承认应将国法分为公法与私法。可是，关于区别公法与私法应以什么为标准这个问题，学说纷纭，莫衷一是。试看瑞士人荷灵加在其学位论文《公法与私法的区别标准》中举出十七种不同的学说；马尔堡的私讲师华尔兹在就职演讲《关于公法的本质》中亦举出十二种不同的学说，即可知其复杂之一斑。

对于那种种的学说，在此无一一论述和批判的必要。以下只择其中较为重要的代表学说，一论其概要。

最普通的学说可说是“主体说”。这学说以为在私法，法主体的双方都是私人或私团体；反之，在公法，法主体的双方或最少一方是国家或在国家之下的公团体，而主张公法与私法的区别标准即在于此。自然，国家和其他公团体亦可以做“私经济”的主体，而私经济的主体，却是私法关系的主体，所以主体说这种理论，有加以某种限制的必要。关于这种限制，有的说是“非私经济的企业者之公团体”，有的说是“为保持公益者的公团体”，有的却说是“为支配权之主体的公团体”，此外尚各有定说，莫能一致。但归纳起来，这主体说的要点，不外是主张当具有某种资格的国家或其他公团体做主体时，那法即为公法。耶利内克说:“所谓公法，就是把保有统治权的团体在其与对等的或隶属下的人之关系上加以拘束的法”；罗宁说:“公法是关于公的权力之组织、作用及被统治者对于为统治者的国家及其机关(包含市镇村州及其他公法人)之关系的法。至国家不用统治的权力而与其他人等(不问是否服从其权力者)发生法律关系时，那种法律关系便不属于公法而属于私法”；柯塞克说:“公法是为公益而存在的组织体——即国家、地方团体、教会等的法。但这些组织体在法律上与私人站在同等地位时，其间的法律关系便属于私法。例如收买土地和发行公债那样从事私经济的交易时，通常都是私法关系”；华志说:“在法律关系上公团体为公益的支持者而居于主体的地位，又公团体同时对对方，犹如全部对一部的关系而发生法律关系这点，是公法的特征”；此外，尚有许多类似的说明。其持论精疏不一，或置重于为公益的保护者之点；或置重于统治权或公权力的守护者之点；亦有采用其他的标准的，其间颇有差异。但总之，以为公法与私法的区别标准存于备有某种资格的国家或公团体为法主体之点，却是所谓主体说的特色。这主体说是我所认为唯一正当的学说，其详细说明，容俟次顶。(第23～26页)

公法与私法的特殊性

经如前节所述，公法与私法在法律上有若干共通性。但自他面看来，公法关系和私法关系在某种程度内，无疑是各异其原理及不同其所适用的规律的。否则两者便毫无区别之必要，而结果非趋于所谓法一元说不可。我们在第一章已论定公法和私法有区别的必要，不用说那是以公法和私法都各具其某种特殊性为必然的前提的。

关于公法私法的特殊性，历来的通说，或以公法关系为权力服从的关系，为国家站于权力者的地位去对付服从者的关系，而主张公法关系在这点和对等者相互间的私法关系不同性质；或以公法关系为以公益为主要目的的关系，而主张其在此点与以私益为主要目的的私法关系目的各异，学者们都在此诸点寻求两者的特殊性。自然，那些主张亦含有相当的真理，未可尽加排斥。不过若以之为两者的区别标准，却有未当，此点亦如前述。

那么，对于公法关系与私法关系究竟应从何点而寻求其特殊性?

在论及本题之前，我们要注意在同样的公法关系中，国际法上的关系是对等的国家相互间的关系，只于国家为法主体之点与国内法上的公法关系共通，其他各点都是和国内法关系的性质有显著的差异的。又同时要注意，即在国内法上的公法关系中，对等的公共团体相互间的关系和国家或公共团体与人民间的关系，两者的性质亦有显著的差异。以后当叙述公法的特殊性时，拟暂把国际法关系除掉，而专从国内法上的公法关系——尤其是国家或公共团体与人民间的法律关系着眼，因为要这样才能把公法关系与私法关系不同之法律上的特色究明。至于公共团体的关系，只附带论及。

在这种意义上的公法关系的特殊性，我以为可从下列五点求得:(一)权利义务的相对性；(二)国家行为的公定力；(三)国家的公权之强制力；(四)个人的公权之法律上的保护；(五)目的和效果的差别。(第104～105页)

【名言佳句】

广义地说来，公法和私法都是属于国家法的，但其所以尚有区别之必要者，已略如前述，完全是因为私法在第一次是关于其他社会——特别是个人相互间的意思和利益之交涉的法，原则上由那社会本身的力量维持，只当那社会的力量不足以资维持时，才第二次的由国家去当其适用维持之任的缘故。不错，广义地说来私法亦是国家法，但那是“第二次的”国家法，在这点，是应当和公法区别的。(第34页)

第一，当国家站在与私人同样的法律地位时，国家被视为准私人，亦为私人相互关系的法所规律。所以在该场合，即规律国家的法亦不属于公法而属于私法；第二，在国家之下的公共团体及其他取得国家的公权的团体都被视为准于国家，因而当此等团体为法主体时，便与国家为法主体时同样属于公法。(第41页)

无论公法关系或私法关系都同样是法律关系，因而有许多共通点。那全然否定公法和私法之区别的法一元说的主张，固属失诸极端。但若以公法和私法为截然不同，以为两者间全无共通的原则存在，那亦和法一元说者同样，不免陷于极端的错误。(第71页)

一般地说来，公法上的权利便有两点和私法上的权利不同其法律上的原则:一是公法上的权利，法律上以不能舍弃为原则；另一是法律规定公法上的权利不能移转于他人，或对其移转加以限制。(第109页)

对于公法上的违反义务，权利者的国家或公共团体得以自己的强制力去强制制裁；反之，在私法上的违反义务，权利者就没有那种强制力，只有依请求国家保护的手段才能科违反义务者以强制制裁。这就是公法和私法在违反义务上的差异。(第117页)

(陈碧文)

【注释】

[1]何勤华主编:《二十世纪百位法律家》，法律出版社2001年版，第381页。

[2]［日］美浓部达吉著:《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第71页。