哈特的法律规则理论

第二节　哈特的法律规则理论

赫伯特·哈特(Herbert L.A.Hart，1907～1993)，英国法理学家，新分析实证主义法学创始人。他曾先后在牛津大学学习古代史、哲学和法律。1932～1940年任出庭律师，第二次世界大战期间在英军情报机关服役。战后任教于牛津大学，1952年接替古德哈特(Goodhart)担任牛津大学法理学讲座教授。1969年辞去这一职务，致力于对边沁著作的整理和编纂。之后任布拉塞诺斯学院院长，1978年退休。哈特的主要著作包括:《法律中的因果关系》(1959年，与A.M.奥诺里合著)、《法律的概念》(1961年)、《法律、自由和道德》(1968年)、《惩罚与责任》(1968年)和《法理学和哲学文选》(1983年)。

其中，《法律的概念》一书最集中、最系统地表达了他的法理学思想，成为现代新分析法学形成的标志，被学术界誉为20世纪法学的经典作品。哈特在批判继承奥斯丁分析法学的基础上，提出了其著名的“法律规则说”，平息了西方当代各种具有代表性的学说对于法律的认识。尽管他的学说是以法律实证主义为基础，并被认为是二战后分析实证主义法学的主要代表，但他的学说又具有某种接近自然法学说的倾向。

一、对奥斯丁“法律命令说”的评析

在展开理论建构之前，哈特首先认真地分析了奥斯丁的“法律命令说”，并将之归纳如下:

凡是存在法律制度的地方，就必定有这样一些人或团体，他们发布以威胁为后盾、被普遍服从的普遍命令;而且，也必定有一种普遍的确信，即确信如果拒不服从，这些威胁就可能被付诸施行。同时，也必定有一个对内至上、对外独立的个人或团体。如果我们效仿奥斯丁把此种至上的和独立的个人或团体称为主权者，那么，任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令，发出这种命令的人既可以是主权者，也可以是服从于主权者的那些下属们。⁽¹¹⁾

赫伯特·哈特(1907～1993)，英国现代法理学家

哈特认为，这一法律概念实际是一种“强盗情境”的延伸与扩展。所谓的“强盗情境”就是，一个强盗命令受害者交出钱包，如果拒绝就以开枪相威胁。他认为，“通过连续地向简单的强盗情境里添加内容”，奥斯丁建立了一个由“主权者、命令、强制力”三要素构成的法律概念即“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令”。⁽¹²⁾接着，哈特又从以下三个方面来详细分析奥斯丁的“法律命令说”的不足之处。

1.法律的内容

哈特认为，奥斯丁的“法律命令说”提出的法律概念可以解释刑法，“刑法及其制裁与我们的命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间，至少存在着惊人的相似之处”，“然而，与这个概念相似的是现代国家立法机关所制定的刑事法规，而不是其他种类的法律。”对于其他种类的重要法律，法律命令说完全不能解释，例如合同法、遗嘱法和婚姻家庭法等。这些法律执行的是完全不同的社会职能，以威胁为后盾的命令与它们毫无共同之处。这些法律并不要求人们必须以某种方式行为，也不强加责任和义务;它们只是设定某些条件和程序，确立人们权利义务的结构，以实现他们的愿望。

2.适用的范围

法律命令说可以解释刑法，其立法模式是针对他人而设立的行为模式，因为法律命令说是一个人希望他人如何行为，比如一个专制君主可以不受他自己所制定的法律的约束。哈特认为，立法从本质上说，不只是涉及他人行为的规则，而且立法者自己也要受到这种法律的约束。因此，法律命令说存在着缺陷，需要有一种新的解释法律的方法。在这里，哈特提出要以“约定”替代“命令”，来对法律进行重新解释。他认为，对于理解法律的多数(尽管不是全部)特征而言，“约定”在许多方面是一个比“强制命令”更为适宜的模式。制定法律就像作出一个约定，首先存在一定的规则，依照此规则，具有资格的人为一定范围的人设立义务，这些义务同样适用于从事立法的人。对此，哈特认为，

