民间文艺受保护的既有进路

第四节　民间文艺受保护的既有进路

民间文艺的保护问题在国际上成为讨论的热点，并且有一些发展中国家建立了相关的专门保护法律制度，在此，我们要探讨的是现有知识产权制度到底为民间文艺提供了哪些法律保护，其效果如何？

一、现有著作权法对民间文艺的保护

（一）著作权法保护民间文艺作品的国际做法

国际上关于著作权的公约主要是《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（简称《伯尔尼公约》。早在1967年的斯德哥尔摩知识产权大会上印度代表团就提出了有关民间文艺保护的议案，建议将“民间文艺作品”加入《伯尔尼公约》所列举的开放式作品类别中^[61]。但是由于难以对“民间文艺作品”的定义达成一致，《伯尔尼公约》并没有在条文中明确对“民间文艺作品”的保护。不过，该公约1967年以后的文本在第15条4（a）款中作出了一项特殊的规定:“对作者的身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一成员国国民的未出版的作品，该国法律得指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利”，这一规定在论述著作权法对民间文艺有明确保护时常被人们引用。

通过修改现有的著作权法对“原生态歌舞”进行保护，是在学者中呼声最高的。现实中出现了多起关于“原生态歌舞”原创、改编和使用上的纠纷，如乌苏里船歌之争、《十字红军》著作权纠纷案以及《数鸭蛋》之争等^[62]。在这些纠纷中，法院一般通过聘请音乐界的专业人士，对作品的创造性进行分析，从而得出哪些作品是根据民歌改编而成的演绎作品，哪些是原创作品，法院判决通常以我国现行著作权法及实施条例为依据。之所以这些争议处理起来相当复杂，一方面原因是我国立法上未对民间文学艺术表达（包括“原生态歌舞”）作出相应的规定；另一方面原因就是“原生态歌舞”的持有人无法对自己世代传承下来的创造性成果进行举证，证明其是权利人。此外，“原生态歌舞”的权利人财力匮乏，无力承担主张权利之诉的高昂费用。对此地方政府应该设立一个代表本辖区“原生态歌舞”的机构，以此来管理“原生态歌舞”的使用、开发并创造经济利益。

笔者认为，首先应该设立一个能够代表“原生态歌舞”创作人利益的集体组织，创作人通过授权的方式赋予这个集体组织一定的权利，通过开展“原生态歌舞”的演出活动以及针对使用“原生态歌舞”的行为收取报酬，将这些经济利益返还给“原生态歌舞”的创作人。在遇有针对“原生态歌舞”进行抄袭而未标明出处以及歪曲性使用的行为，这个集体组织可以代表创作人主张权利。同时，在设立传承人的基础上，将其掌握的艺术表现形式用数据库形式固定下来，且将可以即兴的部分分别录制成不同的作品，以防他人仅经过简单的修改（如单纯移调、变奏或加装饰音）独立享有著作权保护。基于泉州的现状，可由市文化局牵头成立“原生态歌舞”集体管理协会，内部人员应由民俗学者、知识产权学者等专业人士组成，管理泉州市的“原生态歌舞”资源。

（二）我国对民间文艺的著作权保护

1.立法方面

1990年我国颁布的《中华人民共和国著作权法》中专门对民间文学艺术作品的保护做了规定，确认了采用著作权法保护民间文学艺术作品的基本原则。部分地方立法机关也就民族传统文化的保护进行了专项立法，如《云南省民族民间传统文化保护条例》、《贵州省民族传统文化保护条例》、《福建省民族民间传统文化保护条例》等^[63]。2003年，《中华人民共和国民族民间传统文化保护法（草案）》第6稿已形成了，该草案对保护民族民间传统文化做了原则性规定，但我国仍需更明确的立法。民族民间文学艺术作品的立法应注重消除它与著作权的冲突。首先，应该明确规定民族民间文学艺术作品的权利主体。《中华人民共和国民族民间传统文化保护法（草案）》并未明确权利主体。民族民间文学艺术作品是某一民族群体集体创作产生形成并继续发展，特定的民族群体或者区域的民族民间传统文化表现形式应该归该民族群体或者区域所有。其次，应该明确规定民族民间文学艺术作品的保护期不受限制。民族民间文学艺术作品往往经由几代人甚至十几代人努力，不断丰富充实，使民间文学艺术作品的保护期限从实质上失去了起算的时间点，终点也无从确定，因此其保护期应为无限。

