国际私法概论

第一章　国际私法概论

一、涉外民商事关系是国际私法的调整对象

(一)涉外民商事关系

在国际法上，立法管辖权属于国家主权的重要组成部分，一国的法律支配其境内的一切人、物、行为，而由于各国主权平等，它不能适用于在其他国家领域内的人、物、行为;一国法院有义务适用本国的法律，但同样基于国家主权，它没有义务适用外国的法律。

但在涉外民商事案件的审理中，经常会出现一国法院适用外国法的情况，国际私法的基本任务就是明确在什么情况下，何种涉外民商事关系应当适用何种外国法。比如中国《涉外民事关系法律适用法》(以下简称为《法律适用法》)第36条规定:“不动产物权，适用不动产所在地法律。”虽然审理案件的是中国法院，但如果不动产位于外国，则由此产生的争议应适用该外国的法律。其第11条规定:“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”中国法院受理案件后，如果当事人的经常居所地在外国，即使是中国公民，其权利能力也应适用该外国的法律;反过来，对于经常居所地位于中国的外国公民，其民事权利能力适用中国法，而不是其国籍国法。

国际私法调整的是涉外民商事关系，这是从一国的角度来界定的，如果站在普遍性立场上，则称为国际民商事关系，或跨国民商事关系，即含有涉外因素的民商事关系。法律关系由主体、客体、内容三要素构成，涉外民商事关系是指其三要素中有一个以上含有外国因素的民商事关系，这些情况下，由于含有涉外因素，因而有可能需要适用外国法。这主要有以下情形:(1)主体涉外，即法律行为主体含有外国因素。但在主体的何种因素涉外上，各国的理解有所不同。以后的讨论中将会说到，对于上文所说到的权利能力等问题，有的国家规定适用当事人本国法，有的国家规定适用其住所地法，而我国《法律适用法》则适用其经常居所地法，并以本国法作为经常居所地法的补充，因而对我国来说，正如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《涉外解释(一)》)第1条所规定的，主体涉外包括“(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人”(即国籍涉外)，以及“(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外”(即经常居所涉外)两种情形。在这些情况下，有可能需要适用外国法。(2)客体是位于外国的物或在外国实施的行为。(3)民商事法律关系的内容即权利义务据以产生的事实发生在外国，比如婚姻缔结地或收养成立地在外国、侵权行为发生在外国而引起赔偿责任、合同在外国缔结或履行等。《涉外解释(一)》第1条的理解与上述介绍是一致的:“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系:(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;(三)标的物在中华人民共和国领域外;(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。”其中第5项用于兜底，比如合同关系的前述三要素并不涉外，但当事人选择外国法来支配其间的权利义务关系。

上述三要素之一含有涉外因素，即构成涉外民商事关系，而许多情况下，往往可以有多个因素涉外。比如，中国公民与美国人结婚，属主体含有涉外因素;中国公民与美国人在法国订立合同，则属主体及内容涉外;如一美籍华人在美国死亡后，其在中国、法国的亲属要求继承其在美国、日本的财产，就属三个要素均含有涉外因素。一个法律关系涉及多国因素，而这多个国家中，每个国家都可基于该法律关系与自己国家的联系而主张适用自己的法律，而适用不同国家的法律又可能导致不同的结果，从而产生应当适用哪一国法律的问题。这种现象称为法律冲突，而国际私法就是解决这种法律冲突的部门法，其基本手法是采用冲突规范，从案件所涉的若干个国家中选择一个，适用其法律来解决争议。这个被选择出来的法律可以是法院地的法律，也可以是法院地国以外的某个外国的法律。

(二)补充说明

1．国际私法上所说的涉外民商事关系，在许多著作中又简称为涉外民事关系，其含义应作广义理解，包括国内法上的民事关系、商事关系，其范围大致相当于“私法关系”。罗马法上将法律区分为公法与私法两类，这一分类为后人所接受，虽然其划分标准并不精确，但大致的界线是比较明确的。公法所调整的是一国的公共利益，国家为一方当事人，所以传统上各国均不适用外国公法，而私法所调整的是私人利益，一般距离公共利益较远，因而在这些领域，各国可以接受在一定范围内适用外国法。但20世纪后期以来，出现了“私法的公法化”以及“公法的私法化”等趋势，随着国家对经济生活干预的加强，许多传统上由私法调整的领域越来越多地采用公法规范，对于外国的这些公法规范，已经有些国家在一定程度上接受其可适用性，比如《瑞士联邦国际私法》第13条规定:“根据本法规定适用外国法时，包括适用外国法的所有条款。外国法律的规定，即使具有公法性质，也可以予以适用。”在本书中，将涉外民事关系、涉外民商事关系作为同义语使用。另外，在国内法上，民法、商法均属实体法，而国际私法还包括一些程序法，如国际民事诉讼、国际商事仲裁等程序性规范。

