中国国际私法的历史与现状

第二节　中国国际私法的历史与现状

一、中国国际私法的简要回顾

我国最早的法律选择规则出现在唐代。当时的中国是一个高度开放的社会，对外交往频繁，因而有了设置一些专门规定的需要。唐《永徽律·名例章》中规定:“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法;异类相犯者，以法律论。”其疏议称:“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗，制法不同，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”用现代国际私法的术语来表达，即具有相同国籍的外国人之间在中国境内发生的诉讼，适用当事人的共同本国法;不同国籍的外国人之间在中国发生的诉讼，适用法院地法即中国法。这是一条完整的冲突规范。当时中国法律诸法合体，民刑不分，因而唐律中的上述规定对涉外刑事案件和民事案件都是适用的。

然而唐代以后，中国日益偏离这种开阔的胸怀。宋朝的汪大犹曾说:“凡化外犯罪者，并依法律拟断”，理由是，“言此等人，原虽非我族类，归附即是王民，……并依常例拟断，示王者无外也”;“既入吾境，当依吾俗，安用岛夷俗哉”。⁽²⁶⁾易言之，在中国境内发生的涉外案件一律适用法院地法，即中国法。明朝以后，经济与社会的对外开放不断衰减，涉外民商关系没有得到发展，而封建统治的集权程度不断加强，闭关自守的政策与法律的绝对属地主义占据主导地位，因而直至清末以前，国际私法没有发展起来。

鸦片战争之后，中国境内开始出现大量的涉外关系，但由于许多帝国主义国家在中国取得了领事裁判权，国际私法也没有发展起来。如1858年《天津条约》规定:“凡同国籍的外国人之间的案件，不论刑民，均由所属国领事依其本国法审判;凡中国人与外国人的案件，如被告为外国人，不论刑民，均由被告所属国领事依其本国法审判。”中国丧失司法主权，已没有法律冲突可言，国际私法也没有产生的基础。

但与西方入侵的同时，其法学思想也传入中国，促使中国人对法律的属地主义传统进行反思。在这样的背景下，北洋政府于1918年颁布了《法律适用条例》，这是中国历史上第一部国际私法立法。该条例是在日本人主持下抄袭德、日的立法而成的，共7章27条，是当时世界上条文最多、内容最详尽的立法之一，但由于中国当时没有独立的主权，其实际价值十分有限。1927年3月12日，国民政府颁布法令，暂准援用1918年的《法律适用条例》，但其时主权仍不完整，适用该条例来裁判的涉外民商事案件仍寥寥可数。

中华人民共和国成立后，废除了国民党政府的全部法律，其中也包括《法律适用条例》。由于当时的国际环境以及我国的对外封闭，中国的涉外民商往来不频繁，国际私法没有引起重视，到“文革”期间更是无从谈起。直到进入改革开放时代以后，涉外民商事关系才得到真正的发展，为国际私法提供了必要的舞台，到2010年之前，各种国际私法立法迅速形成规模并且相互间形成有机联系，构成一个多层次的法律体系，基本覆盖了国际私法的各主要领域，但在许多问题上的规定不够细致，其中也有一些空白之处。这一方面是由于国际私法立法本身的进展不够迅速，另一方面，也是由于国内民商事立法正在健全的过程中，而国际私法的立法当然会受到严重制约。此外，20世纪80年代以来，我国也积极参与国际私法与实体法的国际统一运动，加入大量的国际私法条约与民商事实体法条约，后者有助于减少实体法律冲突，而前者则有助于消除缔约国间冲突规范之间的抵触。

在国际私法理论研究方面，我国的起步更晚。虽然前文说过唐朝就出现了比较典型意义上的冲突规范，但数量很少，也没有进行理论阐述，而宋朝汪大犹的观点基本上属于绝对属地主义观点，不承认外国法在中国的可适用性。后来中国长期实行闭关锁国政策，国际民商事交往即使没有完全停止，也经常受到压抑，国际私法更没有产生的土壤。

