项目融资中的担保文件

担保文件（Security Documents）是在项目相关财产和权益上设立担保权益，以担保融资方所提供贷款的偿还的法律文件。担保文件所包括的财产涉及多种类型，包括项目公司的不动产、动产、开立的银行账户、股权、保险单及项目文件项下的权益等财产和权益。

相关方一般会签署一份担保协议（Security Agreement），总体规定项目抵押物的范围及融资方与项目公司的权利义务。根据不同的担保物以及担保物所在地，还可能需要签订若干单独的担保文件，从而就各类担保物都设定担保权益，并通过公示程序，保证在项目公司违约时，融资方可以有效控制并执行相关担保物，且在其他无抵押债权人之前优先受偿。此外，融资方的权益还需要账户协议、直接协议等加以保障。

海外项目融资的担保文件通常适用英美法，文件中的定义、权利与义务的机制、基础法理都体现了普通法系的传统，下文对普通法下的担保形式进行简介。

押记（Charge）是一个非常宽泛的词语，往往作为不同种类的担保利益的通称，所以也可以翻译成担保。就其本质而言，押记是债权人（押记权人）与债务人（押记人）之间由押记人处分其特定的资产用以清偿对债权人所付的债务的协议。严格地讲，押记并不会将一项资产的法定权益或收益权转让给押记权人，也不会转让占有权利。押记权人只是有权就一项资产清偿债务人欠付其的债务。

在融资实务中，贷款人通常不想占有债务人的资产，债务人也不想失去对其资产的控制，尤其当资产是用于其日常营业之中时。因此，押记在实务中被广泛使用。

押记可以是固定的，也可以是浮动的。

1.固定押记

固定押记（Fixed charges）的主要特征就是其赋予贷款人对押记资产控制的权利。此项控制权对固定押记的实现至关重要。贷款人没有对资产的足够的控制权，押记将会变为浮动押记而非固定押记。同时，为了确保固定押记的有效性，押记资产需尽可能详细可确定。

固定押记的法律文件一般会赋予贷款人以下典型的权利：

（1）押记人未经贷款人同意不得处置资产；

（2）押记人逾期偿付贷款时变卖资产；

（3）当押记资产为押记人占有时要求押记人维护；

（4）就押记资产变卖收益优先于其他债权人而受偿。

固定押记的认定并非根据当事人的意图确定，而是根据事实来确定。贷款人是否就押记资产享有足够的控制权是确定固定押记的基本标准。如果贷款人没有享有足够的控制权（比如押记人可不经贷款人同意而变卖资产），那么贷款人享有的押记则应被认定为浮动押记。

押记人在固定押记的情况下不得自由处置资产，是固定押记的核心特征。在Ashborder BV v Green Gas Power Ltd案^[1]之中，用于设立固定押记和浮动押记的债权之中包含了一项“处置”条款，允许押记人在营业时通过一般程序处置被押记的资产。英国高等法院认为，虽然约定为固定押记，但资产可以不经银行同意在其从事的一般业务之中自由处置，该笔资产之上的押记应该属于浮动押记，而非固定押记。

高等法院还认为如果押记被描述为浮动押记，而所有权人在处置押记资产时有严格的限制，那么这样的押记在事实上可能是固定押记^[2]。

2.浮动押记

关于浮动押记，最权威的解释是1903年英国上诉法院法官罗默在审理约克郡毛纺机协会一案^[3]时阐述的三个特征，即（1）它是以公司目前存在的或将来存在的某一类资产或全部资产为基础的担保；（2）在正常经营过程中，这些资产的形态会随着时间的变化而变化；（3）除非债券持有人提出利用担保资产偿债的请求，否则公司可以运用所担保的资产进行正常的经营活动^[4]。

与固定押记中担保的资产不同，浮动押记担保的资产统称为如押记人的“营业存货”或为其“业务和资产”。浮动押记下的一批资产不时地浮动，可以通过押记人从事的一般业务而处理或者是通过浮动押记设立后的资产收购。这是浮动押记的优势所在。

但处置资产的自由给贷款人留下了一个问题，即如何停止押记人通过浮动押记处置所有的资产而仅仅留下一个空壳。为保护贷款人的利益，浮动资产在某些事项发生时需要确定，从而将浮动押记转化为固定押记。这一过程被称为结晶（crystallization）。

对贷款人而言，尽管浮动押记存在先天的弊端，但其具有包罗万象的特点，可以根据实际需要将不可设立固定押记的资产（如待销货物或商誉）或贷款人并不知晓的押记人的资产都纳入担保范围。因此，在实务中也被广为应用。