2．“涉外因素”所说的“外”，也作广义理解，并非仅仅指外国，而应理解为“其他法域”(Territorial Legal Unit)，如美国各个州都构成一个独立的法域;英国的英格兰、苏格兰与北爱尔兰也是不同法域，在国际私法上，英格兰适用苏格兰法也要遵循其国际私法规范，如同适用外国法一样。也有国家对其内部不同法域之间的法律冲突问题制定有专门的法律适用规则，与其用于解决国际法律冲突的规范有所不同，这往往被称为区际私法，但这种实践并不普遍。自香港、澳门回归后，中国也出现多个法域，因而也存在区际法律冲突问题，但根据《涉外解释(一)》第19条，“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，因而在法律适用问题上，涉及港澳的民事案件同样适用国际私法规则，没有专门的区际私法;不过在司法协助事项上，由于同属一个国家，因而由内地最高人民法院与港澳高等法律达成一些特殊安排，比国与国之间的协助更为便利。

3．国际私法上有一个特殊的概念即“内国法”。它与“国内法”不同。国内法与国际法相对，指由一国立法机关及其他有权机关制定或认可的行为规范，包括实体法，也包括冲突法、程序法，而国际法指国家以及其他国际法主体间以国际习惯法或制定条约等形式形成的国家间行为规范，以条约为例，既有实体法条约，也有冲突法与程序法条约。而国际私法上的内国法，是国内法中排除冲突法后余下的部分。在国际私法上，冲突规范有时会指向内国法，有时会指向外国法，内国法是与外国法相对的。

二、法律冲突

(一)法律冲突的概念

国际私法的任务是解决各国民商法律的冲突，法律冲突是国际私法产生的根源。所谓法律冲突，是指对同一民商事关系，因所涉各国立法不同，而且这些国家均主张对该关系具有立法管辖权(即法律的竞相适用)，从而产生的法律适用上的冲突。比如，一位A国公民与一位B国公民在C国订立一项合同，将位于D国的货物运送到E国。这一合同关系涉及五国因素，每一国法律都可因其含有本国因素而主张适用，而各国法律又不同，从而产生冲突，这时需要对适用什么法律进行选择。

如果各国法律规定完全一致，则不存在法律冲突问题，因为无论适用哪一国法律都会得出相同的判决。但现实生活中，各国法律的差异可能相当大。如果一项合同依据A国法律是有效的，依据B国法律无效，如何确定应以哪一国法律为准呢?或者需要考察自然人的行为能力时，大陆国家多适用当事人本国法，英美法系多适用当事人住所地法，在不同国家起诉可能会导致不同的判决。这种判决结果的不一致会严重妨碍国际民商事交往的顺利进行，国际私法就是解决这种法律冲突的部门，其最初的目标是实现判决的一致性，即无论当事人在哪一国进行诉讼，都能得到相同的判决。后来人们发现片面追求这一目标会妨碍个案判决的公正，而当事人进行诉讼的目的是得到公正的判决，不应为了一致性而损害公正性。此后一致性目标的重要性有所降低，但无论如何仍然是最基本的目标之一。

(二)法律冲突产生的条件

首先，必须存在大量含有涉外因素的民商事关系。如果涉外民商关系只是偶然的现象，则不足以导致一个法律部门的产生。其次，各国法律不同，对同一国际民商事关系，适用不同国家的法律会得出不同的结果。这两个条件是客观条件，提供了产生法律冲突的客观可能性和解决这种冲突的必要性，关键的是第三个即主观的因素，即内国容忍外国法的适用。如果内国坚持适用内国法，也不会产生法律冲突。历史上这种情况并不少见。

(三)适用外国法的原因

关于内国适用外国法的原因，曾是早期国际私法理论关注的重要问题，从后面将要介绍的荷兰学者胡伯的观点中就可以看出。这主要是由于适用外国法与内国主权存在着意识形态上的冲突:既然主权是对内的最高权，对外的独立权，而立法管辖权是主权的重要组成部分，适用外国法就与内国主权存在观念上的抵触。胡伯对这一问题的回答是:内国并无适用外国法的义务，而之所以要适用，是出于对外国的礼让。但国际私法发展到今天，人们已不再去争论这些书斋气的问题，而认识到在一定条件下适用外国法是由于国际民商事交往的需要。国际私法调整的是涉外民商事关系，不同于纯国内关系。涉外民商关系往往在一个国家成立，提出争议却在另一个国家，管辖法院可能纯属偶然，如果一概适用法院地的内国法，对当事人不公平，也会导致法律秩序的混乱，妨碍国际民商事交往的发展。比如，如果内国拒绝承认依据外国法取得的权利，则外国人就不会到内国从事民商活动;一项依外国法缔结的婚姻或合同，如依内国法不成立，则会损害外国当事人的利益，也未必对内国当事人有益;而内国人到他国去也会面临同样的问题。因此，在有些情况下赋予外国法以内国适用力对双方国家及当事人均有必要性，是国际民商事交往发展的必要条件。