根据现有史料，直至清末光绪年间，我国才出现国际私法书籍，民国期间日益增多起来，但大多是对外国国际私法理论的复述，没有多少独立的见解，各种著作的内容大同小异。这并不是由于作者们的才智有什么欠缺，而是由于当时中国的民商事涉外交往并不发达，并且中国近现代意义上的法律文化尚处于启蒙阶段，法律各领域的研究都大致如此，而不仅限于国际私法。1949年以后，国际私法的研究主要以苏联为范本，以今天的眼光看，后者的理论在很多方面是很成问题的，而到了“文化大革命”期间，就连这样的研究也停止了。

因此，我国国际私法理论研究的真正起步，是始于十一届三中全会以后，并越来越体现出其重要意义。三十年来各种著述层出不穷，在此既无必要，也没有可能一一列举。但由于我国市场经济建设有一个渐进的过程，而理论研究是以实际生活为基础的，因而总体说来，现有研究虽然较好地反映了国际私法的全貌，但并不细致，且既没有很好地及时跟踪他国的进展，也急需加强对中国实际的针对性;宏观性以及抽象性较强，对国内既有司法经验缺乏系统的梳理，也很少针对具体的问题，指导执法操作的功能没有得到充分发挥，这是以后的研究中应当高度注意的。总体说来国际私法并不是一门纯理论学科，因而必须以问题的解决为导向和归宿，缺乏问题意识的研究是没有价值的。

二、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

2010年10月28日，中国颁布《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，自2011年4月1日起开始实施。该法共52条，分为8章，分别为“一般规定”、“民事主体”、“婚姻家庭”、“继承”、“物权”、“债权”、“知识产权”、“附则”。这一立法在一定程度上是对我国国际私法实践以及学界研究成果的总结，同时也有很多与国内通说并不一致的特点。2012年12月28日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》，对《法律适用法》的部分条文作进一步的解释。对于这两个法律文件的所有条文，本书将在后面的各章节中，结合具体问题的分析进行逐一评价，在此仅限于介绍与本章所涉内容有关的条文。这些条文多属于《法律适用法》第一章　“一般规定”，以及《涉外解释(一)》与此相关的部分。

(一)结构与内容

该法第1条规定:“为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。”

1．该法只含有冲突法的内容，其范围小于“国际私法”

该法仅限于解决法律适用问题，不包括国际民事诉讼与国际商事仲裁等程序法，更不含有统一实体规范，也没有外国人民事地位规范，其范围远远小于学界所理解的各种“国际私法”概念，而只局限于冲突法部分。

2．该法也没有涵盖所有的“冲突法”

(1)本书开头部分曾强调，国际私法上的“民事关系”应作广义理解，既包括民事关系，也包括商事关系。就本法第一章　“一般规定”和第二章　“民事主体”而言，应当对“涉外民事关系”作广义理解，因为这两章的规定既适用于狭义的民事关系，也适用于商事关系;但自第三章　起则只针对狭义的民事关系，而将商事领域的法律冲突排除在本法之外。

《法律适用法》第2条第1款规定:“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”《涉外解释(一)》第3条则对“其他法律……另有特别规定的”作进一步的区分，其第1款规定:“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。”第2款规定:“涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。”即《票据法》、《海商法》、《民用航空法》上的相关规定相对于《法律适用法》而言是“特别法”，在特别法有规定时，不适用一般法的规定;而这几部法律以外的其他法律则不属于特别法，依照第2款的规定，只能在《法律适用法》没有规定时用来补缺，比如与《法律适用法》相比，《民法通则》属于一般法，在特别法没有具体规定时，适用一般法上的规定。

将商事领域排除在《法律适用法》的适用范围之外，主要是考虑到商事领域的新问题比较多，而且不同的商事领域又存在不同的监管问题，而《法律适用法》作为具有某种基本法属性的法律不宜经常修改，因而不如将商事冲突法规定在各单行商法中，这些法律已含有成型的冲突规范，既能更好地与各该商事立法的实体规则、程序规则相协调，需要修订时也不需要牵动《法律适用法》。而民事领域的法律适用规则相对比较成熟，规定在本法中具有一定的稳定性。由于将商事领域的冲突法排除在外，因而本法所涵盖的范围也小于“冲突法”，而只相当于解决民事领域法律适用问题的冲突法，而将商事冲突法排除在外。

