公法与私法的划分及发展

公法、私法与社会法的分类是对法律体系的基本结构而言的，其中公法与私法的分类是最古老的一种法律分类。罗马法学家最早提出公法与私法的划分，在他们看来，“公法（juspublicum）是关于罗马国家的规定，私法（jusprivatum）是关于个人利益的规定”。⁽²⁾后来，《查士丁尼法学总论》将这种划分确定为正式的法律分类。公法与私法的划分，是古罗马商品经济发展的产物，但是由于商品经济并没有导致民主政治，罗马帝国实行的是专制统治的政体，因而古罗马对公法与私法的划分主要在于理论意义而不是法律意义。首先，在罗马法中最为发达的是私法。例如《查士丁尼法典》中，前9卷都是私法，最后3卷才是公法。⁽³⁾其次，罗马法学家的主要研究对象也是私法。例如在《学说汇纂》50卷中，关于公法的文摘只见于第一卷和最后一卷。因为，在罗马帝国时期，皇帝垄断了有关国家生活的法律领域（公法），法学家们“从事公法显然既危险又徒劳无功”，⁽⁴⁾只能在有关私人生活领域施展聪明才智。第三，尽管罗马法中有一些关于政治组织、行政和司法机关运作、国家宗教祭仪及刑事方面的规定，但是在专制政体之下，皇帝的敕令就是法律，权力没有任何法律的制约，“立法的、行政的和司法的职能都集中在君主及其依附于他的机构手中，帝国的命令可以不受法律普遍性要求的限制”。⁽⁵⁾因此，以限制权力为宗旨的公法在古罗马社会不可能得到充分的发展。最后，罗马法留给后世的遗产主要也是罗马私法，它的生命力在于它的大多数法权关系适应于现代的经济条件。“以致一切后来的法律都不能对它作任何实质性的修改。”⁽⁶⁾有学者认为，公法只是在罗马法划分为公法与私法的范围内才有意义，其自身无实体价值。

在中世纪同样没有公法的地盘，在《加罗林纳法典》、《萨克森明镜》、《波瓦西·克莱蒙特习惯法》等中世纪著名的法典和法律汇编中并没有对公法和私法作出区分。在君权神授的观念和理论影响下，从事公法研究是被限制的。由于罗马法的复兴和接受，欧洲注释法学家和评论家的著作中仍继续保留罗马法上公法与私法划分的传统。

17、18世纪以来，随着资本主义商品经济的发展和中央集权的统一国家的出现，为公法的发展和公、私法的划分提供了条件和基础。有学者认为封建制度的逐步瓦解、近代国家的形成、君权的集中、行政机关的建立、罗马法的影响、具有法律素质的资产阶级的形成等因素，强烈地导致集权化的行政机关以“公共利益”之名，发展出了新的法律实体，这便是公法。

公法与私法作为法律体系的基本结构，在近代资本主义国家才得以完整的确立，其基本的社会基础在于资本主义商品经济的发展和民主政治的形成。私法作为市场经济基本法，随着市场经济的发展得以进一步的发展和完善，出现了《法国民法典》这样伟大的私法文献，但是它与罗马法一脉相承，没有本质上的区别。而现代社会的公法，则有完全不同于罗马法时代公法的内涵。现代公法是以资产阶级的社会契约、主权在民、权力制衡等思想理论为思想基础，以限制统治者的权力以及规范权力的行使为宗旨，以宪法和现代行政法为标志的法律部类。因此，现代意义上的公法是近代资本主义社会的产物，在专制政体的时代不能出现现代公法，“公法理论需要法治国家的诞生”。⁽⁷⁾需要指出的是，尽管资本主义国家存在公、私法划分的客观基础，但是这种分类只有在大陆法系国家的法律体系才得到明确的肯定，在英美法系国家“不过是潜在和含蓄的”。⁽⁸⁾而且，在西方法学家中，不仅在公法与私法的分类标准上颇多争议，而且在是否应该存在公法与私法的分类问题也有不同的观点。有的西方学者对公法与私法的分类持否定态度，他们认为，“国家和人民的关系，由法律上看来，不是权力服从关系，而是权利义务关系，在性质上，和个人相互间的对等关系毫无所异，所以不应有公法与私法的区别”。“区别公法与私法，不但没有实际上的利益，而且有害统一体系法律学的发展，在法律学的研究方法上，宁以废弃两者的区别为是，因为现代法治国家，不但和旧时代权力国家大异其趣，而且在国家之下，设有各种公共团体，这些公共团体，很多与‘私法人’极为相似，所以观念上难于把公法和私法截然区分。”⁽⁹⁾但是，多数西方学者对公法与私法的分类持肯定态度，并认为公法与私法的区别是现代法律的基本原则，是整个法律程序的基础。⁽¹⁰⁾