三、几种不同性质的法律冲突

(一)区际冲突

区际冲突即一个主权国家内部各法域之间的法律冲突。区际法律冲突多发生于联邦制国家，最典型的如美国，各个州的法律不同;但有的单一制国家如中国也存在多个法域，当案件涉及一个以上的法域的因素时，也会产生应当适用哪一法律的问题，因而会产生法律的区际冲突。区际冲突是一国内部各法域之间的冲突，彼此法律的近似性会强一些，而且受中央宪法的制约。例如，美国各州在适用自己的冲突法来解决州际冲突时，就要受联邦宪法中“充分诚实与信任条款”、“适当程序条款”、“优惠与豁免条款”和“平等保护条款”的限制，与解决美国同他国的法律冲突时有所不同:在国与国之间，当内国法院认为适用其他国家的法律所导致的结果会损害内国公共秩序时，经常会以“公共秩序保留”制度排斥该外国法的适用，而根据“充分诚实与信任条款”，美国某个州的法院对其他州的法律应当予以充分信赖，在适用“公共秩序保留”时要谨慎得多。在中国，内地与香港、澳门法院之间可以订立一些“安排”，来协调彼此间在法律适用与程序问题上的合作。不过法律的区际冲突与国际冲突在本质上是一致的，都是适用这个法律与适用那个法律会导致不同判决结果的冲突，因而其规则在多数情况下也是相同的，都是从若干个法域的法律中选择一个来适用，而确定法律选择的根据是案件与法律间的联系，并且多数情况下主要考察地理联系，具体表现为国际私法上常用的连结点。因此有些国家(如英国)并不对这两种法律冲突进行区分，而是以其国际私法来解决区际法律冲突;而有的国家则另外创设一套区际私法，以解决区际法律冲突，如我国自港澳回归后，也在努力建立区际私法体系，但目前这种努力主要体现为不同法域的法院之间在程序问题上的合作，至于法律适用领域，迄今为止尚未发明出多少与国际私法规则不同的东西。

当内国冲突规范指向外国法时，如果该外国法律不统一，同样面临应当适用其哪一个法域的法律的问题，这是区际法律冲突的另一种表现形式。不过一般说来，只有在采用国籍连结点时，才有存在区际私法的需要，而且也并非必须借助于区际私法。比如在能力与身份问题上，大陆法系许多国家适用当事人本国法，如果其国籍国的法律不统一，就有必要通过区际私法确认最终适用什么法律。因此《意大利国际私法制度改革法》第18条第1项规定:“如果所指定法律所属国就地域而言存在非统一的法律制度，则应当依据该国法律制度的标准来确定准据法。”即国际私法指向该国法律以后，再适用该国的区际私法来确定最终适用该国哪一个法域的法律。依其第2项，如果该国并无这种区际私法，则适用与该案件“有最密切联系的法律”，这与第1项不同:第1项是由对方的区际私法来确定最终适用什么法律，而第2项则是直接依据意大利的冲突规范来解决问题。⁽¹⁾当然，在意大利法上，这两项规定在适用上有先后顺序之分，而我国《法律适用法》第6条则直接规定“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律”，并不借助于对方的区际私法，而是由中国冲突规范来完成全部的指引过程。英美法系以住所为连结点，当事人的身份与能力问题适用其住所地法，这既直接指向住所地所在的国家，也直接指向其住所地所在的法域，也不需要区际私法的桥梁。

(二)人际冲突

不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶级的人适用不同的法律，从而导致法律的人际冲突。中国《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》第3条规定:“结婚年龄，男不得早于20岁，女不得早于18岁。汉族男女同蒙古族和其他少数民族男女结婚的，汉族一方的年龄按《中华人民共和国婚姻法》的规定执行。”但这种冲突与国际私法意义上的法律冲突不同，一方面，这是一国内部的问题，另一方面，这里不存在法律选择问题，法院不需要在《补充规定》与《婚姻法》之间进行选择，汉族当事人适用后者的规定，少数民族当事人适用前者的规定，这是很明确的，法院要做的只是查明当事人属于哪个民族，实质上，上述两个法律构成一个整体，彼此间是一般法与特别法的关系。而法律冲突则不同，如前所述，对一个在英国拥有住所的法国人的行为能力问题，法国法与英国法均有管辖的理由，反过来也一样，因而无论在英国还是在法国起诉，法院都必须在英国法与法国法中进行选择。法国采用当事人本国法——对在英国拥有住所的法国人适用法国法，对在法国拥有住所的英国人则适用英国法;而英国则适用当事人住所地法——对在英国拥有住所的法国人适用英国法，对在法国拥有住所的英国人则适用法国法。这是在不同国家的法律之间进行选择，选择其一而排斥另一个。