2.行政方面

《中华人民共和国民族民间传统文化保护法（草案）》第6条确定了文化主管部门在保护民族民间传统文化中的行政主管部门的地位。各级文化主管部门应制定认定民族民间传统文化保护项目的具体标准和办法，负责制定民族民间传统文化保护工作的规划等。对于民族民间文学艺术作品权利主体的不确定性，因为法律做了原则性规定，由拥有特定民族群体或者区域的民族民间传统文化表现形式的民族群体或者区域所有，所以，文化主管部门的职责就是明确各拥有特定民族民间文学艺术作品的民族群体或者区域，批准和命名各民族民间文学艺术作品之乡，积极规范和维护本地区民族群体或区域所享有的属于该民族群体或区域的民族民间文学艺术作品的权利，将相应权利所得用于保护和合理利用民族民间文学艺术作品；对于民族民间文学艺术作品形式的不确定性，各级文化主管部门应该设立专门机构搜集、整理民族民间文学艺术作品，以期使更多的民族民间文学艺术作品纳入到著作权法的保护范围中，有利于加强对民族民间文学艺术作品的著作权保护。

3.司法方面

我国的人民法院在司法实践中基本上确定了这样的规则:尽管国家尚未出台专门的法律保护民间文学艺术及其衍生作品，但著作权法条文表明有明确的“民间文艺作品”是我国著作权法所保护的作品形式之一；如果以民间文艺为基础创作了体现作者独创性思考的民间文艺衍生作品，则它和其他类别的作品一样是创作者智慧的结晶，应得到著作权法的保护。无论是民间文艺的演绎，还是对某类零散的民间文艺进行收集整理汇编成册，都可以由演绎者、汇编者等获得对其作品（并非民间文艺母体本身）的著作权。这一规则得到著作权人的用户和执法部门、研究者及各界的普遍则同；尤其在文艺界，对优秀的基于民间文艺而创作的作品的著作权，人们不但不会产生争议，反而会积极呼吁对其加强保护。

当前广播、电影电视、网络及各类复制技术的发展加剧了民间文艺的广泛流通，期间不可避免地出现不正当利用的情形。民间文艺的各种表现形式借助于这些现代化手段正在被大规模地用于商业目的，而对创造和保有这些传统民间文艺的群体的文化和经济利益却不给予丝毫的尊重；即使是具体的民间文艺作品的创作者、表演者、记录者也难以分享到商业制品制作人的商业收入；此外，在民间文艺的商业化过程中，人们出于各种目的还不时将其表现形式加以歪曲利用，这样就侵犯了民间文艺保有人的精神性权利。随着人们对“原生态”文化的兴趣的提高，这个问题变得日趋尖锐。鉴于运用民间文艺所产生的成果绝大部分雷同于著作权法的保护客体，著作权法如何认真思考并解决维持民间文艺商业化利益分配的公正并惩罚侵权行为是现实带给法律的挑战。无论从国际海事从国内经验考察，由于民间文艺与著作权法客体的类同性，该法在目前各知识产权法中最多地被运用在保护民间文艺方面，其中主要是对有明确作者的当代民间文艺衍生作品的保护具有重要意义。但是，著作权法在调整民间文艺相关利益关系方面存在着漏洞，比如由于母体的同源性，独创性难以判断的民间文艺衍生作品实际上是很不容易获得独立的著作权保护的。尤其重要的是，整个著作权法都忽视了民间文艺保有人的群体性权利；即使有的国家在著作权法中明确了民间文艺受保护，但要么仅限于精神权利，要么缺乏有效的权利实施机制而使之落于空谈。另外，著作权法对传承人、记录人等个体的利益及其与群体利益的关系等都缺乏规定。总的说来，著作权法的确是目前对民间文艺保护用得最多的知识产权法，但其作用仍是相当有限的，有时甚至是非常不足的。

