宪法修改的限制理论与宪法核心之保障

　　 【文章来源】 《政治与法律》2013年第8期（总第219期），本文发表时有略有修改，此处为原稿。

　　 【作者简介】柳飒，广东财经大学法学院副教授，法学博士；涂云新，武汉大学法学院博士研究生，挪威奥斯陆大学（University of Oslo）国际法硕士。

　　 内 容 提 要：宪法修改在于缓解宪法规范的稳定性和社会现实的恒动性之间的紧张关系。以修宪限制理论为基础的宪法修改承认了宪法修改不得变更和不可伤害宪法核心，同时也捍卫和保障着对宪法存立具有本质性重要意义的宪法价值。首先，宪法修改的边界在于不得侵犯制宪权的领域，以修宪之名而僭越制宪权的宪法修改行为实际上是一种宪法破坏；其次，宪法修改的边界应该止于不可变更和不容侵犯的宪法核心，这些宪法核心包括基本人权原则、国民主权原则、民主原则、“法治国”原则等；再次，对修宪条款的本身的修改应该被置于宪法修改限制理论最为严格的适用标准上而予以反对。德国和日本具有代表性宪法学说承认了和平主义的宪法原则是内涵于两国宪法中不容侵犯的宪法内核，因而，理论和实务界对德国和日本宪法中的军事和国防条款的修改应该予以高度警惕和强烈反对。

　　 关 键 词：宪法修改；修宪限制；宪法核心；德国基本法；日本宪法；实证主义

　　 宪法修改是宪法为适应社会情状变迁而保持宪法生命力的一种重要途径，但就宪法修改与宪法本身所要求的安定性之间的关系来看，宪法修改的界限与宪法根本价值的保障成为了学界热烈探讨的理论问题。在立宪主义兴起之初，传统的宪法学理论倚重人民主权（国民主权）学说服务于制宪的理论需求，难免透露出强烈的革命主义倾向，而在革命浪潮席卷欧陆之后，新兴的宪政法治国家随之建立，实证主义宪法学逐渐将立宪时代宪法所荷载的价值和理念予以贯彻和融通并形成了蔚为大观的景象。然而，面对宪法规范与宪法现实之间近乎永恒的矛盾，宪法修改成为一种必然的选择。正如中国著名的比较宪法学家王世杰和钱端生先生所言，宪法无论在形式上或在实际上，都不含有不可变性。[1] 宪法修改是一国宪法实施过程中具有重大社会关切的议题，它在实务上的运作不仅包括修宪主体、修宪提案、修宪程序、修宪技术等诸多具有实践面向的问题，更重要的是，法理上关于宪法修改的界限一直以来都是一个统摄诸多修宪技术难题的根本问题，例如宪法修改能否触及实证宪法的一般原则？修宪权能否及于实证宪法本身所规定的不可变更的部分？修宪的限制是否涵盖修宪条款本身？掏空宪法本质内涵的宪法修改能否仍然被认为是一种修宪权的正当行使？在这些重大理论问题上，以德国和日本为代表的大陆法系国家的宪法理论承认了宪法的修改不能突破“宪法核心”（Verfassungskerns/Constitutional Cores）[2]的观点，这些观点随后被中国大陆和台湾地区的宪法学说所吸收和借鉴。循此，本文将论述的主轴线置于宪法修改与宪法核心所保障的根本价值上来，通过阐述大陆法系国家具有代表性的宪法修改的限制理论来澄清经由修宪而实施宪法中的理论困惑。

　　 一、宪法修改的限制理论

　　 在宪法修改有无限制的理论争议中，学界存在着“无限制说”和“有限制说”两种截然对立的观点。其中，宪法修改的无限制理论的立论基础主要在于“国民之主权”不受限制，故宪法的修改亦无限制，这种理论看似具有强大的理论说服力，实际上忽略了“制宪”与“修宪”的区别，当宪法的修改逾越了修宪权的权能范围后，修宪权就代替了制宪权，修宪活动也发生了质的变化而成为一种披着修宪外衣的制宪活动。宪法修改的限制理论的立论基础在于修宪权与制宪权的二分，对宪法证立具有根本重要者不得成为修宪的对象，而宪法修改在于保障包含“国民主权原则”在内的宪法核心。德国宪法学者关于宪法修改的限制理论已有诸多著述，[3]在这个方面，日本宪法学理论大都直接或者间接受到德国宪法学说的深刻影响。本文在这里仅从对德国基本法和日本国宪法具有重要影响的代表性观点来说明德国和日本宪法学界对这个问题的看法，以便更加透彻和深入地理解宪法修改的限制是如何确保宪法根本价值的贯彻的。