作为对于强制命令或者规则的模式的矫正方法，最需要的是一个崭新的立法概念，即立法就是引进或改变应由社会普遍遵守的一般行为标准。这个立法者不必像对他人下达命令的人，即从定义上说处于其命令范围之外的人。像一个约定的发出者一样，他行使由规则授予的权力;通常他作为立约人必须置身于法律的范围内。⁽¹³⁾

3.起源的方式

理论上，主要与“法律命令说”相冲突的是习惯的法律地位。习惯是否是真正的法律，是法理学长期争论的问题之一。它主要涉及两个问题:第一，“习惯本身”是不是法律?一般而言，习惯本身不是法律，只有当法律承认了习惯的效力之后，习惯才具有法律的效力，成为一种法律。第二，“法律承认”的含义是什么?哈特认为，“习惯在现代世界不是一个非常重要的法律的‘渊源’”。若将习惯称为法律，要么通过主权者及其代理人的命令，要么通过法院的自由裁量。按照命令说，主权者的立法行为，要么是明示命令，要么是默示命令。因此，在法院将习惯规则适用于特定案件之前，习惯仅仅是习惯而绝不是法律。只有“当法院适用它们，并依照它们下达了生效的命令时，这些规则才第一次得到承认”。⁽¹⁴⁾哈特认为，对于习惯的法律地位的这些问题，也存在许多反驳意见:(1)在许多情况下，习惯在被法院适用之前，可能就具有法律的效力;(2)习惯变成法律，根本原因在于主权者的默示命令。

在分析奥斯丁“法律命令说”之后，哈特接着又批评了奥斯丁的主权理论。他将奥斯丁的主权者归纳为“一个人或一组人，该社会的绝大多数人习惯地服从他(他们)的命令，而他(他们)却不习惯于服从其他任何人”。⁽¹⁵⁾他认为，这种主权说有一个前提，即在这个社会中存在一个主权者与臣民间的垂直结构;并且有两个核心，其一是“服从的习惯”，它要求有立法权的连续性和法律的持续性;其二是主权者自己不受法律的限制。哈特从以下四个方面对此进行了批判:(1)习惯性服从和连续性法律之间存在空缺，即第二个国君的法律在其成为国君之前不具有法律的效力;(2)法律具有连续性，主权者命令说无法解释这个问题，因为“我们——20世纪的英国人不能被以牵强附会的语言说成习惯地服从乔治二世和他的法律”⁽¹⁶⁾;(3)立法权应当受到法律的限制;(4)立法机构后面并非永远存在一个主权者。

二、第一性规则和第二性规则的结合

(一)法律规则说及其逻辑起点

基于上述分析与批判，哈特认为，奥斯丁的法律命令说是“一个关于失败的记录”，其“失败的根本原因在于，该理论由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”。⁽¹⁷⁾为此，哈特提出了他的“法律规则说”，即所谓“法即第一性规则和第二性规则的结合”。他认为，基本规则或者第一性规则要求人们做一定行为或者禁止人们去做一定的行为;第二性规则是附属性的，它引入新的规则，以废除、修改旧的规则，决定它们的范围和运作的方式。第一类规则设定义务，主要涉及物质运动和变化有关的行为。第二类规则授予权力，并引起义务或者责任的产生和变更。哈特认为“‘法理学学科的关键’就在于这两类规则的结合中”。⁽¹⁸⁾如果对这两类规则及其相互作用得以了解的话，法律的大部分特征就能得到最好的澄清。

哈特的“法律规则说”的出发点即:在存在法律的地方，人类行为在某种意义上就成为非任意的。他认为，奥斯丁的法律命令说也是基于这一出发点，但这两种理论又有所区别。奥斯丁的理论表现出来的是“被迫去做”，而哈特的理论是“有义务去做”。在哈特的“义务”观念中，义务又分为道德的义务和法律的义务，两者经常混淆在一起，法律的义务应当是从一种内在观点来看待的义务。在这里，哈特重提“内在观点”和“外在观点”的区分，即接受这些规则并以此作为指导，这是一种内在的观点;不接受这些规则而只是作为观察者，就是一种外在的观点。前者重视规则和行为的理由，通常采用的术语是“我有义务”、“你有义务”;后者则注重规则和行为可观察的可能性，通常采用的术语是“我被迫这样做”、“如果……我大概就要为此受苦”。