二、现有商标制度对民间文艺的保护

（一）商标法保护民间文艺作品的国际做法

商标法的保护主要是通过保护含有传统知识的商品或服务而间接地保护传统知识。比如，国外有许多传统社区正在寻求注册集体商标和证明商标，使用这些标记的商品必须是来源于拥有该商标权的社区，或者是按照该社区特有的方法或标准生产的。例如，澳大利亚的土著人（Aboriginal）和托雷斯海峡岛上居民（Torres Strait slander）在艺术品上取得了证明商标；加拿大的土著居民更是注册了从艺术品到食品、服装、旅游服务等类别上的商标，所使用的商标标识为其传统的标记或名称；在越南，其传统的止痛植物药使用“Truong Son”商标。与此同时，一些国家正在考虑或已经规定，禁止土著文字、肖像或其他与众不同的符号作为商标注册，因为如果这些文字、肖像或符号的注册未经有关社区的许可或者可能冒犯有关社区。如果产品（包括手工艺品）的特征归结于社区的传统知识，那么可以通过保护该社区的地理标记尤其是原产地标记来保护该产品，从而间接地保护有关传统知识。这种情况在农产品中比较多见，如委内瑞拉的“Cocuy the Pecaya”龙舌兰型植物饮料、越南的“PhuQuoc”鱼豆酱油和“Shan Tuyet Moc Chau”茶等，一些传统知识的持有者正在寻求注册地理标记，注册者通常是法人或其他组织。同时一些发展中国家谋求修改TRIPS协议中有关地理标志的规定以有利于对传统知识的保护。

从以上对商标领域内如何保护民间文艺及其相关要素的国际经验介绍来看，在公民权利意识和市场经济都相对发达的地区，民间文艺的保有人和传统社区对外来人未经许可将他们的词汇、语言、名称、标记、传统图案及其他各种特殊符号注册为商标进行使用的状况是比较关注的。虽然以澳大利亚土著人为代表的这些群体可以通过商标法对自己的民间文艺资源先予注册进行积极的保护，但许多地方也已意识到防御性保护的重要性，如美国、新西兰都已开始修改法律，明确禁止上述未经许可的商标注册行为。只有这两方面的保护措施同时进行，才能在商标领域为民间文艺提供全方位的有效保护。

（二）商标法保护民间文艺作品的我国做法

我国《商标法》第11条列举了“不得作为商标和注册的情形”；根据这一条的规定，商标不能获得注册的关键因素是缺乏显著性特征。目前，我国的商标评审机构主要以内部评审准则的形式将“显著性”标准具体化，申请人的法律顾问也会依据这些准则提出意见。1994年以来，在常用的关于显著性审查的14项标准中，有一项与民间文艺及其要素及表达的要素质疑有关，即民族名称作商标容易使消费者认为来自某民族的或者表示民族特色，不易使人识别，因此不具备商标作用，但民族名称具有其他含义的不受此限。”^[64]从效果上看，这一准则的实施可以排除某一具有唯一性的民族名称或成为本身被他人合法占有的可能性，比如不能申请注册“藏族”牌毛毯、“回族”牌牛肉干等；从而保护了该民族的利益。但是，至于某个地区族群的特色文化及其代表性表达形式的称谓或内容，无论是“刀郎”、“西域刀郎”，还是“夜郎”、“东巴”，第11条的优先保护更难以延伸到。

如此看来，目前为止商标法对保护民间文艺力所能及的一点作用，仅体现在商标审查员对第11条的运用上，即原则上对此类商标不予注册。但是，1994年以来实行的这项审查准则如今却正处于变动之中。在2005年8月商标局公布的新的《商标审查标准（征求意见稿）》的第二部分“商标显著特征的审查”标准中，已找不到任何与民间文艺及其要素有关的规定；相反，有关内容被调到第一部分关于“民族歧视”的解释项下，总的原则不变，即“商标带有民族歧视性的，不予注册”，但“商标的文字构成与民族名称相同或者近似，但不会产生民族歧视性，可予注册。”^[65]也就是说，根据新的审查标准，如果有人申请注册“藏族”牌毛毯、“纳西”文化传播公司或“回族”饭店服务商标，审查员并不能以商标法第10条所称的“带有民族歧视性”驳回或禁止使用；也没有其他依据不予注册。相比之下，商标法对民间文艺及其相关要素的保护就更无从谈起了。

从理论上分析，以民间文艺相关权利为“在先权利”而提供保护，是商标法能够发挥的最大作用；在此机制建立起来之前，应尽量灵活适用法律规定对有关商标的注册申请予以驳回，以此避免民间文艺受到不正当利用。事实上，世界其他一些国家正在设计或已经设计了这样的商标注册制度，即排除传统群体之外的人未经有关的许可或者可能冒犯有关社区，注册与传统群体相关的民族词语、文字、肖像或其他与众不同的符号作为商标，即推行防御使保护。如在哥伦比亚，以“TAIRONA”为标志的商标注册申请被驳回，因为“TAIRONA”是西班牙统治时期的哥伦比亚土著社区的名称^[66]。