抵押（Mortgage）涉及抵押资产所有权的转移，即抵押设立后抵押资产的所有权转移给抵押权人，当担保债务履行完毕后所有权再次转回给抵押人所有权的转移确保了贷款人实现担保的权利，并防止了抵押人处置资产。抵押类似于附回购权的转让，但二者不同，因为抵押涉及的所有权的转移目的是为了担保债务的履行。

抵押是进一步强化的固定押记，因为所有权的转移为债权人就担保资产行使权利提供了支撑。抵押无须转移资产的占有，抵押可以在有形资产和无形资产之上设立。

抵押有两种类型：法定抵押（legal mortgage）和衡平抵押（equitable mortgage）。

1.法定抵押

法定抵押是最有保障的一种担保方式。法定抵押将产权转移给贷款人（抵押权人），并防止抵押人处置设有抵押的抵押物。

设立法定抵押的手续根据担保财产的不同而不同：对土地设立普通法上的抵押必须通过契据（英国1925年《财产法》第52（1）条）；对动产的抵押通常无须任何手续，仅需有效的合同及设立抵押的意图。

法定抵押不能在所有类型的资产上设立。比如，一般而言，除了以下两项例外，法定抵押不能在无形资产上设立：

（1）法定抵押可以设立于被认定为转移无形资产的所有权的文书之上，比如，汇票、提单和无记名证券；

（2）法定抵押可以设立于在普通法上被认为可以转让的无形资产（如股票）之上，比如，对记名证券的抵押可通过将证券登记到抵押权人名下并将抵押权人登记为该笔证券持有人。

2.衡平抵押

衡平法上的抵押一般出现在以下情况：

（1）没有符合设立法定抵押的手续；

（2）缔约双方订立合同约定将来并购获得的资产设立法定抵押；

（3）抵押的财产仅在衡平法中可以被认定。

衡平抵押的效力要低于法定抵押。如果同意财产上既设定了法定抵押，又设定了衡平抵押，那么法定抵押权人优先于衡平抵押权人。

让与担保是实务中的一种归类，实际上并不是一种法律上的独立担保方式。让与担保的实质一般是押记或者抵押，即担保人将其持有的权利转让给担保权人，目的是为了设置一项担保。

让与担保分为法定让与担保（legal assignment）和衡平让与担保（equitable assignment）。

1.法定让与担保

在符合英国1925年《财产法》第136条的情况下，一项让与担保构成有效的法定让与担保。根据前述法律，法定让与担保必须：

（1）以书面形式做出并由让与人（或抵押人）签署；

（2）为绝对让与（也就是说，让与是无条件的，并且是全部让与）；

（3）不仅仅是通过押记的方式设立；

（4）对第三方债务人发出书面通知。

2.衡平法上的让与

如果让与担保不符合英国1925年《财产法》第136条的规定，那么其仅在衡平法上产生让与担保的效力。衡平法上的让与意味着受让人不能以自己名义起诉让与人有权起诉的第三方。衡平法上的让与下的受让人通常需要加入到让与人提起的与相关第三方的诉讼之中。

衡平法上的让与担保通常没有特定的形式要求，但必须有转让或押记相关利益或权利的足够意思表示。

此外，就未来将履行的合同项下的权利设定担保，只能设定衡平法上的让与，因为法定让与担保是针对通常认为只是业已存在的权利。

法定让与担保的效力优先于衡平让与担保的效力。

质押（Pledge）是将质物通过担保的形式转移至债权人占有而其所有权仍为出质人所有。与抵押不同的是，在抵押关系中，抵押物的所有权转移至抵押权人而抵押物仍为抵押人占有。

质押需要占有转移，因此只有适于转移占有的财产（包括财产所有权证书、提单、无记名证券）才可以设定质押。转移占有可以是事实上的或是推定的，比如，交付货物存放的库房钥匙。

在普通法上，如质押人逾期清偿债务，在债权人对质押人作出合理提示后，债权人可以出卖质押财产。提示期依情况而不同，尤其对于易腐烂的货物，所以质押人和债权人应订立质押合同（有时也称作保管备忘录）规定债权人就质押财产及其处理的权利，特别的是，还应规定提示期间。

在融资实务中，质押很少使用。

在融资业务中留置显得很重要，因为留置是通过法律的适用而形成，而非提供担保的人作出。在融资业务中，如果贷款人想就债务人的债务获得额外的保障，那么贷款人将通过质押、押记或抵押或者是第三方的保证来保障其债权。然而，贷款人需要清楚，留置将影响设立担保了的资产，因为在某些情形下，留置可能优先于贷款人可选择的其他担保方式（比如，海事留置就优先于贷款人对船只的抵押权）。

