国家赔偿法属于公法还是私法

三、国家赔偿法的性质

国家赔偿法的性质，是指国家赔偿法在法律体系中所具有的本质和特征。由于各国国家赔偿法产生的历史背景和法律传统不同，加之学者理论流派各异，因此，对国家赔偿法的性质有不同的认识。例如，在大陆法系国家，由于存在公法与私法的划分，国家赔偿法的性质就是要确定其应当归属公法，还是归属私法。认为国家机关行使公权力导致的赔偿责任不同于普通的民事责任，需要特殊的规范加以调整，这类规范的性质是公法。在普通法系国家由于不存在公法与私法的划分，认为调整个人关系的侵权法同样适用于国家机关，国家赔偿法是普通侵权行为法的一部分。

就我国国家赔偿法的性质而言，有学者认为：“我国没有公私法划分的传统，不宜对国家赔偿法作公法抑或私法的定性。国家赔偿法是宪法的实施法，是规范国家赔偿关系的基本法。”^[13]

(一)国外学者有关国家赔偿法性质的认识

国外学者有关国家赔偿法性质的认识概括起来有如下几种，即私法、公法、折中法。

1.私法说

主张国家赔偿法属于私法的观点认为：私法是相对于公法而言的，公私法的划分是以法律调整的社会关系内容为基础的。私法是调整私人之间关系的法律，公法是调整一方为国家或社会公共团体的关系的法律。按照私法说的观点，国家与私人之间的关系是平等的;国家赔偿法只是规定私人或私人团体之间相互关系，国家赔偿法属于私法，是因为它所救济的是私权利，目的是让受到损害的私人得到救济，而且国家与个人的关系在赔偿时是平等、自愿的私法关系。“国家赔偿法在私法制度中，系居于民法特别法之地位，以无特别规定者为限，得适用民法之规定”，^[14]国家赔偿程序通常适用民事诉讼程序。

2.公法说

主张国家赔偿法属于公法的学者是以公权力的作用与民法上的私经济作用的性质不同作为立论依据的。认为国家赔偿法与民法之间不构成特别法与普通法的关系，而是各自独立的，国家赔偿法是一种超越私人相互间利害关系的一种特殊法律。^[15]

概括起来，主张国家赔偿法属于公法说的理由有三：

其一是国家行为出于公益，诸如立法、司法、行政等职能为国家独有，私人不能行使，因此国家行为产生的损害赔偿，应当适用特殊规则，不能适用私法;

其二是私法上雇佣人赔偿责任以选任、监管受雇人已尽到相当注意为免责事由，而国家则不能以此为由逃避责任;

其三是民法上赔偿责任的归责原则是过错原则，即有过错才有可能赔偿。而在国家赔偿领域，许多国家抛弃了过错原则，根据国家侵权的特点，提出了不同的归责原则。建立在这些原则基础上的国家赔偿法显然已经不是私法了。^[16]

3.折中说

关于国家赔偿法究竟是公法还是私法争论不休，加之无论是公法说还是私法说都不能对国家赔偿法的性质作出圆满的回答，在这样的背景下有学者提出折中说的观点，即认为国家赔偿法是兼容公法原则和私法原则的法律。折中说认为，国家赔偿法具有私法的性质是因为：国家赔偿法源于民法，在赔偿方式、赔偿标准、赔偿原则诸方面与民法有密切的联系，因而具有较强的私法性质;折中说认为国家赔偿法又不是民法的简单翻版，在很多方面形成了自己特有的规则，具有公法性质，是因为国家赔偿的发生是国家机关滥用公权力的结果。由于国家赔偿责任的发生，实质上源于近代国家行政日益扩张，并对社会进行强力介入，权力滥用之事经常发生。由于国家对于其权力滥用所产生的损害，需要寻求公平负担，于是国家就以最后的调解人自居，就发生的损害予以公平分配。因此，国家赔偿法实际上具有社会性质倾向，因此有学者认为，对国家赔偿法的性质不必拘泥于公法与私法的区别。^[17]