“原生态歌舞”和商标权制度的关联性主要体现在“原生态歌舞”的名称、造型以及特定标志经注册可以取得商标。由于“原生态歌舞”的特征决定其持有人往往是远离主流文化的偏远落后地区的居民，实践中经常会出现一些商家利用包装和其市场优势，将一些“原生态歌舞”的名称或造型用于商业活动，取得知识产权保护。而真正创作和传承“原生态歌舞”的持有人却不能得到任何惠益，当其想要将自己享有的艺术表现形式推向市场时，就会处于不利的地位，因为他人已经先取得了知识产权。对于“原生态歌舞”来说，名称、特定的标志只要满足了商标法所规定的可识别性和显著性要求，且之前没有人在相同或类似的商品上注册或者使用，理论上可以取得商标权。根据我国的现行商标权制度，是否可以将“原生态歌舞”注册成为商标还有争议。但实践中已出现了多起纠纷，如“刀郎”之争，“白裤瑶”之争等。争议的焦点都是是否民族艺术表现形式的名称甚至民族的名称可以注册成为商标，如果可以，势必会给少数民族的利益带来损害。一些其他国家（如澳大利亚）已经开始立法，一方面驳回将“原生态歌舞”的名称、造型和特定标志注册成为商标的申请，另一方面考虑通过“事先同意程序”使“原生态歌舞”持有人享有是否许可其使用名称、造型和特定标志的决定权。这些有益的尝试切实保护了“原生态歌舞”持有人的利益。我国一些学者也主张修改现行商标权制度保护民间艺术表达的持有人利益。对于持有人来说，在相关国家法律法规未出台之前，有两种途径保护自己的利益，一是成立一个法人，将自己享有的“原生态歌舞”的名称、造型和特定标志均进行注册，以供日后使用。二是通过一个集体管理组织，代表本辖区的持有人利益，管理“原生态歌舞”的名称、造型和特定标志，对他人未经许可的注册行为进行监督，必要时代表本辖区持有人要求相关部门驳回其注册申请，对于使用本辖区“原生态歌舞”名称、造型和特定标志的虚假宣传行为，可以采用反不正当竞争法向其主张权利。第一种方式实施难度较大，而且如果商标注册后未使用，会造成资源的浪费，所以笔者赞成采用第二种方式保护“原生态歌舞”持有人的利益。

时值《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》进入立法程序，我们在审视当今抢救工作的成效时，应当赶在相关法律法规出台之前，借鉴国内外保护“原生态歌舞”的先进经验，结合之前国内多次纠纷的教训，将“原生态歌舞”和商业使用开发机制及相应的利益分享机制联系在一起，并重视当今知识产权制度对“原生态歌舞”保护的影响，做到未雨绸缪。以防在发生争议时，因为缺乏必要的证据，使“原生态歌舞”权利人的利益受到损害，伤害民族间感情乃至国家利益。通过建立相应的保护机制，一方面要促进对“原生态歌舞”的传播，另一方面要将经济利益引入保护过程中，真正实现“原生态歌舞”的可持续发展。

三、现有外观设计法对民间文艺的保护

（一）外观设计法保护民间文艺作品的国际做法

尽管外观设计到底附属于著作权法、专利法、还是单列出来各国在立法上的概念不统一，但这并不影响这一领域的客体应获得知识产权法保护的结论；不过，目前各国一般都承认工业品的外观设计保护要求客体具有新颖性和原创性。虽然一些具有美感的民间文艺产品，其最初的原创性的确雷同于知识产权，但后来由于流传久远，这些民间文艺产品被认为早已过了受保护的期限而处于共有领域，很难满足独创性、新颖性的要求。这样，在这类民间文艺产品走向商业化的过程中，传统居民群体除了可以利用商标及地理标志保护法对其进行保护外，几乎没有什么别的知识产权救助措施。不过，像著作权法对待民间文艺衍生品一样，外观设计保护法对现代社会中以民间文艺产品为蓝本作出的新设计的个体还是提供保护的。