(2)如前所述，英美法上一般将国际私法理解为冲突法，包括管辖权规范、法律适用规范以及外国判决的承认与执行规范。而本法则只解决法律适用问题，不含管辖权规范与外国判决的承认与执行规范。在这种意义上，该法的范围同样小于“冲突法”。之所以将另两类规范排除在外，可能是觉得将其规定在民事诉讼法中更容易顾及国内、国际民事诉讼程序的协调，以及法律条文之间的呼应。

这样组合起来，由本法提供冲突法的一般规定，相当于其他国家国际私法典的“总论”部分，同时又将本法与各部门商法、民事诉讼法结合起来，分别解决民、商事法律冲突以及管辖权冲突等，从而形成完整的冲突法体系，这一立法模式是可行的。不过就各国的经验来看，将所有的国际私法问题规定在同一部法典中，更有利于立法的系统性以及各部分之间的协调，而且国内的学术研究、立法积累以及司法经验已经足够支持制定一部全面的国际私法法典，因而上述立法模式并不是唯一可取的。

(二)最密切联系原则的地位

该法第2条规定:“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”

初看起来，该条确立了“最密切联系原则”，但与前文所介绍的美国、奥地利、瑞士的做法不同，这只是一种有限的最密切联系原则。对比一下《奥地利联邦国际私法》第1条:“［最密切联系原则］(一)与外国相连结的事实，在私法上，应依与事实有最强联系的法律裁判。(二)本法规所包括的适用法律的具体规则，均应视为体现了这一原则。”那么如果个案中适用某个具体规则指向了并非最密切联系的法律，则该规则就未能体现“这一原则”，因而可以不予适用，因为原则具有高于规则的效力。而依照《法律适用法》第2条，则只有当“本法”及“其他法律”(应当主要是指各单行商法)都没有设定规则的情况下，才适用与该民事关系有最密切联系的法律。这样一来，最密切联系“原则”就只能起到替补作用，缺乏原则所需要的全面适用性，而成为规则的补充，并且不能与规则相抵触——即使在个案中发现规则所指引的法律并非最密切联系的法律，也必须予以适用;而该法又没有解释一下，这些规则是依据什么样的原则或理念制定的。

本质上，上述规定根本不构成最密切联系原则，而且随着“本法”与“其他法律”的规定进一步充实，这个“最密切联系原则”的适用空间将进一步减小。这与各国对最密切联系原则的理解，以及与国内学界的共识都不一致。

(三)当事人意思自治“原则”

国际私法主要采用体现地理联系的连结点来指引法律，即使是在经过冲突法革命之后，人们主张尽可能考察一下所涉各国法律的内容及其所体现的政府利益，但实践中无疑仍然主要以体现地理联系的连结点来指引准据法。但在合同领域，却很早就允许当事人选择法律，并成为合同领域首要的法律适用原则。后来，当事人意思自治又扩大到侵权、婚姻家庭继承等领域的财产关系的法律适用上。但一般说来，没有哪个国家将其视为整个国际私法的原则:至少在身份与能力问题上，并没有允许当事人选择法律。

中国《法律适用法》第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”其所在位置有可能使人将其理解成国际私法的原则，但这一条文的内容表明并不是这样，因为当事人选择法律的依据是“法律规定”，而本法中也对当事人可以选择法律的情况作出了规定，比如第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”⁽²⁷⁾在未作此类特别规定的领域，当事人不能选择法律，比如《法律适用法》第11条规定:“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”第21条规定:“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”这些问题上，没有允许当事人选择法律，因此“当事人意思自治”的适用领域有限，并不像“原则”那样具有全面适用性。为避免读者对《法律适用法》第3条产生误读，《涉外解释(一)》第6条规定:“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”这明确无误地确认了，意思自治仅限于法律明确允许当事人选择法律的情形。在明确这一层意思之后，可以发现第3条的重心仅在于强调“明示”二字，而其过于复杂的表达方式则淹没了这层含义，如果改为“当事人依照法律规定选择法律的，必须采用明示方式”，则更为清晰。