(二)我国学者关于国家赔偿法性质的认识

1.国家法说

认为国家赔偿法属于国家法说的学者认为：“我国学术界并未全面接受公私法划分的理论，因而不必固于公私法划分理论而将国家赔偿法定性为公法或私法。就我国国家赔偿法的立法和实践看，它本质上属于国家法，既包含部分民法内容，也包含部分诉讼法和自身特有规则，是宪法的实施法，其地位和效力与一般法律相同。当然，宪法的实施法不同于宪法性法律，宪法性法律是指宪法文件以外的涉及国家生活中根本性问题的法律，如选举法、组织法，其效力通常高于其他法律。”^[18]从我国国家赔偿的立法及实践来看，它本质上是国家的一项基本法，既包含着许多民法及诉讼法规范，也含有自身所需要的大量特殊规则。国家赔偿法无论在实体内容上，还是在程序内容上，均是一部集多层次、多领域、多原则规范的特殊法，也是集实体与程序为一体的综合法。我们无须排斥在其他法律中确定国家赔偿法内容，也不必顾忌因此造成的不统一和分散，更无须固于公私法划分理论而将它强行归入某一类部门法。我们应当重视的是通过对国家侵权行为的具体分类，将具有相同原则的特殊规范吸纳于国家赔偿法中，使之成为一个既全面又具体，既分散又统一的国家基本法。^[19]

2.公法说

该种学说认为，国家法包括实体法部分和程序法部分。赔偿范围、赔偿原则、赔偿金计算这三个方面属于实体法部分，而且这些部分都有自己不同于民法的特殊性，因此，国家赔偿法不属于私法。也正是由于国家赔偿法具有上述三个方面的特殊规则，决定了国家赔偿法是公法的性质。^[20]

3.混合法说

该学说认为，国家赔偿法既是公法，又是私法。^[21]

4.民法特别法说

该学说认为国家赔偿法在性质上是私法，而且是民法特别法。其理由是：

第一，从立法规定上看，现行立法明确了中国国家赔偿法维护私人利益的立法目的。《国家赔偿法》第一条就规定：“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”就明确规定了我国国家赔偿立法的目的在于保护公民、法人和其他组织不受国家侵犯。

第二，从中国国家赔偿的立法史和适用的程序也能够说明中国赔偿的私法性质及其民事活动特别法的地位。《民法通则》第一百二十一条规定国家侵权赔偿责任，而且《行政诉讼法》也规定了行政赔偿案件可以适用调解。^[22]

5.行政法特别法说

该学说认为，国家赔偿法的调整对象是公权力主体与公民之间因公权力侵权而产生公平补救和债务关系。该法律关系的主体结构与行政法律关系完全一致，这就决定了我国国家赔偿法属于行政法。^[23]

6.特别国家法说

该学说认为，国家赔偿法是宪法的实施法，是与行政法部分重合、以诉讼法为基础、以民法为渊源的特别国家法。^[24]

7.宪法性法律说

该学说认为，国家赔偿法是涉及公民宪法权利的法律，是对宪法的某些条款的进一步深化和补充，也是涉及国家机关及国家公务人员组织和活动基本原则的法律，这些特征正是属于宪法性法律的特征。^[25]当然，也有学者反对这一观点，宪法性必须是宪法本身不可缺少的部分，其效力应高于部门法。国家赔偿法尚不具备这种特征，它应当是一个部门法，而不是宪法性法律。^[26]

8.综合法说

该学说认为，国家赔偿法是一个综合性的法律制度。与刑法、民法、行政法等法律部门不同，国家赔偿法本身并不构成一个独立的法律部门。因为所涉及的是一个国家机关活动的几乎所有领域，没有自己独立的调整对象。由于它涉及多个法律部门，就不可能由其中某一个法律部门单独予以调整。国家赔偿法既不可能形成一个独立的法律部门，又不可能成为某一个法律部门的组成部分。^[27]

笔者认为，国家赔偿法的性质，不能只是单独地从某一个方面进行认识，而且人们在确认某一个法律部门的性质时，通常也都是从不同角度着眼的。因此，笔者赞成台湾学者张孝昭的观点，认为国家赔偿法是具有私法规定的公法，是具有程序规定的实体法，是具有任意规定的强行法。^[28]这样的认识符合人们对法律的一般分类习惯，能够帮助人们从不同的角度认识国家赔偿法的性质。