另外一些值得注意的问题是，使用工业品外观设计保护制度时其权利保护期比著作权的还短（5～25年不等），这么短的保护期限对保护整个民间文艺的发展几乎没什么作用。而且同大多数国家的著作权法一样，实践中能够得到外观设计保护的是民间文艺产品的改进而不是其本身；因此民间文艺的保有群体及其个体传承人固然可以申请外观设计保护，但在现实中更多的情形是群体外的第三人将民间文艺产品改头换面并申请外观设计的保护，在市场上较其他同类产品经营者取得优势。此外，工业品外观设计权只保护经济权利，对民间文艺保有人的精神权利没有规定。以上这些方面，更加说明这一制度对民间文艺的保护只起补充作用。

（二）外观设计法保护民间文艺作品的我国做法

在我国，外观设计也被称为工业设计，是指关于产品的形状、图案、色彩或者其结合所提出的富有美感并适于工业上应用的新设计，包括产品的形状，产品的图案，产品的形状和图案，产品的图案和色彩，产品的形状、图案和色彩等各种元素的不同组合方式。与世界上大多数国家不太相同，我国知识产权法将外观设计这一客体划归专利法管辖；但其所或保护的条件仍是“富有美感”和“新颖”。^[67]

适用外观设计保护法的优点是它不仅可以保护民间文艺使之免受对该设计的图案、形状本身的非法复制，还可以防止非法复制该设计给人的整体视觉效果，这有利于多维或立体的民间文艺产品，如饰物、器具、居所等的知识产权保护。但以外观设计制度保护民间文艺的主要缺陷在于，工业设计保护的程序对于传统知识持有者而言过于复杂、漫长和昂贵了。此外，对于我国来说，外观设计的保护放在专利法里，而且理论上似乎将客体局限于机械化生产的工业品，这些都难以使这一制度对民间文艺的保护发挥作用。

四、现有专利法对民间文艺的保护

专利制度是在市场经济条件下发展起来的最适合保护各种技术创新的制度，其中发明专利适用于保护基于传统知识的对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，例如由传统医药提取的新的活性成分、由传统药物配制的新的制剂组合物或者新的提取方法或制备工艺以及根据传统知识开发的新的医疗器械或生活用具等，其中在少数国家例如美国还可以保护基于传统知识开发的新的疾病诊断和治疗方法；实用新型保护的通常是基于传统知识对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于应用的新的技术方案，例如上面提到的新的医疗器械或生活用具等，在少数国家例如德国还可以保护工艺方法；外观设计保护的则是基于传统知识的对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，例如对传统的手工产品如家具、服装、皮革、木器、头巾和地毯等所作出的新设计。

在我国，由于传统医药如中药、藏药、苗药等来源于天然原料，且目前还没有测定手段能够确切地鉴定其产品的最终组成，不像西药那样可以确切地表达其结构，因此有人认为专利保护不适合中药等传统医药，从而不积极申请专利。

实际上，专利制度保护的并不是成熟的理论和产品结构的确切表达，而是能够重复再现的技术方案，化学结构或组成不清楚的产品可以采用性能或制备方法等方式定义。传统医药就属于这种情况，虽然不能通过产品的化学结构或组成来确切地表达，但是可以通过产品的性能如适应证或功能主治以及原料和制备方法来定义，从而也可以申请产品方式的专利保护。

另外，由于中药等复方是由多味中药材制成的产品，其中按照君、臣、佐、使划分，各味药的作用不同，但组合在一起综合起作用。因此，有人认为，由于增加或减少一味药就有可能影响其总体药效，所以增减药味并不侵权，专利实际上保护不了中药复方。

其实，专利制度在几百年的发展过程中，已经从理论和实践上都解决了如何防止变相侵权的问题，这就是在专利审批时允许权利要求的合理概括以及在专利侵权诉讼中可以采用等同原则进行判断。等同原则是指被控侵权物中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征，这种情况下，应当认定被控侵权物落入了专利权的保护范围。等同特征或等同物是指被控侵权物中同时满足以下两个条件的技术特征，即是专利权利要求中相应技术特征的等同物:①判断被控侵权客体中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比，以基本相同的方式，实现了基本上相同的功能，产生了基本上相同的效果；②对该领域所属普通技术人员来说，通过阅读专利权利要求和说明书，无需经过创造性劳动就能够联想到该技术特征。因此，一方面，申请专利时可以对权利要求进行合理的概括，只将必不可少的药味即必要组分写入独立权利要求，并对药味和其含量进行上位概念和尽可能宽范围的概括，以便得到较宽的保护范围；另一方面，在侵权诉讼时遇到药味加减时，还可以通过等同原则的运用制止变相的侵权行为。何况，这种问题不仅仅存在于传统医药发明中，在其他所有组合物发明中都存在此问题，因而也适用该原则。

