何谓私法理念

一、何谓私法理念

理念者，事物(制度)最高价值与终极宗旨之谓也。它是从纯文化、纯精神的角度对事物(制度)本质所作的高度抽象与概括。理念属于文化、观念的范畴，来源于制度却非制度本身，而是植根于民众内心、融汇于民众生活的东西。⁽³⁾法理念是关于法律的一般问题和普遍本质的思考，是法的内在精神。法理念是在法的现象、规则和制度背后思想性的存在，是法律文化和法律意识的内核。法理念是以思想的普遍性形式而对法的“沉淀”。⁽⁴⁾

私法是与公法相对应的一类法律，主要包括民法、商法等法律部门，其中尤以民法为标志或核心。最早把法在观念上区分为公、私法的是古罗马法学家乌尔比安，查士丁尼在其名著《学说汇纂》的前言中就引用了他的一句话:“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法。”⁽⁵⁾但公、私法在立法上的分离却是始于自由资本主义时期，其标志是欧洲大陆各国刑、民法典的分别制定。⁽⁶⁾日本有学者认为，公法和私法的区别，可称为现代国法的基本原则，其是究明国法所不可缺的要图。对于国家的一切制定法规，若不究明该规定为属于公法或私法，而即欲明了其所生的效果和内容，盖不可能。⁽⁷⁾我国长时期以来不承认公、私法的分野，究其原因:一是受苏联法学的影响。在制定苏俄民法典的过程中，列宁就曾指出:“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”⁽⁸⁾二是我们长期实行计划经济体制，这种体制并无产生公、私法划分的土壤。在改革开放以来，随着法学的进步，越来越多的学者认识到了公、私法划分的重要性，认为公、私法的划分不仅具有重大的理论意义，更有重大的实践意义。⁽⁹⁾其不仅是建立科学的法律分类体系的需要，⁽¹⁰⁾更是保障公民的基本人权不受侵犯，确立充分尊重主体的自由和权利的新法治原则的需要。⁽¹¹⁾虽然公、私法划分的标准多种多样，但一般来讲，私法是以调整平等主体之间的人身关系及财产关系为己任，其有自身特殊的价值取向及实现方法。私法追求平等、公正、民主和意思自治，通过平等协商、权利自决、自主交易实现其所追求的价值目标。私法的伦理基础在于人的互相尊重，即每个人要求他人尊重其存在及尊严，而此更须以尊重他人为前提。⁽¹²⁾

私法在漫长的历史发展演变中形成了深厚的文化积淀和浓醇的精神底蕴，培育了博大精深的私法文化；⁽¹³⁾私法本身就当然蕴涵着正义，当然贯穿着对社会正义的追求，这也是它之所以区别于技术规则和经济规则之所在。⁽¹⁴⁾基于私法之本质，我们可以把私法理念归结为三方面，即人格平等、私权神圣以及意思自治。而推行私法理念，其目的就在于使私法的理念在全体国民当中形成一种整体的社会性认识，力求让社会上每一个人，包括公权力掌握者，都能以私法上的思维方法、心理态势、价值判断、精神追求来指导和规范自己的行动。

其一，所谓人格平等，即法律资格平等、权利能力平等。人格是法律上一个最为抽象的概念，具有多重法律意义。人格的第一种含义是指具有独立法律地位的权利主体，包括自然人与法人和其他依法成立的社会组织。人格的第二种含义，是指作为权利主体法律资格的民事权利能力。要成为私法主体，独立参加民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务，必须具备民事权利能力这一法律资格。人格的第三种含义是指一种受法律保护的利益，包括自然人的生命、身体、健康、自由、尊严、名誉等。⁽¹⁵⁾作为私法理念之一的人格平等中的人格主要是从第二种意义上来理解，并且随着私法的发展对人格平等的理解也出现了抽象人格平等与具体人格平等的不同理解。

在近代私法中，强调抽象的人格平等。抽象人格理论承认所有的人的法律人格是完全平等的，但在抽象人格中的人却是不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象的人。抽象的人是被抽空了一切具体实在的、同质的、标准的主体，在其背后的是“在理性、意思方面强而智的人像”。而在现代私法的变迁过程中，因为19世纪以来，法人组织不断扩张，逐渐形成大公司、大企业掌握绝大多数的社会财富的现象，它们排挤市场中的中小企业，漠视消费者的权益，影响政府政策的制定和实施。由此，社会出现了两极分化，一边是社会实力的强者，另一边是劳动者、消费者、大工业污染的受害者，而且传统上被认为是弱者的妇女、儿童、老人、残疾人等也都可以划入社会弱者的群体中来。如此以来，现代社会中的法律的现实基础就是“强——弱”对立的二元格局，如此若仍然坚守抽象的人格平等，则必将是强者越强，弱者越弱，从而使社会面临崩溃的危险。因此，法律越来越强调具体的人本来就存在经济、智力、能力、性别、年龄等各方面的差别，本来就存在强弱之分，反映在私法理念上则出现了从抽象的法律人格平等向具体的人格平等的转变，在其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。⁽¹⁶⁾具体到当今我国私法理念中的人格平等，一方面我们应当看到现代私法的发展趋势，并从中汲取营养；但另一方面，我们认为，在当前的中国，更应当大胆地借鉴近代西方抽象人格制度，更多地强调人格的抽象平等。因为我国目前正在推行的市场经济，刚刚脱胎于高度集权的计划经济，仍然带有浓厚的计划经济色彩。这与西方现代比较成熟的市场经济相比，存在很大差距。近代西方抽象人格制度建立在由封建专制经济转为资本主义自由经济的背景上，这与目前我国正从集权的计划经济走向开放的市场经济颇为相似。所以，目前中国的当务之急是要建立和实现近代纯粹的抽象人格制度。“抽象人格”是私法的基本精神之一，是具体人格的前提和基础；不首先确立抽象人格，何来具体人格。真正的私法产生于近代，在西方早在千年前就有了罗马私法，二百年前就已经有了拿破仑民法典。而在中国这个至今还没有民法典的国度里如果不顾实际，盲目追求所谓的“先进”，其结果将必然导致具体人格平等遭到扭曲，而且体现私法基本精神的抽象人格平等也不能实现。⁽¹⁷⁾