(三)时际法律冲突

时际法律冲突即新法与旧法、前法与后法的冲突。这类冲突多涉及婚姻家庭及其他有关人的能力、身份方面的问题。例如中国1950年《婚姻法》规定五代以内的旁系血亲间的结婚可从习惯，而1980年《婚姻法》则禁止三代以内的旁系血亲结婚。假设一对表兄妹于1979年结婚，其后双方在纽约定居，男方加入美国国籍。其后二人关于婚姻的效力发生争议时，在确定适用中国法后，还需要确定适用上述哪一部婚姻法。⁽²⁾但一般说来，各国都有用来确定新法溯及力的规则，比如“从新兼从轻原则”等，许多新法在颁布时对此就有明确的规定，比如我国《涉外解释(一)》第2条规定:“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律;当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”因而“时际法律冲突”本身并不是国际私法上的问题，而是在确定适用哪一国法律后，再确定适用该国哪一法律的问题。在这一问题上，应当适用该国自身关于新法溯及力的规定，不存在法律选择问题。

总而言之，上述几种冲突虽然与国际私法意义上的法律冲突密切相关，但仍属于不同性质的冲突，一般说来，在依国际私法规则确定适用哪一个国家的法律之后，才会出现区际冲突、人际冲突与时际冲突，因而区际私法、人际私法、时际私法与国际私法不是同一层次的问题。匈牙利法学家萨瑟将它们称为“二级冲突”，而国际私法冲突规范所要解决的是“一级冲突”。⁽³⁾

四、国际民商事法律冲突的解决方法

(一)直接调整方法

直接调整方法即直接对各国的实体法进行统一，从而以相同的实体规则来调整当事人间的权利与义务。比如国与国之间订立国际条约，缔约国当事人之间的争议即可直接适用条约中的实体规定，而避免了在两国法律之间进行选择的问题;在国际经济贸易领域，各国也越来越多地允许当事人约定适用国际惯例。这些规范一般称为“统一实体规范”，直接将不同国家的实体法统一起来，从而消除实体法的差异，进而可以消除法律冲突。此外，内国一般会制定一些专门针对涉外民商事关系的实体规范，有的学者称之为“专用实体规范”，并认为这是直接调整方法的第三个组成部分。但这种方法与国际条约、国际惯例不同，它是一国制定的，与其他国家的同类规范之间可能存在很大差异，因而甲国法院受理案件后会适用自己的专用实体规范，但如果案件在乙国提起诉讼，则乙国法院会适用乙国的同类规范，这并未达成实体规范的统一，因而与“内国法”中的其他部分一样，不能算是直接调整方法。

(二)间接调整方法

间接调整方法即“冲突法解决方法”。内国制定冲突规范，用来规定某类涉外民商关系应当适用与该关系存在何种联系的法律，而不直接规定当事人的实体权利与义务。如“不动产适用物之所在地法”，这是一条冲突规范，其功能在于指明对于什么案件应适用什么法律，这种指向所根据的是案件所涉法律关系与某个法律之间的联系——主要是地理联系(如本例中的“物之所在地”即为地理联系)。它不过问具体如何确定当事人的权利义务，而将这一问题留给所指向的法律(本例为“物之所在地”国的法律)去解决，因而是一种间接规范。这种间接规范是国际私法特有的。

如果能统一各国的实体法，从而消除法律冲突，无疑是效率最高的方式。但并不是每个民商事领域都存在这些统一实体法，而且即使制定了统一实体法条约，它也只在缔约国间有效，对于缔约国与非缔约国当事人之间的关系则无法适用;国际惯例则只有经过当事人协议选择才能适用，而且国际惯例只存在于有限的商事领域，因此，直接调整方法起作用的空间是有限的，对于这些方法所不能解决的法律冲突问题，须依赖间接调整方法。冲突法方法与统一实体法方法应相互配合，互相不能替代。

五、国际私法的名称与范围

历史上用以指称“国际私法”的术语五花八门，比如国际私法的创立者巴托鲁斯(Bartolus)将其称为“法则区别说”，这一名称被荷兰、法国学者沿用到17、18世纪，其核心思想在于，一国法律分为人法、物法等不同类型，不同性质的法律在空间上的适用范围不同。这在后文关于国际私法历史的介绍中将有详细讨论。17世纪，荷兰法学家罗登堡称之为“冲突法”，他认为法律是主权者的命令，法律冲突实质上是不同国家的主权之间的冲突，这与法则区别说有了一定的区别。1822年，德国学者奥斯塔特使用“外国法的适用”这一名称，因为解决法律冲突的方法无非是允许外国法在内国适用，因而国际私法的任务是确定在什么情况下适用外国法。还有人称其为“私法关系的国际处理法”、“界限法”等。这些称谓围绕着解释法律冲突的本质，或者围绕着解决法律冲突的方法，所指向的范围大致相当于现代国际私法意义上的“冲突法”。1918年中国制定了《法律适用法》，其名称也有这样的含义。

“国际私法”(private international law)是美国国际私法奠基人斯托雷(Joseph Story，1779－1845)于1834年在其《冲突法评论》一书中提出的，其直译应为“私国际法”，但他自己仍采用荷兰学者首创的“冲突法”这一名称，首先采用“私国际法”这一名称的是法国学者弗利克斯，他认为国际私法是国际法。真正首先使用“国际私法”这一概念的是德国学者谢夫纳，他所使用的德文是internationalen privatrechts，英语直译为international private law，意为含有国际性的私法。⁽⁴⁾

