《公法与政治理论》

马丁·洛克林：

《公法与政治理论》

■　本书精要

假定公法是独立封闭的体系或者自治领域的传统公法研究理论将学者们限制在了一个狭隘的视阈里，为应对当代社会的挑战，学者们必须建构出新的公法研究理论。

■　作者简介

马丁·洛克林（Martin Loughlin），公法学教授，曾先后在伦敦政治经济学院、瓦立克大学、哈佛大学法学院接受教育。在约克大学奥斯古德法学院开始执教生涯后，洛克林先后执教于多伦多大学、瓦立克大学和伦敦政治经济学院。1988年担任格拉斯哥大学约翰·米勒公法讲座教授，1991年成为曼彻斯特大学法学教授，2000年，洛克林重新回到伦敦政治经济学院执教。从2000年至2002年，他主持了莱弗汉姆研究协会关于公法基础的调查研究工作。

■　内容概述

《公法与政治理论》一书是由英国著名公法学者马丁·洛克林于1992年写成。该书中文版共10章，为便于阐明该书的主要内容，现将其分为四个部分加以介绍。

一、公法的特性与研究方法

该部分由“公法与科学探求”、“公法与政治理论”以及“公法中的解释”三章组成。

在这一部分，洛克林主要阐明了公法的特性与公法研究的理论路径。洛克林认为，公法的特性可以通过考察公法与政治的一个假定出发，即公法只是一种复杂的政治话语形态，公法领域内的争论只是政治争论的延伸。公法深深植根于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景中。

理论如同地图，研究公法的人们也需要在法律的领地上按图索骥。那么，洛克林勾勒的理论地图是什么呢？他认为，一种透视公法的理论路径必须是解释性的、经验的、批判的和历史的。它必须是解释性的，乃是因为事实与价值在法律的领域很难保持明确的界分；它必须是经验的，因为它必须根植于对政治现实以及法律在政治系统中所应发挥的功能的理解；它必须是批判的，因为它必须将各种解释置于理性审视以及涉及政府与法律之职能的经验理解的理论探究之下；最后，我们在进行这种研究的时候应当保持一定程度的历史敏感性，并且应当能够感受到随时间流逝而不断变化的社会需求。这种理论路径的各个不同面向之间显然是相互影响并且彼此强化的。通过这样一种路径，我们可以获得对公法理论更为全面的理解。^【1】

洛克林进一步指出，解释性的方法是公法研究的核心方法。他从考察事实与价值、理论与实践的关系入手，提出一个一般性的启发：一项解释性的研究应当是以实践为根基的描述与评价的结合，经验维度与规范维度之间的结合。同时，洛克林也指出，所有关于解释的事务都根植于某些解释理论，虽然人们可以建构出各种不同的解释理论，但是没有任何一种理论可以主张特权地位，所有的理论都必须平等地接受批判性审视。

二、公法思想的结构

本书的第二部分由“公法思想的结构”、“规范主义的基础”和“功能主义的基础”三章构成。这一部分，洛克林主要通过考察著名公法学者们的理论来论证主宰公法思想的两种基本的“风格”：“规范主义”和“功能主义”。由于两种风格迥异其趣，洛克林尝试借用韦伯（Max Weber）的“理想类型”概念来描述这两种风格的基本特征。那么，何谓“风格”呢？洛克林认为，这一术语是指“在某些特定的作品中显现出某种精神、文化或价值体系，即使这些作品并未明确将其表述出来。风格这一概念指出了某种既非固定、也未完成的事物”^【2】。

（一）规范主义的基础

洛克林认为，公法中的规范主义风格的基础可以在保守主义和自由主义的政治意识形态中找到保守主义尊崇传统，关注权威，并且视个人为社会秩序的有机组成部分。与此不同，自由主义所关注的主要问题是自由权与个人自治。尽管存在这些重大差异，但是两者在看待法律和政府的方式上却分享着某种亲和性。为了具体展现保守主义和自由主义的异同，作者以迈吉克尔·奥克肖特（Michael Oakeshott）和哈耶克（F·A·Hayek）的理论为例证分别考察两种政治意识形态。

在洛克林看来，奥克肖特可以被视为规范主义风格中保守主义的理论代表。奥克肖特对后文艺复兴时代政治思想中的理性主义持批判态度。他认为“市民组织”是一种道德组织，市民组织的两项最基本的活动就是立法和统治。虽然奥克肖特承认法治当中蕴涵着某种道德性，但是他认为法律的效力主要关系到确定性而不是正义。奥克肖特理论的最明显的特征表现在他试图以其法律概念来调和功利主义和法律实证主义与霍布斯主义的关系。

