如何推行私法理念

三、如何推行私法理念

通过上述论证，充分说明了推行私法理念对全面建构和谐社会具有极其重要的现实意义。那么，如何在全社会中培育并最终形成私法理念呢?我们认为，这取决于我国的法治建设的完善，尤其是在立法上主要应当从以下两方面着手:

其一，加紧制定民法典。

虽然对我国是否制定民法典在学者之中仍有争论，但民法典的制定已经是大势所趋，预计在不久的将来我们自己的民法典就将正式出台。

当然，即使民法典正式出台后，对其意义也应该有一个正确的估量，而不能期待民法典能解决所有的问题。正如反对派学者所指出的那样，民事单行法所不能解决的问题，民法典也未必能解决。但我们对制定民法典的过程本身及对民事法律进行法典化的意义应有足够的理由期待，并且这也是在我们这样一个缺乏私法精神的国家最终形成私法理念的最佳途径。因为任何一个民族的私法文化，虽然不排除可以自发形成，但亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民法而形成；古罗马法的形成与发展就充分说明了这一点。⁽³⁵⁾一个民族的私法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定、实施反过来亦可以萌发或推进私法文化。民法典的制定过程本身也就是培育私法理念的过程。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律、法规颁布与实施的结果。没有法的具体存在和有效实施，很难想像我国社会今天会是个怎么样的社会。我国社会已形成了一定氛围的私法文化，这主要归功于一系列民商法律、法规的制定实施；民法典的制定与实施，势必又将促进我国私法文化的进一步发展。⁽³⁶⁾虽然从大陆法系国家尤其是法、德等国家来看制定法典的时代已经过去，但是这些国家多已经过了法典化的洗礼，私法理念在这些国家根深蒂固，已成为这些国家“国民的牢固成见”。⁽³⁷⁾而对我国来说，国民恰恰缺乏法典化的涤荡。清末的修律及民国时期六法全书的制定由于国内政治争纷、战争而远没有达到这一效果；在新中国成立后虽然民法草案几易其稿，但由于当时计划经济体制的影响，每次都难产，也不可能在全社会中起到培育私法理念的作用。但自我国改革开放，实行市场经济体制以来，我国的综合国力蒸蒸日上，人民的生活水平也有了大幅提高，人民对民主制度的诉求也空前高涨，此时正是我国制定民法典的最佳时机。

虽然我国经过多年来的立法活动，特别是1999年统一合同法的制定及三部知识产权法的修改，再加上即将制定的物权法，我国的民事法律制度业已基本完善，那么是否可以通过制定或修改单行法来达到法典化的目的呢?答案是否定的。因为不仅从民法体系化的角度考虑这种做法不可行，而且从私法理念的培育上来考虑此种做法也是不可行的。普通老百姓毕竟不是法学家，尤其在中国这样一个缺乏法治传统的国家更不能对民众的法治素质提出过高的要求。因此，如果不制定民法典必将使多数民众对民法的理解局限在很狭小的范围内，众多民众直到今天恐怕或许只知道有“合同法”、“婚姻法”、“继承法”，但并不一定知道有一个整体概念上的“民法”。社会民众对民法的重要性认识不足，从而不可能形成真正的私法理念，或者说私法理念真正在我国的形成之日也会更加遥遥无期。因此，虽然市民社会和市民法理念的形成，往往是诸多社会因素合力推进的，但形式合理性的立法活动作为其中一种独立变化的社会力量，其所起的作用尤为重大。按照马克斯·韦伯的说法，形式合理性表示通过逻辑概括和解释的过程对抽象规则进行系统地阐述和适用，这种合理性适用于经济生活，就是指经济的可计算性。相比之下，实质合理之法律类型的突出方面不是符合逻辑的一致性，而是符合道德考虑、功效、便利和公共政策。显然，要在中国形成新的市民伦理，实现法和旧伦理的分化，应借助形式合理之法律类型，⁽³⁸⁾即民法典的制定。