目前比较普遍采用的两个术语是“冲突法”与“国际私法”，英美法系多采用前者，大陆法系则普遍采用后者。采用不同称谓的背后，一定程度上反映着人们对于国际私法的性质、调整对象与范围的不同认识。

英美法系大多采用“冲突法”这一名称，尽管也有例外，比如英国学者戚希尔和诺斯的名著即名为《国际私法》，但他们对国际私法的理解与另一部名著《戴西和莫里斯论冲突法》是一致的:国际私法的任务是在审理含有涉外因素的案件时判定:第一，法院在什么情况下对案件具有管辖权;第二，不同种类的案件应适用哪一国法律来确定当事人的权利与义务;第三，在什么条件下可以承认与执行外国判决。⁽⁵⁾这三类规范的共同特点在于，它们是围绕着“法律冲突”的解决而形成的。法律冲突共有三类:(1)管辖权冲突。每个国家有权确定自己法院的管辖范围，但在涉外民商事争议发生后，很可能有两个或更多国家的法院具有管辖权，因而出现管辖权的冲突。法院会依据自己所属国的民事诉讼法的规定，对自己管辖范围内的案件予以受理，对不属于本国管辖范围的案件则不予受理。由于法院在受理案件后一般依据自己的冲突规范来进行法律选择，因而管辖权的确定对案件的结果也有某种决定性意义。(2)法律适用上的冲突。在解决了管辖权冲突后，受理法院须进行法律选择，作为裁决案件的法律依据。(3)承认和执行外国法院判决的条件。外国法院所作判决有时需要在内国得到承认与执行，这时内国法院会对其进行审查，因而会发生所谓“间接法律冲突”:当事人在内国法院起诉时，法院应进行管辖权选择，以及法律选择，可以称为“直接的法律冲突”;而在对外国法院的判决进行审查时，也需要依据内国关于管辖权的规定，考察该外国法院是否对本案具有管辖权，以及内国法律是不是坚持要对本案适用，等等。因此，冲突法这一法律部门包括三类规范，即管辖权规范、法律选择规范、承认和执行外国法院判决的规范。

大陆法系国家则一般采用“国际私法”这一称谓，其中有些国家，如德、日、意、瑞士等国也认为国际私法仅限于或主要是指冲突法，与英美国家的理解大致相当。比如1995年《意大利国际私法制度改革法》共有五篇内容:第一篇“总则”，第二篇“意大利的管辖权”，第三篇“准据法”，第四篇“外国裁定和判决的效力”，以及第五篇“过渡条款和最后条款”。1 9 8 7年《瑞士联邦国际私法》共十三篇:第一编　“总则”，第二编　以下分别为“自然人”，“婚姻法”，“亲子关系”，“监护和其他保护措施”，“继承法”，“物权”，“知识产权”，“债权”，“公司法”，“破产与清偿协议”，“国际仲裁”，第十三编　为“最后条款”。其中第二至十二编是关于各民商事领域的法律适用问题的规定，而第一编　总则中，第二节为“管辖”，第五节为“外国法院判决的承认与执行”，并且以下各编中也就各种案件的管辖权等问题作了具体规定，因而其对国际私法范围的理解与上述各国也是一致的。

而法国等部分大陆法系国家则主张，除冲突规范外，国际私法还应包括外国人民事法律地位规范、国籍规范。⁽⁶⁾而前苏联则将国际私法作最大程度的扩张，认为其范围包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、国际统一实体规范，甚至还包括国内法上专门用于调整涉外民商事关系的规范。这是把国际私法理解为“调整涉外民事法律关系的所有规范所组成的法律部门”，而不是以“法律适用”为中心来构建国际私法的体系。

我国法学研究曾长期受前苏联影响，国际私法领域也不例外，但随着时代的变迁，国际私法理论也发生了从“大国际私法”、“中国际私法”向“小国际私法”的转变。“大国际私法”观点盛行于改革开放之初，认为国际私法包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、诉讼程序规范、仲裁规范、国内专用实体法规范，这一方面是由于尚未摆脱苏联法学的影响，另一方面，这样做基本上把涉外民商事领域的所有问题都纳入自己的范围，也反映着各学科发展初期所常见的竞争地盘的潜意识。但实际上，“国内专用实体规范”是国内实体法，与“国内非专用”的民法、商法一样，是法律冲突产生的原因，而不是解决方法;而国际私法所要解决的，是对如何在案件所涉各国实体法中进行选择的问题，选择的对象既包括其非专用的规范，也包括其专用的规范。因此“中国际私法”将这一类法律排除出去，认为国际私法包括外国人民事法律地位规范、冲突法规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁程序规范。而“小国际私法”则与英美法系一样，认为国际私法只包括冲突法，即冲突规范+管辖权规范+判决的承认与执行规范⁽⁷⁾，而将统一实体规范、外国人民事法律地位规范排除出去。本书大致赞同最后一种观点，但也有一些细微差别。