在社会主义国家的法律实践和法学理论上，对公法与私法的分类经历了一个从否认到肯定的漫长过程。自前苏联开始，社会主义国家对公法与私法的分类持否定态度。其主要的根据是：首先，从理论依据看，列宁在十月革命胜利后制定苏联民法典时曾明确指出：“我们不承认任何私法，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”⁽¹¹⁾列宁的这段话被社会主义国家的法学家广泛论证，成为社会主义国家不存在公法与私法划分的主要理论依据。其次，从经济制度上看，社会主义国家实行生产资料公有制，而且在相当长的时期里追求所有制形式的单一化，使私法的存在失去客观基础。没有划分公、私法的“原因并不在于法律体系的特殊性，而主要在于缺少私有制度”。⁽¹²⁾第三，从经济体制上看，社会主义国家长期以来固守社会主义国家不存在商品经济的传统观点，实行计划经济体制，国家对社会经济生活领域进行直接而全面的控制，作为调整商品经济关系的私法没有必要也不可能产生。第四，由于单一的所有制结构以及高度统一的经济体制的存在，人们的观念中片面地强调个人利益、集体利益、国家利益的一致性，过分地强调个人对集体的、对国家的服从，使公法与私法的划分失去意义。最后，在否定公法与私法分类的理论中，有人甚至提出公法与私法的划分是资本主义国家特有的社会现象，公法与私法的划分抹杀了法律的阶级本质，与社会主义法学的基本理论冲突。令人欣慰的是，随着我国改革开放政策的出台，特别是建立社会主义市场经济体制和创建社会主义民主政治两大目标的确立，我国法学界基本上抛弃了对公、私法分类所持的否定态度，对公法与私法划分的理论价值和现实意义有了深刻的认识。我国法学界普遍认为，公法与私法的分类是我国社会主义市场经济和民主政治发展的必然要求。这种分类有利于人们正确认识公法领域与私法领域的界限和区别，采取不同的法律手段调整不同的社会关系，为构建社会主义市场经济法律体系提供基本框架，而且在私法以及私法文化落后，传统公法（刑法）以及公法文化相对发达的背景下，有助于人们正确认识中国法制现代化的重点、难点和关键点，大力加强中国的私法制度和私法文化建设，以现代公法的理念完善中国的公法制度和公法文化，使中国的法制现代化沿着正确的轨道向前发展。

在充分肯定公、私法分类的同时，我们也认识到这种二元分类在现代社会面临的巨大挑战，即公法与私法分类在现代社会的局限性。人类进入20世纪后，激烈的市场竞争和高度的工业文明带来了一系列的社会问题，如劳资关系的紧张，社会弱势群体利益的受损，周期性的经济危机以及自然环境的污染和自然资源的危机等。这些问题严重损害了社会公共利益，阻碍了经济社会的可持续发展。而传统的个人本位的私法和国家本位的公法都无法解决这些难题。于是便出现了通过国家权力干预经济生活，以解决因市场化和工业化而产生的社会问题的第三大法域——社会法。⁽¹³⁾需要明确的是，在现代社会对公法与私法二元法律结构的挑战，公法私法化和私法公法化的发展趋势，以及既非公法也非私法的社会法的出现，并没有否认公法或私法在现代社会继续存在的意义。也就是说，在现代社会的法律结构中，需要在公法与私法之间增设一个新的、与其并列的法律部类，即社会法。由此，古老的公法与私法的分类，在现代社会已经发展为公法、私法与社会法的分类。