国际融资担保法律制度

第六节　国际融资担保法律制度

一、国际融资担保概述

国际融资由于具有的跨国特征，其存在的风险要远远大于国内融资。在各类国际融资活动中，除了国际市场的变化莫测、融资双方缺乏全面准确地了解等因素外，国际融资还经常受到融资人所在国法律、政策变更，甚至战争、内乱等国家政治因素的影响。这些不确定因素，往往导致贷款人的权益损失。因此，为了防范风险，贷款人除了严格审查借款人的资信状况、订立一份严密的合同外，还必须采取规避风险的防范措施。其中，最为有效和常用的防范措施就是要求借款人提供融资担保。

国际融资担保是指借款人或第三人以自己的信用或资产为跨国融资活动向贷款人所作的还款保证。根据担保的性质，国际融资担保可分为信用担保和物权担保两大类。信用担保，又称为人的担保，是指借款人以外的第三人以自己的资信向贷款人作出的，在借款人违约或无法履行债务的情况下，代为清偿债务的承诺。物权担保，是指借款人或第三人以自己的财产（包括财产权利）为借款债务的履行而向贷款人提供的担保。在物权担保中，一旦借款人到期没有清偿债务，贷款人便可以行使担保物权，处分担保财产，从而获得优先受偿。

在国际融资领域，信用担保往往比物权担保更受当事人的青睐。虽然理论上物权担保的效力要强于信用担保，但在国际融资中，由于贷款人对跨国担保财产的控制困难、执行困难，以及担保财产的加速贬值等因素，使物权担保的效力降低。因此，贷款人更喜欢选择有实力的银行、借款人所在国政府或其母公司等作为债务履行的担保人。但在国际项目融资、大型资产设备的国际融资活动中，物权担保通常是不可或缺的担保方式。

二、国际融资的信用担保

在国际融资活动中，信用担保是广泛采用的一种担保方式。其具体形式有保证、见索即付保函、备用信用证、安慰信等。

（一）保证（Guarantee）

1.保证的概念和法律特征。保证是指保证人与贷款人约定，当借款人不履行债务或不完全履行债务时，由保证人履行债务或承担责任的一种信用担保方式。保证涉及三方基本当事人：（1）申请人。又称主债务人或被保证人，是国际融资协议中的借款人，其向保证人提出申请，请求保证人作出保证；（2）受益人。又称债权人，是国际融资协议中的贷款人；（3）保证人。提供保证的第三人。在三方当事人之间，申请人与受益人之间是基础合同关系（贷款合同关系）；申请人与保证人之间是委托合同关系（包括将来可能的追偿关系）；保证人与受益人之间是保证合同关系。

保证合同的订立形式多为保证人与债权人签订的单独的保证合同书，但有时候安排成融资协议中的一项条款，此外有时候亦可能是保证人向债权人发出的承诺，承担保证责任的保函或担保信。

保证一般具有以下法律特征：（1）保证合同的从属性。保证合同是保证人与贷款人之间签订的合同，其产生的前提是基础合同的存在，保证合同的效力受基础合同效力的影响。但当事人可以通过特别约定的条款排除保证合同在效力上的从属性特点。（2）保证责任的次位性。在贷款协议中，借款人是主债务人，保证人是从债务人，其对贷款协议的清偿责任是第二位的。只有当借款人到期无力偿还或拒绝偿还时，贷款人才有权要求保证人代为清偿。

2.保证人资格。保证人的资格由保证人所在国的法律规定。理论上，凡是能够独立对外承担责任的个人、公司、政府和国际金融组织都可以作为国际贷款的保证人。（1）个人。各国法律一般均授予个人作为保证人的资格，但因为国际融资金额多、风险大的特点，实践中贷款人很少会接纳个人作为保证人。（2）公司。在国际融资中，充当保证人的公司通常为银行类金融机构或实力雄厚、资信良好的大公司或跨国公司。（3）国际金融组织。国际金融组织的保证资格及范围，通常由其章程予以规定。（4）政府。政府保证是指政府以其财政收入为后盾向债权人提供的保证。政府保证对于债权人的债权实现具有很强的保证效力，但在实践中，政府一般不向国外贷款人提供担保。但在国际金融组织贷款、外国政府贷款，以及对国家建设具有重大意义的融资项目中，政府承担保证责任亦是常见的情况。