(一)排除统一实体规范、外国人民事法律地位规范的理由

1．统一实体规范的地位

中、小国际私法观点的主要争议在于，统一实体规范是否应纳入国际私法的范围。国内学者曾经普遍认为，统一实体规范也是解决法律冲突的方法，应与冲突规范纳入同一框架，才能实现两种规范的有机结合。人们经常援引前苏联法学家隆茨在其《国际私法教程》中的说法:“把冲突法规范与统一实体规范结合到国际私法里去的根据是，这里谈到的是规定具有涉外因素民事关系的两种不同方法，没有理由认为其中一种规定方法(冲突法)是国际私法，而另一种(依靠国际法上的协定而统一的规范)却是民法……共同一致地(在同一法律部门内)看待这两种规定的方式，有助于确定哪一种方式在调整某种关系时具有相对优点的问题。”⁽⁸⁾

目前，统一实体法主要表现为国际条约与国际商事惯例两种形式。国际条约是国家间为解决彼此间实体法的冲突而订立的，在条约所涉事项上，缔约国之间的法律冲突得以消除，内国法上的规定与条约的规定相抵触的，适用条约的规定。《涉外解释(一)》第4条规定，涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第142条第2款以及《中华人民共和国票据法》第95条第1款、《中华人民共和国海商法》第268条第1款、《中华人民共和国民用航空法》第184条第1款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。⁽⁹⁾

国际惯例并非主权国家制定的法律，而是民间自发形成，并经由民间机构系统整理的规范体系，一经当事人协议选择适用，则对它们彼此间的关系产生约束力，其效力优于内国法，但不得与国际条约相抵触。《涉外解释(一)》第5条规定，涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第142条第3款以及《中华人民共和国票据法》第95条第2款、《中华人民共和国海商法》第268条第2款、《中华人民共和国民用航空法》第184条第2款等法律规定予以适用。⁽¹⁰⁾

统一实体法是基于解决法律冲突的需要而产生的，并且是解决法律冲突的高效方法，这是没有疑问的，而且要制定统一实体规范，也必须对法律冲突的实际情况有所了解，否则也无法保证这些实体规范的科学性。但统一实体规范的适用中消除了法律选择的过程，与其他实体法一样直接适用于当事人之间的关系;而冲突法的理论、方法、制度、规则都围绕着法律选择形成的，服务于法律选择，因而二者除了均有解决法律冲突的功效以外，共同性并不是很多，如果纳入同一个体系，很难提炼出共同的原理、原则，反而会妨碍对各自个性的表达。

更重要的是，20世纪后半期以来，统一实体规范迅速增多，其体量已经超过传统国际私法体系所能容纳的程度，因而许多学者主张将其整合成一个独立的法律体系，即国际商法。就大学课程设置以及教科书的写作而言，将二者纳入同一体系将相互掣肘，造成无谓的条理混乱，因而不如各设一门课程。当然这并不意味着国际私法对这些规范不再关注，正如国际私法对各国的民商法也应有所关注一样——不了解民商法律冲突的具体情形，当然无法正确地进行法律选择，但这些关注并不意味着应将各国民商法纳入国际私法的范围。

2．外国人民事法律地位规范的地位

所谓外国人，是指处于内国境内但不具有该国国籍的人，通常是指外国自然人(包括无国籍人)和法人，广义上也包括外国国家和政府间国际组织。所谓外国人民事地位，是指外国人在内国享有权利、承担义务的状况。内国赋予外国人在内国一定的民事法律地位，是外国人在内国从事民事活动的前提，因而是法律冲突产生的前提。

在人类历史早期很长一段时期内，外国人在内国的权利受到严重限制，甚至曾经根本不受保护。但现代各国均赋予外国人在内国的民事法律地位，并形成了一些有代表性的外国人待遇制度，其中最主要的是国民待遇制度与最惠国待遇制度。

(1)最惠国待遇

最惠国待遇(Most-Favored-Nation Treatment，MFN)，指授予国给予某外国的自然人、法人的待遇，不低于授予国已给予或将给予任何第三国的自然人、法人的待遇。最惠国待遇制度萌芽于11世纪⁽¹¹⁾，17世纪末在国家间的航海通商协定中出现，起初适用于双边关系，1947年《关税及贸易总协定》(GATT)则将其扩大到多边关系，协定第1条规定:“任何缔约方对产自其他任何缔约方的任何产品所授予的利益，应立即无条件地授予产自所有其他缔约方的相同产品。”⁽¹²⁾

(2)国民待遇

国民待遇(National Treatment)，指内国给予外国人的待遇与给予本国人的待遇相同。当然，这是就一般原则而言，并不排除内国对外国人施加一些具体限制，比如多数国家禁止外国人取得内国土地的所有权，也不允许外国人经营内国两地间的沿海运输、空运业务，以及领水渔业、内水航运、公用事业、自由职业等。