　　 （一）卡尔•施米特的修宪限制理论

　　 关于宪法修改的限制理论，首先不得不提的是德国法学大儒卡尔•施米特（Carl Schmitt）的观点。卡尔•施米特严格区分了制宪权（Pouvoir constituant）与修宪权（Verfassungs?ndernde Gewalt），并指出：制宪权是一种构成有关国家的政治性实在的样式与形态的、具体性的“整体决断”（或曰“综合决断”）的政治意志，是一种不包括修宪权的纯粹的法秩序的创立权，而修宪权则属于“被宪法所制定的权力”。换而言之，制宪权超越于宪法之上，是一个超实定法的概念，而修宪权却是一个为宪法所规范和控制的权力。[4] 施密特进一步区分了宪法废止、宪法废弃、宪法中止和宪法破坏等不同的概念，宪法修改意味着他说所的宪法律（Verfassungsgesetz）的废止、修正和增减，但是作为决断意义上或者实证法意义上的宪法（Verfassung）仍然具有正当性和体系性。易言之，宪法修改仅仅是宪法的自我更新，绝非宪法的自我破坏或者废弃。施密特认为“修宪权”是根据宪法法规授予的，这就意味着，个别或若干宪法法规可以用另一些宪法法规来取代，但前提条件是，宪法作为一个整体，其同一性和连续性得到了维持。因此修宪权只是一种在保持宪法的条件下、按照宪法律规定的程序做出变更、补充、增删的权力，而不是一种制定新宪法的权力。它也不能变更、扩展修宪权自身的根据，或者用别的根据来取代这个根据；比如，它不能按魏玛宪法第76条的程序来修改第76条本身，规定宪法法律可以通过国会的简单多数决议予以修改。[5]

　　 （二）汉斯·凯尔森纯粹法学派之修宪理论

　　 纯粹法学派代表学者汉斯•凯尔森（Hans Kelsen）的修宪限制理论建立在他所谓的“基本规范”之上，他吸收了新康德学派对国家法的认识论精华并将其宪法学说建立在“存在”（Das Sein）和“当为”(Das Sollen)的区分之上，并认为宪法上的国家在本质上只能属于一种法律秩序的理念（Ordnungsgedanke）。凯尔森赖以建构其法律效力层级体系的合法性来源在于他所假设的一个不可再被向后推导的“基本规范”（Grundnorm），这个基本规范成为了国家法秩序的正当性源泉。[6]虽然很多学者批判该“基本规范”为不可证实的且必须求助于自然法的观念来正当化，但我们必须看到凯尔森所谓的“基本规范”是一个超实证宪法的效力来源，它是法秩序在逻辑上逆推的一个必然，对于这个基本规范，实证宪法是不能够变更和修改的。循着凯尔森纯粹法学的观点，宪法之修改只能经过严格的修宪程序为之，且修改的界限在于维护和贯彻“基本规范”蕴含的法价值和法理念。于“二战”之后德国自然法思想复兴的背景可以看到，凯尔森所谓 的“基本规范”是一个取向于保障“人之价值和尊严”的根本规范，也是宪法修改不可变更和不可伤害的。

　　 （三）荷斯特·耶姆克宪法内涵性之修宪理论

　　 德国基本法时期的宪法学家荷斯特?耶姆克（Horst Ehmke）对宪法修改持有界限的理论,他于1953年出版的《宪法修改的界限》[7]一书可视为“二战”后德国公法学者在修宪问题上的代表性作品。荷斯特•耶姆克认为修宪权行使得以宪法核心（Verfassungskerns）所保障的内容为其边界，而宪法之核心存在于三个方面：首先是存在于超越实证宪法的要素之中（Verfassung transzendente bzw au?erhalb der Verfassung liegende Momente），这些超实证法的要素是任何修宪者都不能够通过宪法修改而予以变更的，例如一国的地理位置、经济与科技的因素、国际法上的规定，这些均是一国国内宪法规范力所不能轻易改变的部分。[8]其次是内涵于宪法之中并且“与实证宪法本身有本质关联性（Der materiale Zusammenhang der positive Verfassungsbestimmungen）”的部分。修宪权在任务上只能修改宪法而非产生一个宪法废止（Verfassungsbeseitigung）的结果，即修宪不能铲除一部实证宪法在法拘束力上的正当性来源，若要变更这种正当性来源，那就变成了一次制宪行为（Verfassungsgebung）本身的任务，而非内涵于宪法内在要素之本意所形成的（nicht im eigenlichen Sinne）。[9] 最后宪法核心还存在于实证宪法关于修宪条款的法规范。例如基本法第79条第三款规定的人性尊严原则和联邦国原则不得成为修改的对象，该条文不具有宪法上决定拘束性之作用（keine konstitutive Wirkung），而仅仅具有宣示性之宪法本质（deklaratorische Natur）。[10]