洛克林将哈耶克视为公法中的规范主义风格中自由主义的理论代表。在哈耶克的著作中，自由主义的价值在对古典主义的理性主义和原子论因素作出限定的智识框架中得到了精确表述和辩护。“自生自发秩序”（spontaneous order）概念是哈耶克的政治和法律理论的基石，在这一概念中，人类社会被认为装备着一种内置的陀螺仪，它为社会建立了一种自然的秩序生成机制。哈耶克认为，法律是由关于正当行为的规则所组成的，这种形式的法律被称作内部规则，也就是自由的法律。自由意味着免于其他人的强制，而其实现则取决于一个私人自治空间的创设。法治是一项“元法律”原则，或者说是一种政治理想，它旨在对所有立法施加一种限制。

（二）功能主义的基础

与规范主义不同，功能主义的基础是一种集体主义的社会本体论。洛克林通过分析功能主义风格的三种知识源泉，即以孔德（Auguste Comte）和涂尔干（Emile Durkheim）为代表的社会实证主义、斯宾塞（Herbert Spencer）为代表的进化论社会理论和皮尔斯（C. S. Peirce）、詹姆斯（William James）、杜威（John Dewey）为代表的实用主义学说后指出，功能主义风格把法律当做一种实现具有特定目的的政治机器的工具，而政府是一种促进进步的进化式变迁的机构。因此，功能主义进路倾向于建立在一种有机论的概念之上，通常接受一种肯定性的自由概念，并且把民主制看做一项具有伟大道德意义和进化意义的成就。同时，洛克林指出，功能主义风格与社会主义之间存在密切的关系。

在对规范主义和功能主义的基础作出一番考察后，洛克林总结了两种风格的基本差异。他认为，规范主义风格的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。这种风格强调法律的裁判和控制功能。而功能主义风格则将法律视为政府机器的一个组成部分，其主要关注点是法律的规制和便利功能。两者最重要的差异存在于社会秩序的概念中，规范主义采纳了一种原子论的观点来看待个人与国家之间的关系，而功能主义则倾向于将这种关系设想为一种有机的关系，“功能主义同一种社会主义政治理论之间存在某种亲和性”，或者更为准确地说，“功能主义风格的支持者们信奉一种集体主义的社会本体论”^【3】。

三、公法思想的传统与当代发展

在对公法中的规范主义和功能主义风格作出基础性理论阐释以后，洛克林将视角转向公法的历史演进路径。该部分由“公法思想的传统”和“当代公法思想”两章构成。

（一）公法内部的主流传统

洛克林认为，公法思想中的主流传统可以在规范主义风格的保守主义变体中找到，保守规范主义风格一方面提供了确定公法疆域的权威性框架，另一方面也提供了我们借以反思公法内部问题的基本话语。

洛克林首先考察了保守规范主义传统在英国公法中的产生和形成过程。他认为，戴雪（A. V. Dicey）的公法理论在这一过程中扮演了重要角色。戴雪的思想植根于规范主义的保守形态之中。奥克肖特的主要观点——反理性主义、传统的重要性以及实践经验的重要性——在戴雪的著作中占据重要的理论位置。保守规范主义的价值观支撑着公法的主流传统。最重要的是，戴雪指出了作为英国宪法基础的三项指导原则：议会的最高立法权；渗透在一般法律结构之中的普遍规则；宪法常规在宪政秩序当中所扮演的角色。他的《宪法研究导论》的目标就是解释这些原则并说明它们之间的相互关联。但是，尽管采纳了分析式方法，戴雪的主要观念仍然是反理性主义与反形式主义的。

虽然洛克林认为保守规范主义风格构成公法内部的主流传统，但是他审慎地指出，该风格并非在公法理论方面一统天下。在两次世界大战之间，公法理论界出现了一种受到拉斯基（Harold Laski）思想的极大影响并主要体现在詹宁斯（Ivor Jennings）、罗布森（William Robson）和威利斯（John Willis）作品中的独特的功能主义风格，该理论的基本目标就是挑战戴雪的宪法理论。这种独特的功能主义风格是经验的和历史的，其中渗透着一种科学精神，并潜伏着一种进化论的进步观念。但是，公法中的功能主义风格始终只是作为一种异议传统而存在，它的方法和价值未能对保守规范主义的统治地位构成真正的挑战。