(二)法律的要素

哈特设想了一个没有立法机关、法院和官员的原始社会状态，在这个社会中，社会控制的惟一手段就是群体对自己标准行为模式的一般态度，哈特将这种社会结构作为第一性规则所支配的社会。这样一个社会的存在需要两个方面的条件:第一，这种社会对于人们的暴力、盗窃、欺骗行为予以压制;第二，一个社会里同时存在接受规则和拒绝规则的人们，但前者多于后者。这样一个社会是一种由血亲关系、共同感受和信念紧密相连的社会，是一种处于稳定环境中的小型社会，是一个依靠非官方规则体系维系的社会。哈特认为，在这一小型的简单社会中的行为规则存在以下三个缺陷:(1)“不确定性”，即社会群体据以生存的规则无法构成体系，而仅仅是一些单独的标准，没有任何确定的或者共同的标志;(2)“静态性”，即在这一社会中不存在一种有意识的活动，通过废除旧的规则和引入新的规则，以适应新的环境变化;(3)社会压力的“无效性”，即这一社会缺少决定性和权威性的决定，缺少专门性的职能机关，社会控制的方式是物理。基于这一假设及分析，哈特认为，

对这种最简单的社会结构形式的上述三个主要缺陷的每一个缺陷，其补救的办法就在于以不同种类的第二性规则来补充第一性的义务规则。针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素;这三种补救合起来无疑地足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。⁽¹⁹⁾

接着，哈特指出了补救上述缺陷的具体方法。补救第一性规则“不确定性”的方法是引入“承认规则”，即确认具有某些特征的规则，使它们成为这个社会所要遵循、有社会压力支持的规则。这种规则的确立有各种方式，例如，在简单社会里，将不成文法变成成文法，并刻在石碑上使之具有权威性;在复杂社会里，通过特定机关颁布、长期习惯以及司法判决等，来确认规则以作为以后的法律印证。补救第一性规则“静态性”的方法是引入“改变规则”，即授权个人或者群体，以废除旧规则或引入新规则。改变规则既可能非常简单，也可能相当复杂。正是由于有了这种规则，签订合同、订立遗嘱、转让财产等法律关系才成为可能和得以确立。改变规则和承认规则之间存在紧密的联系。补救第一性规则社会压力“无效性”的方法是引入“审判规则”，即针对个人特定情况作出判决以确立一般的规则，审判规则既包括审判主体方面的规则，也包括审判程序的规则。审判规则的出现，界定了诸如法官、法院、审判权和审判之类的法律概念。同样，审判规则与其他第二性规则也有着紧密的联系，在一定程度上，授予审判权的规则也是一个承认规则，法院判决所认定的第一性规则就成为一种法律的渊源。哈特认为，这三种第二性规则相互结合而形成的结构，不仅是法律制度的中心，而且是分析其他法律理论的一种有力工具，因为这是从法律的内在观点所得出的结论。在这两种规则中，承认规则提供了用以评价法律制度其他规则的效力标准，因而在一个重要意义上，“承认规则”是一个最终的和最高的规则。哈特认为，法律的真理只能通过其承认规则予以解释，即承认规则是法律制度的基础，它将法律效力具体化和标准化。在承认规则具有一般权威性的同时，也要承认规则适用时法官的创造性，对于规则的不同态度，实际上起源于承认规则本身的不确定性，而不是具体法律规则的不确定性，也不是法院在认定法律规则效力时使用终极标准的不确定性。