在允许当事人选择法律的事项上，《法律适用法》对当事人选择的范围则没有限制。《涉外解释(一)》第7条规定:“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”这表明，当事人可以选择与案件并无实际联系的法律。但这一规定须与《法律适用法》的相关条款结合起来理解，比如该法第24条规定:“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。……”法律本身规定了当事人选择面的范围，而司法解释不应与法律本身的明确表达相抵触，因而按常理来说，在第24条的理解上，上述司法解释的意思应当理解为:夫妻财产关系，如果双方协议选择了一方当事人的经常居所地法，或者一方当事人的国籍国法，或者主要财产所在地法，则对方当事人不能以这一选择与争议没有实质联系为由而主张选择无效。不过一般说来，这三个地方都与夫妻财产关系有比较密切的联系，不会被视为“并无实际联系的法律”。

(四)属人法上的“经常居所地法”主义

该法最引人注目的特点，是全面采用经常居所地法作为属人法，适用于自然人的身份与能力等问题:能力问题包括自然人的权利能力、行为能力、宣告失踪与宣告死亡等问题，身份问题则主要指婚姻、家庭、继承领域的各种问题，包括结婚的要件，离婚的要件与法院管辖权问题，夫妻之间、父母子女之间、监护人与被监护人之间的权利义务，以及法定继承与遗嘱继承中的相关问题。各国关于这些问题的法律差异较大，因而需要进行法律选择。各国一般对能力问题与身份问题适用同样的法律，这在国际私法上称为“属人法”。如前所述，在1804年《法国民法典》之前，普遍采用当事人的住所地法作为属人法，而自该法以后，大陆法系各国普遍采用本国法主义，而与英美法系的住所地法主义并立。由于多数案件中都会涉及人的身份与能力问题，因而这种分立对冲突法的国际统一目标构成重大打击。

1．本国法主义与住所地法主义

之所以在身份与能力问题上适用住所地法或本国法，大约主要出于自然以及公共利益的考虑。人与人之间的身份不同，彼此承担的权利义务就不同，而应当承担什么样的权利义务，在很大程度上取决于国家的自然条件，以及法律、宗教、文化等方面的特质，比如各国关于继承人范围的规定就在很大程度上取决于该国对国家、家庭、个人关系的理解;关于权利能力的规定也是如此。而关于行为能力的规定则主要是出于保护行为人利益的考虑，无行为能力人的理智尚不成熟，不能充分预见其行为的后果，因而法律规定无行为能力人从事的行为无效，以使其免于承担行为的后果，而其理智何时成熟，则受制于其生长的环境，包括自然环境、气候环境、文化环境、法律环境、宗教环境等。在国际私法产生早期，尚不存在近现代意义上的民族国家，因而区分不同环境的基本依据是当事人的住所，因此，早期国际私法以住所地法为属人法。

在出现民族国家，并逐渐实现其内部的法律统一之后，适用本国法有了可能，在效果上，可以将本国法视为全体公民共同的住所地法，比如在1804年《法国民法典》颁布后，说到法国民法，即指该法典的规定;说到适用法国商法，则是指1806年《法国商法典》，而在杜摩兰与达让特莱的时代，只有“巴黎法”、“布列塔尼法”，以及其他地方的习惯法或成文法，并不存在统一的“法国法”。另外，随着主权观念的兴起，国家实体的凝聚力越来越强，公民与国家间的服从与隶属关系得到高度强调，在经历了大革命的法国是如此，在致力于意大利独立运动的孟西尼看来更是如此，因而他主张“国籍是国际法的基础”，在法律选择上，应以适用本国法为原则。经他倡导后，大陆法系国家普遍采用本国法主义。而英国成为民族国家稍早一些，其法律发展的轨道与大陆不同，而其内部法律并不统一，因而仍以住所地法为属人法;美国五十个州的法律均有差异，法律的州际冲突甚至比国际冲突更具有经常性，因而也无法采用国籍标准，而是以住所地法作为属人法。