（二）当代公法思想

通过着重考察那些带有明显的意识形态色彩的理论著作，洛克林证明：在两次世界大战之间占据统治地位的保守规范主义风格仍继续流行于二战之后，并且影响着我们当前思考公法问题的方式。

洛克林首先分析了戴雪理论的继承人威廉·韦德（William Wade）的思想。韦德详尽地阐明了保守规范主义风格的当代形式。他的总体构想是针对当代的挑战来保护戴雪理论的精神。韦德主张一种严格的合法性概念，他认为公法提供了一套旨在使政府保持在其法定界限之内的原则，这些界限必须得到明确的界定。

与此同时，功能主义风格在战后也表现了一定程度的变化，洛克林通过评价米切尔（J. D. B. Mitchell）、格里菲斯（J. A. G. Griffith）和麦考斯兰（Patrick McAuslan）的理论检视了功能主义风格的各种战后版本。

米切尔的理论属于唯心主义的功能主义，他表述了某种形式的进化论理性主义，同时主张建立一种可以在公法领域内复制普通法进化过程的机制。格里菲斯采取了一种基于严格的社会实证主义之上的进路，这属于一种经验主义的规范主义。在格里菲斯的作品中，一种更加强烈的实用主义观点渗透其间。与米切尔的理性主义采取了一种制度性的形式——即主张建立一套新的法院系统的理论不同，麦考斯兰的理性主义表现为一种更具一般性的文化论的形式，即诉诸法律人改变自己的价值观和态度并发展出一种适当的公法文化。

综观以上理论，洛克林指出，尽管米切尔、格里菲斯和麦考斯兰各自拥有独特的研究方法，但是他们都体现着功能主义风格内部的各种不同形态，他们全都试图把公法的主要关注点从控制和权利引向功能和效率。

四、自由规范主义与面向未来的公法

本书的最后一部分由“自由规范主义的胜利”和“面向未来的公法”两章构成。在这一部分中，洛克林系统阐述了他的面向未来的公法理论。

（一）公法思想中的危机

在提出其面向未来的公法理论之前，洛克林首先分析了当前公法思想中的危机。他认为，他所采纳的视角是一种对公法进行理论反思以拓展我们的知识图景的路径。作者指出，公法思想中的主流传统是保守型的规范主义，这是一种以实践知识为导向并否认公法独特性的反理性主义传统。但是，这一传统无法建设性地回应当代出现的两个挑战，即民主制的兴起和政府职能的膨胀。并且随着欧盟法对英国政制的影响逐渐增强，整合英国法与欧盟法的努力使我们传统方法的弊端不断暴露出来。保守规范主义这一主流传统已经无法满足时代所提出的要求，并且无法在智识层面上立足。

与此同时，近些年来，一直在挑战主流保守规范主义的功能主义风格即使作为一种解释性和批判性的进路也已经失去了它的力量，逐渐与经验主义的法律观和进化论的进步观相联系的功能主义风格已经无法为我们所面临的挑战提供充分的解释。

正是因为主流传统面临巨大的危机，而与之相对立的异议传统又无法提供更好的替代性方案，所以才会导致自由规范主义的产生。一方面，自由规范主义是一种寻求宪法改革的运动，另一方面，它通过以一种理性主义的方式来重新解释我们的传统而彻底改造我们的宪政史。但是，在考察了作为自由规范主义风格的主要理论家罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）的理论后，洛克林指出，作为一场兴盛一时的提倡改革的政治运动，自由规范主义观念并未取得胜利。在法律实践的层面上，自由规范主义的两个主要目标——根据理性主义来重塑普通法传统以及以现代法治概念奠基我们的宪法传统——仍然没有实现；在政治层面上，自由规范主义者的宪法改革计划只是通过规避问题才赢得了一定程度的知识共识。

（二）面向未来的公法理论

在指出了当前公法理论风格的不足与缺陷之后，洛克林认为，我们必须创造性地绘制公法领域地理论地图，这种理论必须植根于政府的实践，不仅应当对社会和经济变迁在我们的政府和法律系统上所造成的影响保持敏感性，而且还应当以开放的心态来看待现代性对社会的总体影响。