　　 （四）宫泽俊义“八月革命说”影响下的修宪理论

　　 日本著名的宪法学家宫泽俊义（Miyazawa Toshiyoshi）在宪法的修改问题上赞同耶利内克的绝对界限的观点，他认为使实定法作为实定法而成立的根据在于“服从创造命令者”（oboedientia facit imperantem），宪法只有在能自我实现时才是有效的法。成功的革命显示，成文宪法至上存在着更高的法原理，依据该原理，根据革命而应该承认日本宪法具有效力。[11] 同时，宫泽俊义强调宪法问题实质上不只是法律问题，而且也是政治问题。[12] 宫泽俊义认为：“接受波茨坦公告的意义是日本政治体制的最终决定权属于国民……这样的变革，不仅日本政府是根本不可能合法做到的，即使依照天皇的意志，也不可能合法完成……这个事情是宪法意义上的革命……投降就完成了一次革命……通过8月革命，日本政治的根本前提就从神权主义变成国民主权主义了。”[13]故1946年《日本国宪法》的制定在宪法评价上属于制宪。宫泽俊义认为以“占领宪法”、“强加宪法”为由主张修改宪法，只是政府基于现实政治策略而使用的借口。[14]关于日本宪法第9条问题，丸山真男继承了宫泽俊义的宪法学说，认为作为历史现实，宪法修改问题与第9条从一开始就存在关联性，不应该将宪法第9条仅当作抽象的理想或静态的界限，而是应该将它看作是对现实政治未来发展的方向有拘束力的动态的规定。[15]

　　 （五）芦部信喜与高桥和之的修宪限制理论

　　 日本传统的有界限说通过分析宪法规范的形式性逻辑构造，构筑根本规范——宪法修改规范——普通宪法规范这样的位阶秩序，论证修改根本规范的不可能性，但是在芦部信喜（Nobuyoshi Ashibe）教授看来，日本传统的有界限说还不足以战胜源于法实证主义和主权全能论的无界限说，他从四个方面进一步加强了日本的有界限说：在与人权的宪法保障不即不离的关系中揭示国民制宪权的思想意义；明确制宪权与作为“制度化的制宪权”的修宪权之间的关联；从历史、逻辑上明确宪法至上的意义内涵和价值内涵；构筑一种制宪权也受到超实证法所拘束的根本规范的概念。一言以蔽之，芦部信喜教授将尊重基本人权原理、国民主权原理和和平主义视为修宪的界限。[16] 芦部信喜教授及其弟子高桥和之（Kazhiyouki Takahahi）在后来的宪法学说发展上继续否认和反驳了这样一种观点：经过实定法上的修正程序任何宪法规范都可以被无限制地修改。他们对于宪法修改界限的理由主要基于四点考量：其一，权力的层级结构。修宪权本质上是一种“制度化了的宪法制定权力”，若修宪权将应称为是自身存立之基础的制定权之所在（国民主权）加以变更，则属于所谓的自杀行为，在理论上不被容许。其二，人权的根本规范性。人权与国民主权共同立足于“个人尊严”的原理之上成为了近代宪法的本质与理念，修宪权不能变更宪法之“根本规范”的人权原则。其三，日本宪法前言的意图。日本国宪法在前言中提出人权与国民主权是“人类普遍的原理”，宣明“排除一切违反此原理的宪法、法令及诏赦”，这不仅是政治性希冀的表明，也是对宪法修正案具有法意义界限的理论加以确认。第四，和平主义宪法。与国内的民主主义（人权与国民主权）相互结合不可分割的、被称为是支配近代公法进化之原则的国际和平的原理，必须被理解为是处于修宪权范围之内的。[17] 芦部信喜和高桥和之的观点显然受到了德国具有代表性的宪法学说和国家法学说的深刻影响。他们关于修宪权本质是一种“制度化了的宪法制定权力”的论述的观点源自于卡尔?施米特的制宪权学说，而二者关于人权的根本规范性作为修宪界限的论证受到凯尔逊纯粹法学派的影响。芦部信喜和高桥和之关于日本宪法前言意图的理解和对和平宪法本质的论证又受到了“二战”之后德国新康德主义法学派的影响。