其二，确立违宪审查制度。

私法主要是民法虽然对私法理念的培育起至关重要的作用，但如把希望单纯地寄托在民法典的制定上，也是不切实际和脆弱的。首先，虽然从法学发展的历史来看，我们可以坚持“民法帝国主义”，认为民法是万法之母，并且西方国家的法制现代化，走的也是一条从私法到公法的道路；但中国由于私法传统的脆弱，私法要得到发展必须要以已有的公法为前提。我们的法制现代化走的是一条从公法到私法的道路。⁽³⁹⁾与之相应，在我国欲推行私法理念，也必然要以现有的公法及在其影响下的精神背景为前提，并且也必然会受到公法的影响与制约。因此，如何保证公法的合理性，保障公法的理性化，便是我们在推行私法理念的过程中不得不考虑的一个问题。其次，在中国这样一个缺乏私法传统、公权力强大的国家里，极易产生公法以及公权力的掌握者对公民私人领域的入侵。有学者认为，当某种私权如果纯粹为利益关系时，公权力关系就没有介入的必要。若从私权关系探讨行政法的话，行政法中的一些规则本身是多余的，甚至没有存在的理由。那些没有以私权为基础的规则，对私权进行限制的规则，人为地将私权关系的规则转化为行政法规则的那些规范其存在都是不必要的。⁽⁴⁰⁾但关键的问题是，如果这些不必要的规则存在的话，我们又能如何呢?虽然民法典能够在一定程度上起到对公权力的规制，抵御公法对私法的入侵，但作为调整平等主体之间人身关系及财产关系的民法典更主要的作用是对宪法所规定的公民权利的落实，其对公法及公权力的干扰并不能起到根本性的对抗作用，正如王涌博士所言“民法典本身并不能抵御政治国家的侵害”。并且，实际上私法本身也会为公法的适用留出余地，⁽⁴¹⁾但私法对其所引致适用的公法的合法性却无从置喙，也不能保证使公法对私权的干涉限制在一个合理的范围之内。因此，对私法理念的最终形成而言，单纯的私法并不是强有力的，宪政的最终确立同样是一个紧迫的问题。

当今中国的宪政建设千头万绪，但根本点，还是在于如何树立宪法权威的问题。如果一国宪法不能有效地规约政治过程，或者说，一个国家的政治实践可以随心所欲地摆脱宪法的规控，那么就意味着这个国家的宪法没有权威，或者说没有得到应有的尊重，在一个宪法不受尊重或没有权威的社会，就没有宪政。⁽⁴²⁾按照西方的理论，宪法调整的关系一般包括两种:一种是国家机关与国家机关之间的权力分配问题；另一种就是国家、政府与公民之间的关系。同时中国的宪法同西方的宪法相比，存在特别之处，即它实际上已经把公民与公民、公民和组织这样一种平等关系，也纳入到宪法的调整范围之中。⁽⁴³⁾但无论如何，宪法作为确立和保护国家民主制度的基本法律，应具有至高无上的法律权威，它既维护和捍卫每一个公民最基本的尊严和权利，同时又严格界定国家权力及各种权力行使的范围界限，为保护公民权利和防止滥用国家权力规定了基本原则。但宪法中承诺的种种权利，对公权力的限制怎么才能得以落实呢?尤其是面对已经急剧膨胀，或许还受到腐化的公权力及利益集团的不断增多的对个人自由和权利的侵犯时，⁽⁴⁴⁾这个问题就更加迫切了。而违宪审查就是保障宪法实施的一项基本措施。违宪审查是根据宪法或惯例，对特定法律或特定国家机关或官员的行为是否违反成文宪法的审查，这种审查可分为内容(实体)和形式(程序)两方面。⁽⁴⁵⁾违宪审查制度是宪法自身固有的免疫系统，是宪法本身正当性的构成要件和政府行为合宪性的基本保障。通过违宪审查制度的确立，可以保证我国的宪法权威，加快我国的宪政步伐；同时对私法理念的形成而言，更重要的是可以保证公法的恰当、合理、理性，抵御公权力对私人生活不适当的干预，避免公法对私法不适当的入侵。

私权利受到另一个私权利侵犯，可以到法院提起民事诉讼等解决。而私权利受到公权力侵犯时，在我国只有一个办法，就是提请行政复议和提起行政诉讼，并且还只能针对具体行政行为。我国没有违宪审查制度，无法去起诉政府的抽象行政行为。现在的问题是，对于公权力的侵犯，只能通过行政诉讼和行政复议，对具体行政行为到法院寻求救济，对于政府的抽象行政行为，法院不予受理。从而造成老百姓求助无门、救济无门。⁽⁴⁶⁾当私权利受到公权力的侵害而求救无门时，试想在如此一个制度环境中，如何能推行私法理念?如何建构和谐社会?因此，虽然我国走违宪审查的道路无疑存在巨大的体制上、观念上的障碍，现行的体制和观念对接受违宪审查制度还有相当大的不适应性，⁽⁴⁷⁾但为了私法理念的推行，为了和谐社会的建构，我们不能因噎废食，而应该在建立违宪审查制度的这条路上勇敢地走下去。⁽⁴⁸⁾