由于所有主要的当代公法思想风格都无法提供一种与时代发展相吻合的关于法律与社会之间关系的阐释，因此我们需要发展出一种新的公法思想风格。这种风格不仅承认法律的规范性，而且必须能够包容法律的实证性观念。洛克林认为，公法中的功能主义风格更容易契合当代的法律经验，也更加接近我们的法律传统。但是，由于近些年来功能主义逐渐同一种经验主义的世界观、法律实证主义以及一种工具主义的法律观结合到一起，因此要想发挥功能主义的批判性价值，我们必须重塑功能主义风格。在重塑的过程中，卢曼（Niklas Luhmann）的理论具有极为重要的意义。在卢曼看来，我们不能再从本体论的角度来理解法律，而只有从功能上去理解它；我们也不能再从道德的角度来看待法律，而必须从社会学的角度来审视它。卢曼从自我再生理论的角度对反思性概念进行了更加深入的阐发，他认为，法律在规范意义上是封闭的，而在认知意义上却是开放的。洛克林认为，卢曼为我们提供了一种关于法律及其发展的极有意义的理论。卢曼的理论优势在于可以克服功能主义风格受制于经验主义和法律实证主义的倾向，帮助我们发展出一种复兴的功能主义风格的法律理论。同时，他的理论是一种牢牢植根于当代法律经验中的解释性法律理论。他的研究方法也可以帮助我们克服把法律与社会之间的关系视为某种把社会和经济利益转化为法律决策和行动的机械传送带的观点的局限性。^【4】

洛克林认为，面对涉及政府与法律之间关系的重要问题时，公法研究应当基于一种社会学取向并且必须根植于一个社会建构的领域，而且，这种研究应当考察卢曼所提出的“认知性因素”与“规范性因素”之间的互动关系，同时法律的规范结构应当得到承认。但是，与功能主义的进路不同，法律的规范结构这一问题本身也应当成为考察的对象。

在本书的最后，洛克林作出了一个关于未来公法的理论总结，同时也是他对未来公法研究的希望，“与其努力固守规范主义的法律概念并且对其发展进行道德化的阐释，公法学家们不如尝试去理解这些发展对我们的合法性概念所造成的影响，尤其是尽力去把握呈现在公法中的认知——规范动力学。公法学应当把考察法律的规范结构能够以何种方式影响政府完成其指导、控制和评价任务的过程作为其主要关注点。这一方面要求法律家们尽力去把握政治学和社会科学的实质框架和解释框架，另一方面也要求关注政府问题的社会科学家们一般性地关注规范结构的重要性并且具体地关注法律的内在复杂性这一问题”^【5】。

■　简要评价

公法的传统研究进路是从比较公法与私法的差异入手，强调公法的独特性，即认为公法有着独特的研究方法和独特的研究对象。洛克林的《公法与政治理论》一书彻底颠覆了这种传统的公法研究理论。洛克林认为，假定公法是独立封闭的体系或者自治领域的传统公法研究理论将学者们限制在了一个狭隘的视域里，因此，为应对当代社会的挑战，学者们必须建构出新的公法研究理论。

虽然作者声称该书是专门针对英国公法而写，但是综观全书，读者会发现，它针对建立公法理论体系所必须的价值观和方法论进行了系统全面的批判性研究。同时，《公法与政治理论》一书是一种阐释理论的展开，它采用了一种“实用性的阐释方法”，以揭示作为政府实践之基础的价值预设，它所引入的评价维度仅限于根据融贯性、一致性和无矛盾性等批判性的标准来检验这些预设和实践。^【6】

该书具有两个重要的学术贡献：首先是认识到公法并不是一个具备自身独特法律研究方法的自治的领域，而是一种相当特殊的政治话语形态。这表明作者已经打破了学科之间研究领域的传统界限，也等于否认了公法与政治理论的平等地位，公法变成了政治理论的附庸。其次是对英国公法思想的传统和当代发展做了比较细致的梳理。在本书中，洛克林的叙述对象和内容有着鲜明的英国学术脉络、传统和背景，因而，读者可以他的视角，在更为新颖的层面上获得关于英国公法理论传统与演进的丰富知识。

这本语言简洁而又极富启发性的著作提供给读者以公法与政治理论关系的直观介绍，并帮助他们去阅读并理解涉及公法和政治理论这两个主题的其他著作。

（陈强）

【参考文献】

〔英〕　马丁·洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版。

注　释

【1】　〔英〕马丁·洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第53页。

【2】　〔英〕马丁·洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第83—84页

【3】　〔英〕马丁·洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第146页。

【4】【5】　〔英〕马丁·洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第360—363、374页。

【6】　〔英〕马丁·洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，中文版序。