　　 二、宪法修改限制理论的功能导向——宪法核心之保障

　　 （一） 宪法核心的概念内涵

　　 宪法核心（Verfassungskern）有时也被称为“宪法核”。中国台湾地区宪法学家陈慈阳教授系统阐释了德国宪法学说上宪法核心的概念，在他看来，宪法核心是指以人性尊严与以人的基本价值为基础的自由民主宪法秩序，以及为了保障此秩序所必要的诸如法治国家、权力分立、正当法律程序与社会国原则等宪法基本原则。[18] 宪法核心的理论渊源最早可以追溯到法国宪法学家莫里斯·奥里乌(Maurice Hauriou)的制度理论，他所主张的“不可控制的主权也即不可完全委代的国家主权”可被视为宪法核心理论的萌芽。[19] 宪法核心的概念和理论在大陆法系的德国形成颇具影响力的一种宪法学理论，而后被日本宪法学家所继受，相应地，由于中国传统的比较宪法学多采用大陆法系的宪法理论，宪法核心的理论也为我国大陆和台湾地区所承认。韩大元教授认为宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同的规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部存在上位规范与下位规范，下位规范服从上位规范，下位规范不得改变上位规范。[20] 台湾司法院大法官会议在“释字第499号解释文”中明文宣示：“宪法条文中，诸如：第一条所树立之民主共和国原则、第二条国民主权原则、第二章保障人民权利、以及有关权力分立与制衡之原则，具有本质之重要性，亦为宪法整体基本原则之所在。基于前述规定所形成之自由民主宪政秩序，乃现行宪法赖以存立之基础，凡宪法设置之机关均有遵守之义务。”[21] 台湾大法官在解释文中提出的“宪法中具有本质之重要性而为规范秩序存立之基础者”不能够经过修宪程序而变更，这表明台湾地区也承认和接受了有关宪法核心的理论。

　　 （二） 宪法修改限制理论确保宪法核心的不可变更

　　 宪法修改之限制理论最大的功能莫过于该理论驳斥了基于法实证主义的无界限说和主权全能论的无界限说，建构了修宪权行使的界限，正如芦部信喜教授所言，修宪权的界限问题可谓是与宪法理论中最本质部分相关的问题。[22] 在德国，宪法核心被认为是“不可变更的”（unab?nderlicher Verfassungskern），德国魏玛时期著名的宪法学者卡尔?施米特吸收了西耶士（Sieyès）的制宪权理论并融合了卢梭（Rousseau）、孟德斯鸠（Montesquieu）的人民主权学说发展出决断主义宪法学。施米特认为宪法在本质上是一种政治决断，它是由源自于政治现实力量或权威的政治意志所形成的，代表此一政治意志之制宪权更决定了宪法条文之性质，即决定了实证意义的宪法，同时这也是实证宪法中不可变更之核心，除此之外的实证宪法条文则可由修宪权加以修改。[23] 在新近的“里斯本条约案”[24]判决中（Das Lissabon-Urteil），德国联邦法院仍然借助了“不可变更的宪法核心”所捍卫的民主原则（Demokratieprinzip）来判断里斯本条约和联邦德国条约批准程序法是否与德国基本法一致。[25] 日本宪法学教授清宫四郎通过构筑根本规范——宪法修改规范——普通宪法规范这样的位阶秩序，论证修改根本规范的不可能性。[26] 在清宫四郎看来，宪法核是一种根本规范，它提供实定法的客观合理性的依据，在法律秩序中居于最高地位，表明实定法创始的出发点，这种根本规范可以被称之为“宪法的宪法”。[27]

　　 （三） 宪法修改限制理论提供宪法核心实证化之路径

　　 由于宪法设定了政治过程的游戏规则（Spielregel）和法律原则[28]，宪法修改在很大意义上兼备了政治性和法律性，自耶利内克（Jellinek）和美浓部达吉（Tatsukichi Minobe）等古典宪法学者以来的德国和日主流学界都致力于将宪法核心予以法律上的实证化研究。比如持有宪法修改的限制理论的德国学者斯特•耶姆克认为，宪法核心存在的一方面就是实证宪法的规定（kraft positiver Verfassungsbestimmung），他列举了德国基本法第79条第三款[29]所保障之内容，并将该内容视为“不可变更之宪法核心”。[30] 在笔者看来，宪法修改限制理论在两个方面为宪法核心的实证化提供了法理支持和理论路径。第一，修宪限制理论从宪法哲学上否定了宪法修改的无界限理论，正如本文所论及的，宪法修改的无界限论的哲理根据在于一种所谓的主权全能论，在这个理论框架下，国民拥有制宪权，而基于国民主权的修宪是不受实在法限制的，那么宪法的核心也可以由掌握主权的国民所修改和变更。在宪法修改的限制理论看来，制宪权分为源生性的制宪权和制度化的制宪权，后者虽然与前者有着千丝万缕的关联，但是修宪权并不可能再次启动源生性的制宪权，因为在逻辑上国民行使修宪权只能受制于前面旧有的制宪权，要启动一个新的制宪权，国民只有通过革命，而非通过法律。其次，修宪限制理论实际上区分了宪法规范的效力层级，宪法规范中宣示或者隐含对于宪法存立具有本质重要性的规范才是宪法核心，而在宪法核心之外的其他普通规范，仍然可以通过修宪程序而变更。至于凯尔逊所谓的“根本规范”（Grundnorm）属于超实证法意义上的宪法规范，它是宪法正当性的源泉，修宪权当然无法通过实证法的程序进行变更。通过对宪法规范的区分，宪法修改的限制理论就保证了宪法一方面可以适应社会现实，另一方面可以维持宪法核心的不可变更性。