但是，民间文化在专利的授权、实施及转让等环节中究竟怎样调解个体与群体之间的利益关系的确是值得专利法律制度认真对待的问题，尽量达到既要体现知识产权保护创新的精神，又不至于对民间文化传承构成较大威胁的理想目标。

【注释】

[1]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第504页。

[2]文艺一直没有统一的定义，直到19世纪下半叶，文艺学的出现才使得文艺有了普遍认同意义上的广义文艺和狭义文艺之分。而近代学术史上，“文艺”指人类社会由野蛮向文明发展所积累的人为成果的综合体，包括政治、经济、哲学、宗教、文学、艺术等等。

[3]又名《文艺的概念》、《文艺——有关概念和定义的回顾》，克罗伯和克拉克洪是在比较了西方160多种关于文艺的定义的基础上，对它们进行梳理和分析而得出的结论。

[4]王炯华、盛瑞裕、李思孟、何锡章:《中国民间文艺十二讲》，华中科技大学出版社，2001年版。

[5]田广林:《中国民间文艺概论》，高等教育出版社，1999年6月版。

[6]芮逸夫:《云五社会科学大辞典第十册》，台湾商务印书馆。

[7]E.P.加弗里洛夫:《民间文学艺术作品的法律保护》，载《版权参考资料》，1984，7:5。

[8]郑成思:《版权法》修订本，中国人民大学出版社，1997年版。

[9]世界知识产权组织:《知识产权纵横谈》，世界知识出版社，1992年版，第257页。

[10]示范条款及其后文中出现的建议案均不是具有法律效力的国际条约，其宗旨是鼓励和促进有关民间文学艺术的国内立法，并为国内立法的制定提供建设性的参考意见。

[11]E.P.加佛里洛夫:“民间文学艺术作品的法律保护”，载于《版权参考资料》1984年第7期。

[12]郑成思:“民间文学艺术作品及我国对其保护方式的建议”，载于郑成思主编:《知识产权研究》第3卷，中国方正出版社1997年版，第85页。

[13]王鹤云:“保护民族民间文化的立法棋式思索”，载于郑成思主编:《知识产权文从》第8卷，中国方正出版社2002年版，第179页。

[14]WIPO，“The Protection of Traditional Cultural Expressions/Expressions of Folklore:Draft Objectives and Principles”（WIPO/GRTKF/IC/10/4ANNEX），published on October 2，2006，p.11.http://www.wipo.int/edocs/modes/en/wipo＿ic＿10/grtkf＿ic＿10＿4.pdf.

[15]转引唐广良.遗传资源与传统知识保护（1）［EB/OL］.http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp？id＝13.

[16]李阁霞:《论民间文学艺术表达的法律保护》，载《传统资源法律保护文论（上）》，贵州师范大学知识产权中心编辑，2005。

[17]顾军、苑利:《文化遗产报告:世界文化遗产保护运动的理论与实践》，中国社会科学文献出版社2005年版，第87页。

[18]Agnés Lucas-Schloetter，folklore，Edited by S.von Lewinski，Indigenous Heritage and Intellectual Property:Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore，Kluwer Law International，2004，p.263.

[19]郑成思:《民间文学艺术作品及我国对其保护方式的建议》，载于郑成思主编《知识产权研究》第3卷，中国方正出版社1997年版，第93页。

[20]郑成思:《民间文学艺术作品及我国对其保护方式的建议》，载于郑成思主编《知识产权研究》第3卷，中国方正出版社1997年版，第94页。

[21]郑成思:《民间文学艺术作品及我国对其保护方式的建议》，载于郑成思主编《知识产权研究》第3卷，中国方正出版社1997年版，第93页。

[22]郑成思:《民间文学艺术作品及我国对其保护方式的建议》，载于郑成思主编《知识产权研究》第3卷，中国方正出版社1997年版，第96页。

[23]龙文:《论民间文学艺术的权利归属》，http://www.chinaiprlaw.com/lgxd/lgxdl03.doc200。

[24]叶春生:《简明民间文艺教程》，湖南文艺出版社1987年第4页。

[25]林牧:《文艺传统和民间文艺》，载《社会科学评论》，1988年第4期。

[26]何云江:《贵州现代中药产业发展迅速》，载《中国医药报》，2005年1月31日。

[27]叶春生:《简明民间文艺教程》，湖南文艺出版社1987年版，第4页。

[28]李松:《原生态——概念背后的文化诉求》，2006-07-07。［2008-5-10］.http://news.xinhuanet.corn/theory/2006-07/07/content-4804177.htm1.