国民待遇制度始于《法国民法典》，二战前往往以双边条约方式予以规定，而现代各国采用国民待遇制度时，往往并不以条约为前提，而是以互惠或对等为限制，即内国主动对外国人实施国民待遇制度，但以内国人在该外国也能享有同等待遇为限。

一般说来，最惠国待遇主要适用于商事、经贸领域，如关税、海关手续、投资、贸易、货物运输等事项，旨在保障来自不同外国的自然人、法人在内国的平等竞争与机会均等。而国民待遇的适用侧重于一般物权、债权、婚姻家庭、财产继承等民事关系，旨在达成外国人与内国人地位的平等，使其可以从事正常的民事活动。

(3)互惠待遇

所谓互惠待遇(Reciprocal Treatment)，指内国赋予在内国的外国人以某种待遇，须以该外国人所属国赋予内国人在该外国同样的待遇为条件。互惠待遇通常用作赋予国民待遇或最惠国待遇的条件，但如果所涉国家之间不存在这些待遇类型，则互惠待遇也可以构成独立的待遇类型。

(4)无差别待遇

无差别待遇又称为非歧视待遇(Non-Discrimination or Non-Differential Treatment)，指有关国家相互约定，自己给予对方国家的自然人、法人的待遇，不得低于自己给内国或第三国自然人、法人的待遇。如1985年中国与丹麦《关于鼓励和相互保护投资协定》第3条规定:“缔约任何一方保证，在不损害其法律和法规的情况下，对缔约另一方国民或公司参股的合资经营企业或缔约另一方国民或公司的投资，包括对该投资的管理、维持、使用、享有或处置，不采取歧视措施。”与最惠国待遇一样，无差别待遇也是要求对方提供给予第三国同等的待遇，但并不要求与最惠国待遇者权利相等，而是与该国给予一般外国人的待遇相等。

(5)普遍优惠制

普遍优惠制(Generalized System of Preference，GSP)，简称普惠制，指发达国家单方面给予发展中国家出口制成品和半制成品普遍的、非歧视的、非互惠的免征关税或减征关税的优惠待遇，旨在增强受惠国产品的价格竞争力。这些优惠一般由给惠国通过普惠制方案予以实施，普惠制方案一般需要明确给惠产品的范围、受惠国家的范围、关税削减幅度等，给惠国单方面给予各种优惠，而不要求对方给予互惠。

从上面的介绍可以看出，这些外国人待遇制度所要解决的是对某个外国人适用哪一部分内国法的问题，而不是在内外国法律之间进行选择的问题:内国给某个外国人以何等民事法律地位，取决于内国制定的法律或订立的条约，不存在适用外国法的问题，因而不发生法律冲突。其对国际私法的主要意义在于，外国人必须在内国拥有民事法律地位，才有可能从事民事活动，从而才有可能出现法律冲突。如前所述，这一问题在人类历史早期是十分严峻的，但在现代社会，绝大多数国家都承认外国人在内国具有民事关系主体资格，因而上述意义就显得过于遥远，不足以将其纳入国际私法的范围，就像国际私法上认定“外国人”的依据是国籍法，但多数国家并不把国籍法纳入国际私法的范围。

目前，国内主流观点对此问题有些纠结:一方面，人们认为这类规范属于实体规范，与法律冲突的解决没有很大关系，作为教材中的一章，与其他各章的内容缺乏有机的联系;另一方面，这些规范又是法律冲突产生的前提，如果排除在国际私法之外，似乎又有缺憾⁽¹³⁾，因此多数国际私法著作仍将其作为独立的一章。本书则主张解除这个思想包袱，但受到传统做法的制约，也觉得需要在此以较大篇幅说明解除的理由，为此又必须对上述外国人待遇制度作简要的介绍，虽然这些制度在国际商法或国际经济法学科中也是要介绍的。

(二)本书对国际私法范围的理解

目前，国内多数著作与教科书都倾向于限制国际私法的范围，大大压缩了统一实体法所占比重，但与“小国际私法”观点的逻辑安排又有所不同，因而具体范围也有差异。英美法系所认为的冲突法包括法律适用规范、管辖权规范以及判决的承认与执行规范，而国内学术研究中，往往将冲突法理解为法律适用规范，即用来选择准据法的规范，而将管辖权规范、判决的承认与执行规范归属于“国际民事诉讼法”。