　　 （四）宪法修改限制理论维护宪法核心所欲保障的国际法律价值

　　 自“二战”之后，为避免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸，以尊重人权和促进和平为要旨的国际法律价值逐步被现代各国所认可并融入到现代各国的宪法之中。以人权为例，“二战”后，几乎所有的现代宪法都规定了人权保障条款，同时，人权保障也被认为是现代宪法的终极目的。由于现代宪法将国际法法律价值内化于宪法规范之中，并且，这些国际法律价值也成为了一种具有本质重要性的宪法理念，故也可以将这种国际法律价值视为宪法核心所欲背负的使命和价值追求。 宪法修改的限制理论在功能上便有义务去维护这些国际法律价值，任何关于宪法的修改都不得减损或者消灭这些国际法律价值。在日本，尊重基本人权、国民主权（主权在民）及和平主义（放弃战争）被视为日本宪法的三大原则，其中和平主义原则广泛被认为是日本宪法的核心原则。德国基本法第1条宣示了德国尊重和保障世界的和平（Friedlichkeit）和正义（Gerechtigkeit）的理念，基于对德国基本法第1条和第79条的体系解释，和平原则由此成为德国宪法中不可变更之核心，[31] 同时，德国基本法第26条也明确规定了德国不得破坏“各国人民的和平相处”（friedlichen Zusammenlebens der V?lker）。

　　 三、修宪限制理论在德日宪法修改中的应用

　　 一九四九年德国基本法与一九四六年日本国宪法在“战后”国内法律秩序重建的语境中被称为“外造宪法”(Externally Imposed Constitution/aufgezwungene Verfassung)[32]。同于世界上大部分实证宪法，为了使静态的宪法条文能有弹性的适应现实宪法生活中各种力量运作与妥协，德日两国宪法容许其规范在不同的条件下加以修改或就个别条文加以删除。[33] 德、日两国宪法修改的通说认为宪法修改不同于普通法律的修改，它只能通过严格的立法程序来修改，而宪法修正案应该具有成文法律（geschriebenes Gesetz）一样的外观。[34] 德、日两国宪法学界虽然也存在着一些持“宪法修改无限制论”的学者，并且这些学说也在影响或塑造着两国的修宪实践，但是，历经六十余年的修宪实践，两国宪法中的国防军事条款仍然未发生文本上的改动，这虽然不能全部归结于“宪法修改限制理论”影响的结果，也在很大程度上说明德、日两国的宪法学说亦存在完全禁止和限制军事国防条款修订的支持者。本文将在此处探讨德日两国修宪限制理论是如何适用于两国宪法的修宪实践的。

　　 （一）德日宪法的修改条款

　　 依照日本早期宪法学家美浓部达吉的总结，在成文宪法国家内，宪法修订的方法大体可以分为二种：其一，基于宪法的制定权（pouvoir constituent）必须存于国民自身的思想，宪法的修正，不属于普通的立法部门的权能，而属于国民之直接的权能，属于仅为此目的而组织的宪法会议（convention）的权能。其二，关于宪法的修正，委之于普通的立法部的权能，唯其决议的方法，须比普通的立法较为郑重。此外联邦制国家内，亦有以宪法的修改，须交付联邦各州讨议的。[35] 德日同属于成文宪法国家，两国的修宪条款设计也具有很大的相似性。德国基本法第79条为德国的修宪条款（?nderungen des Grundgesetzes），其构造如下：