[29]WIPO.Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders:WIPO Report on Fact—Finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge（1998-1999）［J］.Geneva，2001（4）:116.

[30]陈志强:《民间音乐作品保护中的若干问题研究》，载《武汉理工大学学报:社会科学版》，2007，20（4）:474—479。

[31]钟敬文主编:《民间文学概论》，上海文艺出版社1980年版，第23页。

[32]贺学君:《从书面到口头:关于民间文学研究的反思》，周星主编:《民俗学的历史、理论与方法》（上册），商务印书馆2006年版，第91页。

[33]Agnés Lucas-Schloetter，folklore，Edited by S.von Lewinski，Indigenous Heritage and Intellectual Property:Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore，Kluwer Law International，2004，p.264.

[34]Lionel Bently ＆Brad Sherman，Intellectual Property Law，Oxford University Press，2001，p.27.

[35]代表性的著述有郑成思:《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997年版，第124—137页；李明德、许超:《著作权法》，法律出版社2003年版，第50—52页；胡康生主编:《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第27—31页；梅臻:《中国民间文学艺术作品的版权保护》，载于郑成思主编:《知识产权文丛》第10卷，中国方正出版社2004年版，第346—405页；李顺德:《对传统知识、民间文学艺术、生物多样性等知识产权保护问题德探讨》，载于郑成思主编:《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社2002年版，第139—140页；张广生:《试论民间文学艺术作品的著作权保护》，载于《中国法学》1992年第1期；朱雪忠:《传统知识的法律保护初探》，载于《华中师范大学学报》（人文社会科学版）2004年第3期，第39页。

[36]WIPO，“Consolidated Analysis of the Legal Protection of Traditional Cultural Expressions/Expression of Folklore”，published on May 2，2003，p.35.

[37]代表性著述有龙文:《论民间文学艺术的权利归属及其知识产权保护模式》，载于郑成思主编《知识产权文丛》第10卷，中国方正出版社2004年版，第293—345页；徐家力:《防止传统知识的不当利用与知识产权保护的区别与联系》，载于国家知识产权局条法司编:《专利法研究》，知识产权出版社2006年版，第160—173页；Johanna Gibson，Community Resources，Intellectual Property，International Trade and Protection of Traditional Knowledge，ASHGATE，2005，P.73-100；Angela R.Ri1ey，“Straight Stealing:Towards an Indigenous System of Cultural Property Protection”，80Wash.L.Rev.69，2005；Craig D.Jacoby，Charles Weiss，“Recognizing Property Rights in Traditional Biocultural Contribution，”Standford Environmental Law Journal，January，1997，p.74.

[38]张辰:《论民间文学艺术的法律保护》，载于郑成思主编:《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社2002年版，第114页。

[39]唐广良:《遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述》，载于郑成思主编:《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社2002年版，第70页。

[40]Shahid Alikhan and Raghunath Mashelkar，Intellectual Property and Competitive Strategies in the 21st century，Kluwer Law International，2004，p.86.

[41]http://users.ox.ac.uk/wgtrr/trr/htm＃key，Maintained by Graham Dutfield.Last update of this page:January 9，2002.转引自龙文:《论民间文学艺术的权利归属及其知识产权保护模式》，载于郑成思主编:《知识产权文丛》第10卷，中国方正出版社2004年版，第316页。

[42]Shahid Alikhan and Raghunath Mashelkar，Intellectual Property and Competitive Strategies in the 21st century，Kluwer Law International，2004，p.86.

[43]Johanna Gibson，Community Resources，Intellectual Property，International Trade and Protection of Traditional Knowledge，ASHGATE，2005，p.30.

[44]Johanna Gibson，Community Resources，Intellectual Property，International Trade and Protection of Traditional Knowledge，ASHGATE，2005，p.29.