留置更多的用于商业领域，尤其是货物供应、修理或运输行业。因此留置更有利于贸易中的债权人而非融资中的债权人。

随着我国境外经济活动越来越频繁，中国法的国际影响力越来越高。实践中，海外融资文件采取中国法也不鲜见。可以预见到的是，在以中国企业为主导的海外项目中，特别是中国金融机构起到决定作用的项目融资中，中国法适用的空间会越来越大。

我国法律规定的担保有五种方式，即保证、抵押、质押、留置和定金。当事人在为合法的债权提供担保时，只能提供这五种担保，而不能创设新的担保形式。

保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。

抵押是指债务人或者第三人在不转移占有的情况下，以其确定的不动产或者动产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》规定，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，以该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》规定，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

留置是指在保管合同、运输合同、加工承揽合同以及其他法律规定可以产生留置的合同中，债权人已按照合同约定占有了债务人的动产，当债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依照《担保法》的规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

定金是指合同当事人之间约定一方向对方给付一定数量的金钱作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

项目融资中，中国法下最常见的担保方式主要有：不动产抵押、动产抵押、股权质押、应收账款质押以及账户质押。

房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

在一些国家，例如我国，不动产抵押中实行房产和地产不分离的原则。以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时抵押；以土地使用权抵押的，也应当将抵押时该土地上的房屋同时抵押。除了现房可以抵押外，依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或建筑物也可以抵押。

动产抵押，是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价出售并就其价款优先受偿的权利。

1.动产范围

动产是指不动产以外的物，即动产是土地和其定着物以外的物，如机器、交通工具、原材料、农产品、林产品等。

《物权法》和《担保法》规定可以抵押的动产有：抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。交通运输工具具体是指民用航空器、船舶、车辆等。

《物权法》首次明确规定，生产设备、原材料、半成品、产品可以设置抵押。

2.动产抵押登记

动产抵押需要进行登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

工商行政管理部门是企业动产抵押物的登记机关。根据工商总局颁发的《动产抵押登记管理办法》，动产抵押由抵押人住所地的县级工商行政管理部门负责登记。当事人申请企业动产抵押物登记的，应当向工商行政管理局提出申请，并按照规定提交所需的文件。动产抵押登记机关受理变更登记申请文件后，应当当场在《动产抵押变更登记书》上加盖动产抵押登记专用章并注明盖章日期。

3.动产抵押和动产质押的区别

抵押与质押最大的区别就是抵押不转移抵押物，而质押必须转移占有质押物，否则就不是质押而是抵押。

所谓动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

在银行融资实务中，动产质押很少见。

股权质押属于一种权利质押，出质人以其所持有的股权作为质押物，当债务人到期不能履行债务时，债权人可以依照约定就股权折价受偿，或将该股权出售而就其所得价金优先受偿的一种担保方式。其中债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，股权为质物。

股权质押需要登记。以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

《工商行政管理机关股权出质登记办法》中明确规定：“负责出质股权所在公司登记的工商行政管理机关是股权出质登记机关；各级工商行政管理机关的企业登记机构是股权出质登记机构。”

应收账款质押是《物权法》中首次明确认可的担保方式。《物权法》授权信贷征信机构办理应收账款质押的登记，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

根据人民银行颁布的《应收账款质押登记办法》，中国人民银行征信中心（以下简称征信中心）是应收账款质押的登记机构。征信中心建立应收账款质押登记公示系统（以下简称登记公示系统），办理应收账款质押登记，并为社会公众提供查询服务。

《应收账款质押登记办法》对可以登记的应收账款作了明确规定。该办法规定，应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。具体而言，应收账款包括下列权利：

1.销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖气，知识产权的许可使用等；

2.出租产生的债权，包括出租动产或不动产；

3.提供服务产生的债权；

4.公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；

5.提供贷款或其他信用产生的债权。

账户质押，是指担保人以其在银行开立的账户及账户中的资金向债权人出质，在债务人不能按时履行债务或发生其他约定情形时，债权人有权就账户内资金优先受偿的一种担保方式。

账户质押并不属于《物权法》及《担保法》等法律、行政法规所明确规定的质押方式。账户质押的法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条。该条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