　　 （二）以德国基本法第26条为例

　　 德国基本法第26条规定：“（1）可能扰乱各国人民和平相处和具有此种意图的行为，特别是准备发动侵略战争的行动，均属违反宪法对此种行为应予以惩处。（2）只有经联邦政府的批准，方可制造、运输和销售战争武器。具体由联邦法律予以规定。”著名宪法学家毛茨（T. Maunz） 和杜里希（G. Dürig）在其经典著作《基本法评论》中采用广义的方式理解宪法修改并将其总结为七种方式或者形式：第一，德国基本法文字的修订；第二，德国基本法文本的修订；第三，经由宪法普通法（Verfassungsgewohnheitsrecht）修改；第四，隐性的规范有效性的流失（Stillschweigender Geltungsverlust）；第五，宪法变迁（Verfassungswandel）；第六，宪法修正案（Grundgesetz?nderung）；第七，抵触国际法而为之修改。[36] 毛茨（T. Maunz）和杜里希（G. Dürig）在对基本法第26条做出注释和评论时着重结合了上述第七种修宪方式（即国际法规则）对于德国的修宪限制。德国基本法第26条的意旨在于约束国会和政府放弃侵略性战争、严格限制其武器生产和运输，这意味着德意志联邦共和国的宪法和法律承认和接受了国际社会的和平秩序[37]，也符合了国际条约法和国际习惯法对“侵略战争之禁止”的规定。[38] 同时，从凯尔森纯粹法学派的角度来看，基本法第79条和第26条也形成了一个效力层级体系。宪法修改的物理边界在于基本法第79条第三款，根据该修宪条款，基本法第1条和第20条不得通过修宪程序予以变更或者减损。按照施米特关于制宪和修宪二分的理论，修宪的边界在于不能够破宪。德国基本法修宪限制的本意在于防止立法机关通过法律形式主义的方式（auf dem formal-legalistischen Weg）而滥用修宪权来颠覆业已建立的宪法秩序（Verfassungsordnung）。1996年联邦宪法法院的判例[39]明确指出基本法第79条第三款所内涵的修宪限制不仅及于基本法第1条第一款的人性尊严条款而且也适用于第1条第二款所明文宣示的：德国人民信奉不可侵犯的和不可转让的人权是所有人类社会、世界和平和正义的基础。至于基本法第1条第三款则是为了确保第一款和第二款成为一个相互连接密不可分的宪法价值约束德国的立法、行政和司法机关。[40] 根据这一判例法的解释，德国基本法第79条第三款的修宪限制显然也是适用于基本法第26条，因为修宪的边界既然在于不得破坏国际和平和正义的基础，那么对基本法第26条的修改就不能逾越上述边界。

　　 （二）以日本宪法第9条为例

　　 日本宪法专章规定了“放弃战争”的原则，日本国宪法第二章第9条规定：“日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平，永远放弃以国权发动的战争、武力威胁或武力行使作为解决国际争端的手段。为达到前项目的，不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权。”[41] 笔者在此从三个方面理解第9条的宪法内涵，第一，放弃战争。1941年8月14日《大西洋宪章》决定在第二次世界大战后的世界恢复和平秩序，开启了建立侵略国的非军事化和政治制度民主化的国际努力。1945年8月14日，日本接受“波茨坦宣言”，这也就意味着日本接受了国际社会关于侵略国“非军事化”和“民主化”的决议。这种放弃战争的政治原则通过日本宪法的实定化已经转变为日本宪法中的“和平主义”原则。第二，放弃战争力量。战争结束后，日本军队在相对较短的时间内解除了武装，在麦克阿瑟10月16日的一份声明中，他宣称：“今天日本各地已经完全解除了武装力量，军队已不复存在了。”[42] 第三，交战权之否认。日本宪法第9条明白宣示“不承认国家的交战权”。“交战”和“交战状态”原为国际法的法律术语，自国际法之父格劳修斯在其名著《战争与和平法》中讨论战争的合法性之后，实证国际法一直致力于以法律手段限制和规制战争。《1907 和平解决国际争端公约》是这方面的最早尝试，1949年的“日内瓦四公约”[43]的共同第二条中明晰了“战争如何开始？”这一法律问题：或者通过宣战（declaration of war）或者通过武装冲突（armed conflicts）[44]。由此可见，日本宪法第9条所宣示的“交战权之放弃”明显使得日本失去了经由“宣战”而发动对他国战争的可能性。再进一步推进，日本是否可以在遭受他国武装冲突时被迫卷入战争状态而行使其《联合国宪章》第51条所规定的自卫权呢？此处可以分为两种解释和两种回答。假若对此做广义解释，《联合国宪章》第51条所规定的自卫权（self-defense）是国家的一种“天然权利”（inherent rights），而从超实证法的角度看，日本在遭受他国武装攻击之时亦得享有此种权利。假若对此做狭义理解，从实证法的角度看，即使日本在遭受他国武装冲突之时也不得行使其自卫权。笔者认为其理由有二：其一，从实证宪法学的角度看，日本国宪法第9条之核心内涵在于维护“和平主义原则”而该原则在任何时候（包括武装冲突的状态下）都不得被减损。文意解释和目的解释都支持这种观点——第9条第一款规定“日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平”，这已经是用文字的形式固定了第9条的立法原旨。而第9条第二款指出为达到第一款所规定的目的，日本不承认国家的交战权。其二，从实证国际法的角度看，“波茨坦公告”限定了日本的战争权限，日本对该公告的接受表明日本愿意履行其国际法义务。而波茨坦公告可以被视为1945年制定的《联合国宪章》的准备文件（Travaux Préparatoires），而日本接受《联合国宪章》并成为其一员，这就意味着日本仍然受到相关战争权条款的国际法约束，从而我们可以得出结论：“宪章”第51条之自卫权条款并不适用于日本。《日本国宪法》第9条第二款的规定还关涉到日本自卫队合宪性的争议。芦部信喜和高桥和之教授认为日本现在的自卫队，一旦从其人员、武装、编制等实际状态加以判断，则相当于《宪法》第9条第二款中所言的“战争力量”。而日本亦有学者持“无武力之自卫权”论，认为虽然自卫队处于违宪状态，但既然存在自卫权，就必须允许其保持不超出“不具有攻击性武装和作战能力、为了处理通常警察或消防无法应对的灾害或纷争而建立的自卫组织之最小限度防御能力”界限的军事力量。[45]