在国际公法上，人与国家之间存在服从与隶属关系，但随着时代的发展，人们日益认识到，这种政治性的考虑在私法关系中不应占有支配性的地位:一个自然人依据外国法获得民事行为能力，或按外国法规定的形式缔约婚姻，并不妨碍他对国籍国在政治上的忠诚，因而在这些问题上，并不是必须适用本国法。随着人与物的流动性的增强，适用本国法经常并不能体现人与法律的真实联系，因为越来越多的人生活在国籍国以外，其行为的安排以及对行为后果的预期更多地是以其生活中心地的法律为标准的。这时如果一味适用本国法，很可能与其实际遵从的法律并不一致，当事人甚至有可能对其国籍国的法律完全不了解。而适用住所地法则可以避免这些问题，而且，住所地国是行为人的生活中心地，其所从事的行为大多发生在此，如果基于其本国法而认定这些行为无效，则会妨碍行为发生地，也就是住所地的交易安全和秩序，以及对方当事人的利益。因此从总体说来，住所地法主义比本国法主义具有更强的合理性，有些大陆法系国家也在很大程度上改而采用住所地法主义，其中以1987年《瑞士联邦国际私法》为代表，比如其35条规定:“自然人的行为能力，适用自然人的住所地法律。自然人已经取得行为能力的，并不因其习惯居所地的变更而受影响。”⁽²⁸⁾相比之下，奥地利、意大利、德国则固守大陆法系传统做法，比如1978年《奥地利联邦国际私法》第12条规定:“人的权利能力和行为能力，依其属人法。”而其第9条规定:“(一)自然人的属人法应是该人所属国家的法律。……(二)无国籍人，或国籍不能确定的人，其属人法应是他有习惯居所的国家的法律。”也就是说，自然人的身份、能力问题应适用其本国法，只有当无法适用其本国法时，才以习惯居所地国法律来补缺。再如婚姻效力问题，《瑞士联邦国际私法》第48条规定“婚姻的效力，适用配偶双方共同住所地的法律。配偶双方的住所地不在同一国家的，婚姻的效力适用与之有更密切联系的住所地法律。……”⁽²⁹⁾，采用的连结点是住所地;而《奥地利联邦国际私法》第18条则规定:“(一)婚姻的人身法律效力1．依配偶双方共同的属人法，如无共同属人法，依他们最后的共同属人法，只要还有一方仍保有它。2．否则，依配偶双方均有习惯居所的国家的法律，如无此居所，依配偶双方最后均有习惯居所的国家的法律，只要还有一方仍保有它。”如前所述，这里的属人法原则上是指本国法。

中国虽属大陆法系传统，但其以往的立法中兼采本国法主义与住所地法主义。前者如1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第180条:“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”表明民事行为能力以适用当事人本国法为原则，同时以行为地法加以限制。而在继承问题上，《民法通则》第149条规定:“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”而按照典型的大陆法系传统，对动产继承应适用被继承人死亡时的本国法，如《奥地利联邦国际私法》第28条:“(一)死亡继承依死者死亡时的属人法。……”

《瑞士联邦国际私法》第20条规定:“本法所指的住所，就是当事人的利益中心所在地。……”这一住所概念能够体现人与法律之间的真正联系，这时采用住所地法主义的合理性优于本国法主义:当事人的生活中心如果位于其本国，则适用本国法与适用住所地法是一回事;如果住所地国与国籍国不一致，则住所地法主义可以保证当事人与法律之间具有真正的联系，而本国法主义则保证不了，极端情况下，如果当事人从未在其国籍国生活过，则采用本国法主义更为荒悖，而随着国际流动性的增强，这种情况还会越来越多。

但要体现当事人与法律之间的真正联系，必须是采用与瑞士法上类似的住所概念，而不是英美法上的住所(domicile)概念。在英国法上，住所地是当事人打算“永久居住”的法域，这要求有在此居住的事实，但决定性的因素是其在此“永久居住”的意愿，因而会出现在英国居住几十年而并未取得英国住所，或在外国居住几十年而住所仍在英国的情况，前一种情况下，其能力与身份问题须适用外国法，他可能并不了解该国法律;而在后一种情况下，则须适用英国法，哪怕他从没来过英国。适用这样的“住所地法”与适用“本国法”一样，经常不能体现人与法律的真实联系，选择法律可能会偏离当事人从事民商事行为时的真实法律依据与预期，也不能保障行为地的交易安全。