【注释】

(1)彭俊良、侯宇，中南财经政法大学法学院。

(2)参见党国英:《在中国建立和谐社会的可能性》，www.people.com.cn。

(3)参见刘凯湘:《论民法的性质与理念》，《法学论坛》2000年第1期。

(4)参见曾凡跃:《法理念的普遍性问题研究——超民族性的视角》，载《现代法学》2003年第4期。

(5)转引自朱景文:《比较法社会学的框架和方法:法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第91页。

(6)参见李开国:《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第29页。

(7)参见［日］美浓部达吉著，黄冯明译:《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年版，第2～3页。

(8)《列宁全集》(第36卷)，人民出版社1959年版，第587页。

(9)参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第29页。

(10)参见李开国:《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第33页。

(11)参见王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第110页。

(12)参见王泽鉴:《民法总则》，中国政法大学出版社2001版，第35页。

(13)参见刘凯湘:《论民法的性质与理念》，载《法学论坛》2000年第1期。

(14)参见梁慧星:《从近代民法到现代民法》，载梁慧星主编《民商法论丛》(第7卷)，法律出版社1997年版。

(15)参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第103～104页。

(16)参见［日］星野英一:《私法中的人—以民法财产法为中心》，载梁慧星主编《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版；朱晓喆:《社会法中的人——兼谈现代社会与法律人格的变迁》，载《法学》2002年第8期。

(17)参见曹新明、夏传胜:《抽象人格论与我国民事主体制度》，载《法商研究》2000年第4期。

(18)参见李开国:《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第34页。

(19)参见刘凯湘:《论民法的性质与理念》，载《法学论坛》2000年第1期。

(20)参见张俊浩:《民法学原理(上册)》，中国政法大学出版社2000版，第41页。

(21)参见胡长清:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第43页。

(22)参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第38页。

(23)参见张俊浩:《民法学原理》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第29页；李莉、郑素梅:《论民法理念及其现实意义》，载《当代法学》2005年第3期。

(24)参见徐涤宇、潘泊:《私法自治的变迁与民法中“人”的深化》，载《华东政法学院学报》2004年第6期。

(25)即使在多为强制性规定，讲求物权法定的物权法中，私法自治依然发生着作用。参见尹田:《物权法定原则批判之思考》，载《法学杂志》2004年第6期；苏永钦:《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第86～89页。

(26)参见王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第110页。

(27)参见［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译:《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第42页。

(28)参见赵万一:《民法的伦理分析》，法律出版社2003年版，第102页；曾世雄:《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第17页。

(29)参见王利明:《和谐社会应当是法治社会》，载《法学》2005年第5期。

(30)参见卓泽渊:《法治国家论》，法律出版社2003年版，第63页。

(31)参见［日］川岛武宜著，王志安等译:《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第56页。

(32)参见王利明:《关于诚信的法学思考》，载《中国人民大学学报》2002年第5期。

(33)参见王利明:《加强民事立法，保障社会信用》，载《政法论坛》2002年第5期。

(34)梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第44页。

(35)罗马法在很大程度上就是由罗马法学家创造出来的。参见［英］巴里·尼古拉斯著，黄风译:《罗马法概论》，法律出版社2000年版，第1～2页。

(36)参见彭俊良:《现代民法典:时机、模式及结构》，载《中南财经大学学报》1994年第2期。

(37)《马克思恩格斯选集》(第3卷)，人民出版社1994年版，第448页。

(38)参见徐涤宇:《民法典的形式理性和中国市民法理念的培植——以历史的描述为线索》，载《法商研究》2002年第3期。

(39)参见郝铁川:《当代中国与法制现代化》，浙江人民出版社1999年版，第13～14页。

(40)参见关保英:《行政法的私权文化与潜能》，山东人民出版社2003年版，第390页。

(41)我国《合同法》第52条就规定，违反行政法规的强制性规定的合同无效。

(42)参见江国华:《刘松山先生的〈违宪审查热的冷思考〉质疑》，载《法学》2004年第8期。

(43)参见王涌:《宪法与私法的关系》，载吴汉东主编《私法研究》(第2卷)，中国政法大学出版社2002年版，第491、493页。

(44)参见陈云生:《宪法监督的司法化》，北京大学出版社2004年版，第82页。

(45)参见沈宗灵:《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2002年版，第332页。

(46)参见江平:《私有财产和民营企业的法律保护》，见http://www．sinolaw.net.cn。

(47)参见蔡定剑:《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》2004年第2期。

(48)当然，违宪审查制度的建构尚存在模式的选择等众多具体的细节问题，但这并非本文所关注，也并非本文所能解决，故此不赘述。