　　 （三）对修宪条款本身能否修改的探讨

　　 修宪条款本身能否成为宪法修改的对象呢？这里的问题在于德国和日本是否能够通过《德国基本法》第79条和《日本国宪法》第96条的修改来逐步修改宪法中的其他关键条款。考察德国和日本的制宪思想，我们可以知道无论是《德国基本法》第79条还是《日本国宪法》第96条都设计了一种修宪正当性较高的国民投票制，其思想基础在于近代自然法学派所主张的根本法（lex fundamentalis）、近代立宪主义的宪法思想和有关主权与代表的学说。德国传统的主流宪法学观点均承认了宪法所欲保障的不受伤害和不可变更之宪法内核，而《德国基本法》第79条的功能就在于：吸取“魏玛宪法”遭受频繁修改而终致破坏的惨痛教训，将不受伤害的宪法核心置于此条款的规范效力下，永固宪法上的基本决定。相比而言，日本宪法学者芦部信喜也认为通过修改“修宪条款”而修改宪法的其他关键条款无异于一种法逻辑上的矛盾，类似于宪法的自我否定和自杀行为，是不被允许的。[46] 笔者认为通过修改“修宪条款”而修改宪法的其他关键条款在理论和逻辑上存在三大障碍：第一，修宪条款本身成为修改对象后，修宪门槛的提高或者降低皆沦为一种恣意，这会造成宪法在逻辑上可以被无限修改的可能，宪法也因此不能获得一种逻辑上的圆满。第二，“修宪条款”的规范功能之一便是保障宪法不可变更和不受伤害的内核，这也是采用成文宪法的各国都无一例外地对修宪设置了较高门槛的原因。修改“修宪条款”的后果便极有可能废除宪法中那些原本不可变更和不受伤害的核心。第三，修改“修宪条款”，即使是在国民投票的情况下为之，都会导致修宪权侵入制宪权，若“修宪条款”本身可以被变更，则这种变更就极有可能导致先前制宪权行使的意义被后来的修宪权抛弃或者置换。在日本，于2006年第一次出任日本首相的安倍晋三及其内阁持有强烈的修宪主张，2007年5月，“安倍内阁”促使日本国会通过了《国民投票（公决）法》（日文又称：憲法改正手続法）[47]，根据该法：经过众议院和参议院两院各三分之二同意通过的宪法修正案，在60至180日内须提交国民投票；18周岁以上的日本国民拥有投票权，不设最低投票率限制，过半数赞成宪法修正案即正式通过。此法被广泛认为是日本已经事实上解决了修改现行宪法程序上的问题。2012年安倍晋三第二次出任日本首相并且一直力图加速日本的修宪进程，在日本国会公布的修宪议题中，日本国宪法第9条便在其中。由于第9条的修订难度比较高，安倍内阁也在改变修宪策略——日本自由民主党（Liberal Democratic Party /LDP）于2012年4月27日公布了“日本国宪法修改草案”[48]，该草案规定国会两院的简单多数即可提出宪法修正的议案，然后将宪法修改交付国民投票，并且经过有效投票人数的简单多数就可以通过宪法修正案。由此可见，日本现任内阁推动修宪的目的在于通过修改《日本国宪法》第96条来最终修改其宪法的第9条。将日本新近的修宪动议置于学理的评判上，我们不难发现日本企图通过修改其宪法的修宪条款来达到修改第9条的做法仍然会在修宪法理上面临相当大的挑战和非议。