国际民事诉讼法是指内国法院审理涉外民商事案件时适用的程序规范，主要包括外国人民事诉讼地位规范、管辖权规范、外国判决的承认与执行规范，以及国际司法协助程序规范。其中前三类规范与法律冲突直接相关，因而属于国际私法的范围:(1)外国人在内国享有民事诉讼地位，是国际民商事案件发生的前提。不过这一方面的规范相对简单，目前各国一般均给外国人以国民待遇，即外国人在内国起诉、应诉，享有与内国人同等的待遇，但以对方国家给予对等待遇为前提。(2)各国的管辖权规范之间也有冲突，而管辖权的确定又决定着冲突规范的适用，从而决定着案件的审理结果;管辖权冲突的解决同样采用冲突法的方法，对于内国并不进行专属管辖的案件，可以承认外国法院的管辖权。在英国，许多法律选择问题实际上是管辖权的选择问题，如果英国法院认为自己有管辖权，则会直接适用英国法，或认为没有管辖权，则干脆拒绝管辖。(3)对外国法院判决予以承认和执行时，也需要对其管辖权依据等问题进行考察，因而属于间接的管辖权规范;同时，在国际民事诉讼中，许多程序上的问题如识别、时效、反致、公共秩序保留、外国法的查明与法律错误适用的救济等，既是冲突法上的重要问题，其本身又是程序问题。这几类规范与实体关系的法律冲突的解决密切相关，纳入同一个部门更有助于全面的思考。而第四类规范，即国际司法协助程序规范则一般与法律冲突的解决相距较远，但为维护法律体系的完整性起见，也应将其纳入国际私法的研究范围。

由于国际民事诉讼法具有程序法性质，有些国家的国际私法典中没有设置相关规定，比如1978年《奥地利联邦国际私法》，但这并不妨碍在学术研究中将其纳入同一个体系;而1995年《意大利国际私法制度改革法》的五篇中，“管辖权”与“外国裁定和判决的效力”各占一篇; 1987年《瑞士联邦国际私法》除了这两类规范以外，还有许多关于仲裁、国际司法协助等问题的规定。

因此本书的观点与瑞士大致相同，认为国际私法的范围包括:(1)主体是冲突法——这里冲突法是指法律适用规范或称法律选择规范，其功能是用来选择涉外民商事关系的准据法;(2)国际民事诉讼法，但不仅包括管辖权规范、承认与执行外国法院判决的规范，还包括外国人诉讼地位规范，以及国际司法协助程序规范;(3)国际商事仲裁是以当事人意思自治为基础建立起来的争议解决机制，其中涉及大量法律选择、管辖权冲突以及裁决的承认与执行方面的问题，因而也属于国际私法的研究范围。

【注释】

(1)1986年修订的《德意志联邦关于改革国际私法的立法》第4条(3)也是这样规定的:“如果指定应适用存在数个法域的国家法律，但没有指明应适用哪一个法域的法律的，则依该国法律确定应适用哪个法域的法律。如果该国没有这种冲突规则的，则适用同实际情况有最密切联系的法域的法律。”

(2)李双元，金彭年，张茂，欧福勇.中国国际私法通论.北京:法律出版社，2003: 7.

(3)Szaszy．Private International Law in the European People's Democracies．1964，Chapter.参见蒋新苗，杨翔.国际私法.长沙:湖南人民出版社，湖南大学出版社，2003: 17.

(4)黄进.国际私法.北京:法律出版社，1999: 39;蒋新苗，杨翔.国际私法.长沙:湖南人民出版社，湖南大学出版社，2003: 2.

(5)韩德培.国际私法.北京:高等教育出版社，北京大学出版社，2000: 5.

(6)吕国民，戴霞，郑远民.国际私法——冲突法与实体法.北京:中信出版社，2002: 14.

(7)吕国民，戴霞，郑远民.国际私法——冲突法与实体法.北京:中信出版社，2002: 14.

(8)转引自蒋新苗，杨翔.国际私法.长沙:湖南人民出版社，湖南大学出版社，2003: 38.

(9)《民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《票据法》第95条第1款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”《海商法》第268条第1款:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定;但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”《民用航空法》第184条第1款:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定;但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”

(10)《民法通则》第142条第3款:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《票据法》第95条第2款:“本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《海商法》第268条第2款:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《民用航空法》第184条第2款:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

(11)李双元，蒋新苗.世贸组织(WTO)的法律制度.北京:中国方正出版社，2001: 103;赵维田.世贸组织(WTO)的法律制度.长春:吉林人民出版社，2000: 52－55.

(12)最惠国待遇主要适用于以下领域:(1)国家之间的商品、支付和服务往来;(2)国家之间交通工具的通过;(3)彼此的国民在对方定居、从事营业活动等;(4)彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权与豁免;(5)知识产权的保护;(6)判决和仲裁裁决的相互承认与执行。但以下情形属于例外，不适用最惠国待遇:(1)一国给予邻国的特权和优惠。(2)边境贸易和运输方面的特权与优惠。(3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定地区的特权与优惠。例如欧洲荷、比、卢集团内部的一些特权与优惠，即是最惠国待遇的例外。(4)经济集团内部各成员国相互给予对方的特权与优惠。如欧洲经济共同体成员间享有的特权与优惠。一般而言，即使条约中没有明文规定这种例外，缔约国之间也不得以这种特殊情况作为标准来要求最惠国待遇。(5)发达国家按照普遍优惠制给予发展中国家的优惠待遇。

(13)韩德培.国际私法.武汉:武汉大学出版社，1989: 10－11;李双元，金彭年，张茂，李志勇.北京:中国国际私法通论.北京:法律出版社，1996: 170.