三、法律与道德

一般认为，哈特的法学理论是在与新自然法学代表人物富勒的法学争论中形成的，因此，在法律与道德的关系问题上，哈特形成了自己独特的观点，一方面，他坚持分析实证主义的传统;另一方面，他也不绝对地反对法律与道德之间的联系。

哈特认为，道德一词与其他词语一样具有多重含义，也存在其本身的空缺结构。为了说明法律与道德的关系，哈特采用最广义和最普遍的道德的含义。首先，哈特承认，在所有社会生活中，法律义务与道德义务在内容上有部分的重合，法律与道德使用共同的词汇，但是法律规则的要求比他们的道德对应物更具体，更有规则的例外。其次，哈特从四个方面论述法律与道德的关系:(1)重要性(importance)。哈特认为，一个社会的道德规范，在这个社会中具有较高的重要性，法律规则与之相比则处于较低的地位。“法律规则在要求或禁止相同行为的意义上，与道德是协调的。……然而，就所有法律规则的地位来说，其重要性并不像道德规则的地位那样突出”。(2)非有意改变性(immunity from deliberate change)。哈特承认，从历史上看，法律的发展会导致道德观念的变化。但是，法律与道德的不同在于，法律可以通过有意识的立法活动建立、改变和废除原有的法律，而“道德规则或原则却不能以这样的方式引入、改变和撤销”。(3)道德罪过的故意性(voluntary character of moral offences)。哈特认为，道德的谴责可以因为行为人主观上的无能为力而得以豁免，如果行为人采取了可以采取的所有办法，人们就不会刻意地批评他。但是，“在所有的法律制度中，对这种免责的采纳在许多不同方面受到限制”，特别是在法律的“严格责任”领域，情况更是如此。(4)道德强制的形式(forms of moral pressure)。哈特认为，道德强制和法律强制的形式是不同的，就道德而言，它“不是通过威胁或借助惧怕或利诱所施加”，它可能受到罪恶感、羞耻感或者良知的影响;而“法律强制的典型形式的确可以说是由这些威胁构成的”。⁽²⁰⁾

在论述法律与道德的一般关系后，哈特具体阐述了其著名的法律与道德关系的理论。他认为，法律在任何时代和任何地方，都实际上受到特定社会集团的传统道德、理性的深刻影响，也受到超前道德观念的影响。但是，即使如此，也不能得出法律必须与道德或正义相一致的结论。他认为，对于法律与道德的关系，一个实证主义者应当持有这样一种观点:“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”⁽²¹⁾强调法律与道德的一致关系是自然法学的观点，批评分析法学的理论很大程度上也是来源于自然法学，因此，哈特从抽象意义上对自然法学进行了分析，他认为，古代的自然法理论将法律与人类的理性联系起来，要求法律合乎人的理性，现代的自然法将法律的效力与道德的价值联系起来。但不论自然法理论的内容如何，自然法学的目的是维护人类的生存和谋求最佳状态，实际上，自然法学是一种目的论。在对待法律与道德关系的问题上，作为新分析实证主义法学创始人，哈特具有明显向自然法学接近的倾向，他认为，“自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理”。基于此，哈特提出了其著名的“自然法的最低限度的内容”理论，即“这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可被认为是自然法的最低限度的内容”。⁽²²⁾但是，他同时强调，这只是一种因果关系，而不是一种公理;这不是涉及意识的目的或者宗旨，而是基于观察和实验的社会学和心理学的概念和总结。

哈特“自然法的最低限度的内容”包括五个方面，以此来说明法律与道德之间的关系:(1)人是脆弱的。因此，法律与道德都要求人类要自我克制，都规定“不许杀人”。(2)人类之间大体上是平等的。人类之间的不平等不会达到一个人可以长期统治另外一个人，因此法律与道德都要求一种相互克制和妥协的制度，这是法律与道德两种义务的基础。(3)有限的利他主义。人既不是天使，也不是恶魔，而是一个中间者，这一事实也使相互克制的制度成为可能。(4)人类可以利用的资源是有限的。从静态上看，我们需要最低的财产权制度;从动态上看，我们需要财产流转制度。(5)人的理解力和意志力是有限的。因此，确立强制下的自愿结合的制度确有必要。哈特总结道，这里所探讨的这些简单的真理，不是为了揭示自然法学的价值观念的核心，而是为了理解法律和道德的相互关系。