3.保证责任。保证责任主要涉及保证人承担保证责任的范围和性质。依保证责任的范围，可以做两个分类：（1）有限额保证和无限额保证。有限额保证是指在保证合同中约定有明确的保证金额，保证人只在保证金额范围内承担保证责任；无限额保证是指没有约定具体的保证金额，保证人对债务人的全部债务承担保证责任；（2）特定保证和连续保证。特定保证是指保证人对某一项特定债务提供的担保；连续保证是指保证人对一定期限内连续发生的循环交易而产生的债务提供保证。依保证责任的性质，可以分为普通保证、连带保证和独立担保三种。普通保证，是指保证人只有在债务人不能履行义务时，才承担代为清偿的义务，保证人享有先诉抗辩权；连带保证，是指只要债务人违约、到期不履行债务，保证人就负有清偿的义务，保证人不享有先诉抗辩权，但保证人仍可享有主债务人依主合同享有的一切抗辩权利；独立担保，是指担保人对受益人的作出的承诺构成独立于基础合同的独立债务，债权人一经请求，保证人就有义务偿付，其不享有先诉抗辩权，也不享有基于主合同的抗辩权利。

（二）见索即付保函（On Demand Guarantee）

见索即付保函，是指担保人（通常是银行）应债务人的申请，对受益人承诺在其请求付款时，向其支付约定金额的一种信用担保方式。见索即付保函，是20世纪50年代以后发展起来的新兴信用担保，目前已经成为银行担保中一种常见的担保方式。

见索即付保函，可以说是从保证担保发展而来的一种担保形式，但其区别于传统的保证，主要具有以下两个法律特点：

1.独立性。传统保证的首要特征是其从属性，保证合同依附于基础合同。见索即付保函是独立的担保，虽然其产生同样基于基础合同，但它一经订立即脱离基础合同而独立存在。基础合同的履行、变更、终止、无效等情形不影响保函的存在和效力。见索即付保函的独立性，决定了在该担保方式中，保证人不享有先诉抗辩权，承担第一位的付款责任。保证人的付款责任并非取决于基础合同的履行与否，而是取决于债权人的付款请求。而且保证人不能行使由基础合同产生的对抗债权人的一切抗辩权利。

2.无条件性。只要受益人按照担保合同的规定提出赔付请求，保证人就必须无条件的承担付款责任，即“见索即付（On Demand）”。受益人只需提供保函所要求的一些证明文件，至于证明文件所指向的有关基础合同的事实是否确实，保证人无需也无义务调查核实，其也无权利以基础合同的相关事实理由拒绝赔付，除非保证人有非常充足的证据证明受益人的付款请求存在明显重大的欺诈。保证人在正当赔付之后，有权向债务人行使追偿权。

（三）备用信用证（Standby Letter of Credit）

关于备用信用证，将在下节介绍，本节不再赘述。

（四）安慰信（Comfort Letter）

安慰信，又称为“意愿书”，通常是指一国政府为其下属机构或母公司为其子公司而向贷款人出具的，表示支持并愿意为该下属机构或子公司的还款提供适当帮助的书面文件。安慰信不是严格意义上的担保文书，其法律性质比较模糊，一般认为其只是“君子协定”，不具有法律效力。但安慰信因其具有的实际效用，如有助于贷款人了解借款人的资信状况和还款能力、了解借款人所在国的政府态度，通过安慰信促使出具方监督借款人的债务履行、帮助改善借款人财务状况等原因，在实践中安慰信的采用还是相当广泛。

三、国际融资的物权担保

在国际融资实践中，常见的物权担保有抵押、质押和浮动担保。

（一）抵押（Mortgage）

抵押是指债务人或第三人不转移动产或不动产的占有，而将其作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该抵押财产，从而获得优先受偿。抵押可分为不动产抵押和动产抵押。不动产抵押由于各国限制较多，在国际融资中较少采用。动产抵押的标的，在国际融资中，通常为机器设备、运输工具、原油等。一般各国对飞机、船舶等运输工具作为抵押物时要求抵押合同进行登记。

（二）质押（Pledge）

根据标的的性质，质押可分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或第三人将其动产的占有转移给债权人作为履行债务的担保。其与动产抵押的形式区别就在于担保财产的占有状态。权利质押中的权利主要包括各种债权、票据权利和知识产权等。

（三）浮动担保（Floating Charge）

浮动担保，又称浮动抵押（Floating Mortgage），是指债务人以其现有的或将来取得的全部或某一类财产，为贷款人的利益设定的一种物权担保。浮动担保主要有以下几个特点：（1）担保物的范围通常是债务人的全部财产。包括动产与不动产、有形资产与无形资产、现有资产与未来资产。（2）担保物的价值和形态处于不确定状态。担保期间，担保物价值会发生增减，其价值形态会发生变化。（3）担保物不转移占有。（4）浮动担保于约定事件发生时转化为固定担保。约定事件通常指借款人违约、破产、停业清算等事件。

两大法系对浮动担保的态度不一，英美法系国家基本持支持态度，大陆法系国家多数不承认浮动担保或对此没有明确规定。