因此，要满足账户质押的条款，账户内的资金必须特定化。如果账户质押中的账户内资金在“质押”期间浮动，将不符合“特定化”的要求。其优先性将得不到保障。

在设立担保权益时，各方应考虑以下问题：

担保文书属于合同，因此必须符合合同的基本要求，具体包括：（1）要约；（2）承诺。

在普通法中，合同的成立还需要有对价。这通常也可以从担保文书中找到：贷款人将贷款提供给借款人，借款人以此给贷款人作出各种的承诺。但是，如果是第三方提供的担保，则不容易确定对价。在实务中，担保文书都通过契据（Deed）的方式来签署。所谓契据，就是通过特殊方式签署的法律文件，其在没有对价的情况下也是可以执行的。签署契据的特殊形式要求主要是：在文件中明确约定是通过契据方式签署，在某些普通法区域还要求签署人加盖封印（即公司的钢印），并由见证人见证。

在设立担保的时候，要考虑担保将为什么样的债务设立，为谁的债务设立，这两个问题尤为重要。

根据英国法，所有当前和未来的金钱债权均可担保，不管它们是实际发生的还是或然的债权（比如，在背对背担保中对债权人补偿的责任）。债权无须确定最高额和到期日。

我国现行的担保法对被担保债务（或主债权）有一定的限制。例如，对于一段期间内的债权，则需要设定一个最高额，在此最高额范围内担保。

起草担保文书时，对被担保债务定义需要格外注意，要确将保贷款人希望担保的所有债务均涵盖在内。起草的定义可以交叉引用别的文书或者产生债务的文书。

担保作出后需要履行相应的完善程序，才能有效对抗第三方和债权人。常见的担保完善程序一般包括以下一项或多项：

（1）担保资产转移给担保权人占有；

（2）对担保进行登记；

（3）给予第三方担保通知。

未能履行相应的担保完善程序可能将使担保不能对抗其他债权人、清算人、破产管理人。

如果担保人出现破产，根据《破产法》的规定，新作出的担保在一定的时限内可能被撤销。

我国《破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”

英国法中也有类似的规定。英国1986年的《破产法》第238条规定，清算人和管理人根据不同的情况审查以下交易：低于市值的交易；对个别债权人优先清偿的交易；无效的浮动押记。如果存在前述情形，并且发生在担保人进入破产程序之日的前两年内，且当时担保人已经资不抵债或者因为该交易而导致资不抵债，则管理人或清算人可以申请法院撤销该交易。

因此，在设立担保时，需要考察担保人的资信状况，确保其提供担保时没有处于资不抵债的状态。

当贷款人贷款给母公司或者其他拥有子公司的实体，如果贷款人发放的该贷款基于借款人的子公司的资产，并且贷款人仅获得了母公司的担保而没有要求子公司提供担保，那么贷款人和子公司的债权人相比就会处于不利地位。如果借款人的子公司破产，其债权人可以就子公司的资产直接主张权利。给母公司贷款的贷款人只能就母公司的资产主张权利。母公司的资产包括其持有的子公司股份，但只有当子公司的资产清偿完毕其所有债权之后才能归于母公司。因此母公司的贷款人就子公司的资产而言就排在了子公司股东之后，而子公司的债权人相较子公司的股东优先受偿子公司的资产。这就意味着母公司的贷款人排在子公司债权人之后。

因此，如果贷款人基于借款人的子公司的资产提供贷款，则有必要要求子公司提供相应的担保。

公司利益是英美公司法下的一个概念，如果公司的行为不服务于公司利益，那么公司股东可以追究公司董事的责任。

当公司向贷款人借款并为之提供担保，公司很明显从该协议中获得利益。然而，当贷款人不只要求借款人提供担保，而且还要求其母公司、子公司或者集团中的其他公司提供担保时，公司从该项借款协议之中获得了什么利益就不是那么明显了。此时公司的董事就需认真考虑公司利益。

在公司为第三方提供担保的情况下，如果公司利益不是很确定，则有必要就该担保事宜获得公司股东的批准，从而避免公司董事被追究责任，同时也可以防止公司股东主张公司提供的担保未经充分授权而无效。

我国公司法对公司利益的规定并不明确，但是英美法律中的这套制度值得我国借鉴。在实践中，贷款人在要求担保人提供担保时适当考虑公司利益的问题，对整个交易的稳定性和安全性而言也是有帮助的。

[1] ［2004］EWHC 1517（Ch）.

[2] 参见Russell Cooke Trust Company Ltd v Elliott［2007］EWHC 1443（Ch）一案。

[3] Houldsworth v.Yorkshire Woolcombers Association Ltd.［1903］2 Ch 284。

[4] 孙春华：《论英国法上的浮动担保》，载沈四宝主编《国际商法论丛》第1卷，法律出版社1999年版，第429页。