　　 （四）关于修宪进一步的探讨：内涵于宪法的国际法价值

　　 近年来，由于国际法和国内法的深层次互动，国内宪法秩序也受到了国际强制法的强烈影响，这种影响通过宪法核心所设定的和平主义理念而彰显。最为明显的例证之一便是国际强行法（Jus Cogens/peremptory norm/zwingenden V?lkerrechts）成为了宪法修改的界限。国际强行法也被称为绝对法或者强制法，它是国际法为了满足国际社会较高利益而存在的不得被制定法减损的强制性规则。[49] 维也纳条约法公约第53条明定：“……一般国际强行法规则指列国国际社会作为整体接受并承认为不得背离且只能由发生在后面而具有同一性质的一般国际法规则予以更改的规则。” [50] 一般认为国际法上的强行法规范包括禁止战争，反人类罪、酷刑、种族灭绝，而新近国际法的发展，特别是国际性审判机构的法理发展又进一步将“通过侵略性战争而取得别国领土”作为国际强行法的规范对象之一。[51]最先在国内宪法的修宪条款中引入强行法作为修宪边界的国家是瑞士。瑞士联邦宪法（BV）规定了瑞士修宪的两条路径：其一，根据宪法第138和139条由人民提出修宪动议（Initiative），其二，由瑞士联邦国民议会和参议院提出修宪建议。根据宪法第192条至第194 条之规定，瑞士联邦宪法的修改可以及于其一部分也可以是其全部，但唯一的例外便是根据“宪法”第194条第2款，瑞士联邦宪法的修改不得违反国际法中的强行法规定。 德国和日本同为《联合国宪章》、《罗马规约》的缔约国，两国承担惩处准备或者正在发动侵略战争行为的国际义务，更进一步，若两国通过修改宪法上的军事条款而扩张军事力量则有违背国际强行法的可能性，这种修宪行为，根据荷斯特?耶姆克（Horst Ehmke）的修宪限制理论，违背了内涵于宪法之中并且“与实证宪法本身有本质关联性（Der materiale Zusammenhang der positive Verfassungsbestimmungen）”的部分——在德国为内生于基本法之中的“侵略战争之禁止”的规范，在日本则为日本国宪法的和平主义原则。

　　 四、结论

　　 宪法修改关涉到宪法规范的稳定性和社会现实的恒动性，通过宪法修改来使得宪法适应社会现实的发展和变化无疑是一个极为奏效的宪法实施的手段，但是，如何确保宪法本身所具有的法安定性的品质并且使得宪法的规范效力在同一性和永续性的法理逻辑上展开始终是宪法修改所必须直面的问题。宪法修改的限制理论并非扼杀了宪法规范的活力，相反，它的主要功能在于通过捍卫宪法的根本价值来保持宪法本身应该具有的生命力。宪法修改的限制理论不仅界定了修宪行为本身的限度，同时最终在于保障不可变更和不容侵犯之宪法核心，这也正是以德国和日本为代表的大陆法系国家实证主义宪法学说努力想要解决的主要问题之一，中国大陆和台湾地区的宪法学者也受到了德国和日本修宪限制理论的影响。首先，宪法修改的限制理论认为修宪行为本身的边界在于不得侵犯制宪权的领域，基于制宪与修宪二分的理论，修宪行为与一次制宪行为存在本质上的差别，虽然从历史上、逻辑上修宪权可以被视为一种制度化的制宪权，但是宪法修改不能变更制宪权所构筑的根本规范，以修宪之名而僭越制宪权衍生出来的根本规范的行为实际上是一种宪法破坏。其次，宪法修改的限制理论在功能上保卫了对宪法存立具有本质性重要意义的宪法核心，对于德国和日本而言，尊重基本人权原则、国民主权原则、民主原则、“法治国原则”和和平主义原则都可以被视为不可变更和不容侵犯之宪法核心，从而都应该成为两国宪法修改的界限。任何修宪活动若破坏了上述宪法核心都应该被视为一种严重背离宪法根本价值的违宪行为。从这个意义上讲，掏空宪法核心的宪法修改不能被认为是一种修宪权的正当行使。再次，针对修宪条款本身能否修改的问题，笔者认为应该承认修宪条款对于宪法核心理论实证化的巨大作用，修宪条款本身的功能就在于维护宪法本身的至上权威、防止宪法沦为恣意的政治游戏，故对修宪条款的修改应该被置于宪法修改限制理论最为严格的适用标准上，无论是对修宪程序、修宪时机还是对修宪条款自身规定的修宪范围上的修改都会危及不可变更的宪法核心。当修宪条款本身被修改时，修宪条款本身的拘束力被破坏殆尽，宪法内核被侵蚀的可能性就会迫在眉睫，其后果极有可能是宪法的自杀行为，在这方面大陆法系的宪法学说应该深刻吸取魏玛宪法第76条本身被修改之后惨遭破坏的教训。最后，德国和日本具有代表性宪法学说承认了和平主义的宪法原则是内涵于两国宪法中不容侵犯的宪法内核，由政府推动的对宪法中的军事和国防条款的修改会抵触宪法核心所欲保障的国际法律价值，并且，这种修改若与国际社会整体利益和较高利益违背则其修宪行为在学理上应该被给予高度的警惕和戒备，在实践上应该遭到国际社会的否定性评价和谴责。宪法修改的限制理论同样也是我国宪法学界具有影响力的一种学说，以这种理论为基础的宪法修改对于我国现行宪法的实施也将产生深刻的影响。