因此，英国法上的住所地法主义与大陆法上的本国法主义在僵硬性方面有过之而无不及，随着时代的发展，英国渐渐尝试对其住所概念进行软化，但目前为止并没有发生根本的背离。而瑞士法上以住所地法取代本国法是为了克服后者的僵硬性，因而它不可能采用英国法上的住所概念，否则等于是以一种僵硬性来取代另一种僵硬性。这样一来，又会出现“住所概念的冲突”:对于当事人的行为能力，瑞士与英国均适用当事人住所地法，但二者对于住所的理解不同，因而当事人在不同国家发生诉讼时，仍有可能导致不同的判决。

2.惯常居所地法

1955年海牙国际私法会议订立《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》，创设了“惯常居所”(habitual residence)这一概念，以求协调本国法主义与住所地法主义之间的冲突。公约第1条规定:“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法规定。”这看起来是大陆法系向英美法系的投降，但第5条规定:“住所是指某人惯常居住的处所，但以其住所并不取决于他人的住所或机关的所在地为限。”这里所说的“住所”并不是英国法上的住所，而是当事人的生活中心地，与瑞士法上的住所概念十分相似。从根本上说，这一条约不是本国法主义让位于住所地法主义，而是这两种主义同时让位于惯常居所地法主义，从而消除国际私法上最大的难题。

《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》是“惯常居所”概念的最早出处，其后海牙国际私法会议在越来越多有关婚姻家庭、扶养监护关系的公约中，采用惯常居所作为连结点，主要有1956年《儿童扶养义务法律适用公约》、1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》、1970年《关于承认离婚与司法别居的公约》、1973年《关于扶养义务法律适用的海牙公约》，并通过这些公约将“惯常居所”概念引入各成员国，因为后者在适用这些条约时，必须确定当事人的惯常居所地。但所有这些公约中都没有对“惯常居所地”这一概念进行定义，这导致在具体的适用中，各国的理解也有很多不同。

3．经常居所地

中国《法律适用法》淘汰了“住所”这一术语，而采用“经常居所地”作为连结点，国籍作为连结点的重要性也大大降低。比如第23条规定:“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”这是有条件的选择性冲突规范，国籍完全处于替补地位。再如第29条:“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”这是无条件的选择性冲突规范，国籍与经常居所地的地位相等。但从该法整体来看，经常居所地显然是最基本的连结点，国籍主要是在经常居所地缺位时起补缺作用。

从本质上说，经常居所地应当相当于我国对“住所”的理解，《法律适用法》本身没有规定其含义，因而《涉外解释(一)》必须弥补这一空白，否则《法律适用法》就无法操作了。从前面的讨论中我们可以发现，属人法发展的基本方向是可以确定的，即属人法的选择必须考虑当事人的生活重心，以求反映人与法律之间的真实联系，而尽量避免本国法主义与英式住所地法主义所往往导致的僵硬性。基于这种理解，我们可以认为，“经常居所地”在本质上应当与“惯常居所地”是一致的，对于其具体认定方法，我们将在后文适当的地方进行尝试性的学理探讨。虽然教材中一般不宜纳入很多探索性的(甚至很有可能最终被证明是错误的)讨论，但由于“经常居所地”是《法律适用法》的基础性概念，因而是负责任的国际私法教材无论如何也不能回避的。

《涉外解释(一)》第15条规定:“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”这一规定对经常居所地的认定因素作了更具体一些的规定，但由于采用“可以认定”的表述方式，因而尚不构成这一概念的定义，因为这一表述意味着，在同等条件下，也“可以不认定”。关于经常居所地的含义与考察因素，将在第五章　“国际私法的主体及其属人法”中详细作探索性讨论。

【注释】

(1)Friedrich K Juenger.Choice of Law and Multistate Justice.Martinus Nijhoff Publishers，1993: 6－8.

(2)李双元，金彭年，张茂，欧福勇.中国国际私法通论.北京:法律出版社，2003: 46.

(3)Friedrich K Juenger.Choice of Law and Multistate Justice.Martinus Nijhoff Publishers，1993: 6－8.

(4)李双元.国际私法学.北京:北京大学出版社，2001: 50.

(5)李双元.国际私法学.北京:北京大学出版社，2001: 51.