其二，私权是与公权——国家权力相对应的一个概念，它所指的就是市民权——自然人和法人的各种民事权利。⁽¹⁸⁾私权神圣就是指市民社会中的权利受到法律的充分保障，不受任何个人或组织的侵害；非依法律程序不得限制或剥夺私人的各项法律权利。私权神圣可以概括为以下基本点:⁽¹⁹⁾(1)私法以充分创设和保障私权为己任，即私权本位。法律本位是指法律之中心观念及立足点。私权本位，或曰权利本位，即私法以充分创设权利和保障权利为己任，法律设计、法律施行和法律教育均以权利为线索和中心。人类曾有过以义务为法律本位的历史。但就私法而言，却很难设想曾有过所谓的义务本位时代，⁽²⁰⁾因为在此背景下，个人并非私权利主体；并且私法就是以权利为存在基础，以权利为支柱来构建自身的体系结构，因此在义务本位下其所谓的法律，实与私法并不相关。近代又有所谓社会本位之说，权利本位所强调个人主义发达之结果，于不知不觉之间酿成种种流弊，于是社会本位者主张法律最终之目的不在于权力之保护，而在于社会生活之安全与健全。⁽²¹⁾我国有学者提出我国私法应体现权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主、社会本位为辅的立法思想。⁽²²⁾但具体到我国，此种观点却并非适合，因为受传统文化的影响，在中国的个人观念、权利观念相当薄弱，在此基础上，若片面地强调社会本位一则极易使人们产生对权利本位的误解与怀疑，为权利本位的确立制造障碍；二则极易为统治者推行义务本位、限制和剥夺私法主体的权利提供堂而皇之的借口。因此，我国私法应旗帜鲜明地将权利本位作为自己的理念。(2)任何私权，均受法律之平等保护，具有不可侵犯性，非依法律程序不受剥夺或限制。权利是人之为人的价值所在，对权利的侵犯就是对人性的戮杀，故权利不受侵犯乃私权神圣的应有之义。在法治社会中，任何现实的权利都是法律所赋予的。法律所赋予的权利如果不受法律的强力保护，则法律本身的权威性就将丧失殆尽，建筑于法律之上的所谓法治就将无地落脚、生根。(3)人格权神圣和所有权神圣是私权神圣的重点。在私法看来，人格和财产是两位一体，无财产即无人格。然而，人永远是目的，而不能成为个人实现其目的的手段或者工具。因此，私权神圣首先是人格权神圣。在人格权体系中，生命权是基础，自由权是核心。所谓自由，意味着法律对个人自治权之承认，只要其行为未妨碍他人的自由与权利，个人就有权按照自己的价值观来处理私人事务、参与公共事务，他人无权干涉。自由的真谛是赋予每个人尽可能多的价值，并且能使个人低成本地运用他人所掌握的知识。而所有权是财产权的基础，财产是个人和社会发展的基础，是主体权利的保障，是构建和谐社会的物质基础。财产作为道德存在的人的自我表现，是一种不可剥夺的“自然”权利。所有权神圣，为其他财产权的神圣奠定了逻辑基础，并且通过确认私人财产所有权之神圣性，可以极大地调动人们创造财富之欲望，促进人们对个人财富的不懈追求，进而推动整个社会财富的增长。当然，强调私权神圣，并不意味着权利不受制约；相反，私权的神圣是以遵守法律，不危害邻人及公共利益为前提的。⁽²³⁾

其三，意思自治也称私法自治，它滥觞于罗马法，渊源于自然法思想，⁽²⁴⁾是指权利主体依法在法定的范围内有广泛的行为自由，并可依自己的意志创设、变更和消灭某种法律关系。尽管私法的各个组成部分所追求的目标和体现的价值不同，因而意思自治在各部分效力的强度不同，但意思自治始终贯穿于整个私法之中，⁽²⁵⁾体现了私法的最基本精神。⁽²⁶⁾私法自治以法律行为为工具⁽²⁷⁾。这一理念的确立，在人身关系上，彻底否定了封建身份关系对个人的束缚，强调了人格独立，摒弃了人身依附，宣扬了人格平等，使人性第一次获得真正地解放，使人身自由、人格尊严的观念深入人心，极大地促进了人类文明的进步与张扬。在财产关系上，私法自治以资源本位为理论基础，利用、激励每一个人的自私心之膨胀，以求得最佳绩效；强调人们自由地处分其私有财产，自主地决定参与经济活动，进而鼓励营业交易，促进贸易发达，优化资源配置，增进社会福利，繁荣国民经济；还可大大地减少公权力对经济关系的入侵。⁽²⁸⁾