最后，哈特又分析了以下六种流行的法律观点:(1)法律依赖于权威和权力。他认为，法律的强制权力确实以公认的权威作为先决条件，但是一个法律制度不能也不可能仅仅依赖统治者的权力，所以它必须依赖道德义务感或者对制度的道德价值信念。他们忠实于这一制度，可以基于各种不同的考虑，如长远利益、对他人利益的尊重、传统，等等。(2)道德对法律发生影响。法律不可避免地受到社会道德和道德理想的影响，道德因素可以通过公开的立法进入法律领域，也可以通过司法活动进入法律领域。哈特认为，任何一个实证主义者都不会否认法律与道德的一致性，“法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。”⁽²³⁾(3)法律的解释有道德的因素。哈特认为，法律的空缺有赖于司法解释，而这种司法解释中的“公平”、“合理”、“利益”都体现了法官的“司法品德”。(4)对法律的批评是一种道德批评。哈特不同意这种观点，因为他认为道德的标准是相对的。(5)法治和正义的原则。关于这一问题，哈特坚持实证主义的立场，正义就是一种合法性。当一个人的行为受到司法适用的一般规则的制约时，也就必然实现了最低限度的正义。从这个意义上说，自然法学的所谓“内在道德”，即富勒的“法律的道德性”是可以接受的。(6)法律效力和对法律的抗拒是分离的。哈特认为，一个法律实证主义者的观点是，法律的存在是一回事，法律的好坏是另一回事;而一个自然法学者总是要将法律效力与道德的善恶联系起来，不合乎善的法律本身就不是一种法律。他认为，这两种对立的观点实际上是两种法律观:将法律视为第一性规则和第二性规则之结合而成的有效规则，即将违反道德的规则排除在法律之外，这是一种狭义的法律概念。在法律不符合道德的情况下，哈特认为正确的方法是采取广义的法律观。“一个将法律的无效性和法律的非道德性区别开来的法律概念能使我们看到这些问题的复杂性和多样性，可是否认邪恶的规则具有法律效力的狭义法律概念却使我们对这些问题视而不见。”⁽²⁴⁾哈特最后的结论是，按照简单的实证主义原理，道德上邪恶的法律仍然是法律。

阅读书目

1.［奥］汉斯·凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996.

2.［英］哈特.法律的概念.张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996.

思考问题

1.评述凯尔森的规范等级体系理论。

2.试述哈特的法律规则理论。

【注释】

(1)［奥］汉斯·凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:作者序.I.

(2)［奥］汉斯·凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:作者序.IV.

(3)［奥］汉斯·凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996: 32.

(4)［奥］汉斯·凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996: 478.

(5)［奥］汉斯·凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996: 6.

(6)［奥］汉斯·凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996: 14.

(7)［奥］汉斯·凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996: 25.

(8)［奥］汉斯·凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996: 90－91.

(9)［奥］汉斯·凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:126.

(10)［奥］汉斯·凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:132.

(11)［英］哈特.法律的概念.张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:27.

(12)［英］哈特.法律的概念.张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:25.

(13)［英］哈特.法律的概念.张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:46.

(14)［英］哈特.法律的概念.张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:47－48.

(15)［英］哈特.法律的概念.张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:52.

(16)［英］哈特.法律的概念.张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:64.

(17)［英］哈特.法律的概念.张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:82.

(18)［英］哈特.法律的概念.张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:83.

(19)［英］哈特.法律的概念.张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:95.

(20)［英］哈特.法律的概念.张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:171－176.

(21)［英］哈特.法律的概念.张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:182.

(22)［英］哈特.法律的概念.张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:188－189.

(23)［英］哈特.法律的概念.张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:199.

(24)［英］哈特.法律的概念.张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:206－207.