(6)马汉宝.国际私法总论.台北:汉林出版社，1982: 250.

(7)蒋新苗，杨翔.国际私法.长沙:湖南人民出版社，湖南大学出版社，2003: 63.

(8)巴黎是当时的商业中心，而布列塔尼是当时法国封建性最强的地区，从雨果的名著《九三年》中可以看出，甚至在200年后的1793年，该地与巴黎仍然格格不入。

(9)［法］享利·巴迪福尔，保罗·拉加德.国际私法总论.陈洪武，陈林洪，张凝，王安，译.北京:中国对外翻译出版公司，1989: 310.

(10)李双元.国际私法学.北京:北京大学出版社，2001: 54.

(11)李双元.国际私法学.北京:北京大学出版社，2001: 57.

(12)这从其《冲突法评论》一书的全称就可以看出来: Commentaries on the Conflict of Laws，Foreign and Domestic，in Regard to Contracts，Rightsand Remedies，and Especially in Regard to Marriages，Divorces，Wills，Successions and Judgments.

(13)李双元.国际私法学.北京:北京大学出版社，2001: 58，59.

(14)转引自李双元.国际私法学.北京:北京大学出版社，2001: 58.

(15)李双元.国际私法学.北京:北京大学出版社，2001: 59.

(16)参见李双元.国际私法学.北京:北京大学出版社，2000: 63.

(17)比尔.冲突法专论.1935: 1969;转引自李双元.国际私法学.北京:北京大学出版社，2000: 63.

(18)当时的英国至少有三套法院系统，即普通法法院、商人法庭及海事法院。普通法法院采用陪审团制度，由于陪审员必须是从案件原、被告的邻里中选出的，因而普通法法院无法受理发生于英国境外的行为;而对于其所受理的案件，则一律适用英国普通法。商人法庭和海事法院当然可以受理涉外案件，但它们适用的是中世纪的商人法和海商法，而不是普通法。这些商人法和海商法是商人之间自发形成的规则体系，并不属于哪一国的法律。18世纪后，普通法法院的管辖权不断扩大，而商人法渐渐被吸收进普通法，这时普通法法院的排外性就成了国际民商事交往的严重障碍。

(19)李双元，蒋新苗.国际私法学案例教程.北京:知识产权出版社，2004: 38－43.

(20)根据前述柯里的理论，纽约州法律对本案并无政策利益，因而这是一个虚假冲突案件。

(21)李双元，蒋新苗.国际私法学案例教程.北京:知识产权出版社，2004: 78－80.

(22)李双元.国际私法学.北京:北京大学出版社，2001: 66.

(23)李双元.国际私法学.北京:北京大学出版社，2001: 55.

(24)并非所有的强行法均具有直接适用的效力。强行法的目的在于维护公共秩序，后文中将要讨论，公共秩序有“国内公共秩序”与“国际私法上的公共秩序”之分，相应地，对强行法也可以作这种划分，只有“国际私法意义上的强行法”才具有直接适用效力。但为了讨论线索的清晰起见，这里暂不进行这种细致的区分，上述内容针对的都是“国际私法意义上的强行法”。

(25)当事人选择法律的情况除外。关于当事人意思自治，下文将在很多地方有不同程度的讨论。

(26)参见《宋史·汪大犹传》，转引自李双元.国际私法学.北京:北京大学出版社，2001: 93.

(27)《法律适用法》中，允许当事人选择法律的事项有:委托代理(第16条)、信托(第17条)、仲裁协议(第18条)、夫妻财产关系(第24条)、协议离婚(第26条)、动产物权(第37条)、运输中动产物权发生变更(第38条)、合同(第41至45条)、不当得利与无因管理(第47条)，以及知识产权的转让许可(第49条)与侵权责任(第50条)。

(28)依该法第20条，该法所指的住所，是指当事人的利益中心所在地。而习惯居所是当事人在某国居住有一定期限的处所，即使该期限极为短暂。当事人没有住所的，依其习惯居所。

(29)第4 8条属于该法第三编　“婚姻法”之第二节“婚姻的人身效力”，因而该条所说的“婚姻的效力”是指“人身效力”;夫妻财产关系则由第三编　第三节“婚姻财产”加以规定。