[45]Shahid Alikhan and Raghunath Mashelkar，Intellectual Property and Competitive Strategies in the 21st century，Kluwer Law International，2004，p.86.

[46]Johanna Gibson，Community Resources，Intellectual Property，International Trade and Protection of Traditional Knowledge，ASHGATE，2005，p.36.

[47]卓仲阳、杨正文:《民族传统文化保护与知识产权》，载于《科技与法律》2003年第4期，第79页。

[48]黄玉烨:《论国际人权法视野下的传统文化权》，载于吴汉东主编:《知识产权年刊》（创刊号），北京大学出版社2005年版，第256—265页。

[49]Johanna Gibson，Community Resources，Intellectual Property，International Trade and Protection of Traditional Knowledge，ASHGATE，2005，P.30.

[50]代表性著述有张辰:《论民间文学艺术的法律保护》，载于郑成思主编:《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社2002年版，第101—130页；龙文:《论民间文学艺术的权利归属及其知识产权保护模式》，载于郑成思主编:《知识产权文丛》第10卷，中国方正出版社2004年版，第329—333页；刘胜红、王林:《试论民间文学艺术权》，载于《中央民族大学学报》（哲学社会科学版）2004年第6期，第31—34页；王林、毛向荣、肖力:《民间文学艺术权初探》，载于《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2005年第3期，第53—56页；刘华、胡武艳:《民间文学艺术及其特别保护体系研究》，载于《华中师范大学学报》（人文社会科学版）2004年第3期，第45—46页；程慧钊:《民间文学艺术若干法律问题研究》，载于《法学杂志》2004年第25卷，第81页；Enyinna　Sodienye　Nwauche，“A　Critical Evaluation　of　the　Provisions　of　Nigerian　Copyright　Law　for　Folklore，”IIC，Vol.33，May　2002，p.602.

[51]龙文:《论民间文学艺术的权利归属及其知识产权保护模式》，载于郑成思主编:《知识产权文丛》第10卷，中国方正出版社2004年出版，第331页。

[52]刘胜红、王林:《试论民间文学艺术权》，载于《中央民族大学学报》（哲学社会科学版）2004年第6期，第32页。

[53]刘胜红、王林:《试论民间文学艺术权》，载于《中央民族大学学报》（哲学社会科学版）2004年第6期，第32—34页。

[54]龙文:《论民间文学艺术的权利归属及其知识产权保护模式》，载于郑成思主编:《知识产权文丛》第10卷，中国方正出版社2004年出版，第331页。

[55]张辰:《论民间文学艺术的法律保护》，载于郑成思主编:《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社2002年版，第123页。

[56]刘胜红:《再论民间文学艺术权》，载于《中央民族大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期，第48页。

[57]龙文:《论民间文学艺术的权利归属及其知识产权保护模式》，载于郑成思主编:《知识产权文丛》第10卷，中国方正出版社2004年出版，第331页。

[58]张辰:《论民间文学艺术的法律保护》，载于郑成思主编:《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社2002年版，第118—122页。

[59]刘胜红:《再论民间文学艺术权》，载于《中央民族大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期，第47页。

[60]王鹤云:《民间文学艺术的知识产权特性》，载于《中国知识产权报》2003年3月19日。

[61]参见《斯德哥尔摩知识产权大会记录（1967）》，WIPO出版社1971年卷，第690—691页；转引自Prof.Mihály　FICSOR（Hungary），“Indigenous　Peoples　and　Local　Communities:Exploration　of Issues　Related　to　Intellectual　Property　Protection　of　Expression　of　Traditional　Culture（‘Expression of　Folklore’）”，ATRIP　Annual　Meeting，July　9，1999.

[62]管育鹰:《知识产权视野中的民间文艺保护》，法律出版社，2006年版，第93～101页。

[63]陈庆云:《非物质文化遗产保护法律问题研究》，载于《中央民族大学学报》2006年第1期。

[64]1994年《商标注册审查准则》之“商标应具有显著特征的审查”第（十三）项，载于中国商标专网，http://www.cha-tm.com/NewSbShenChaZZ/WiewInfo.asp？id＝7。

[65]2005年8月的《商标审查标准（征求意见稿）》之第一部分《不得作为商标使用的标志的审查》之第8条，载于中国商标网，http://sbj.saic.gov.cn/sbyw/zqyj.asp。

[66]WIPO/GRTKF/IC/3/7，《现有知识产权制度对传统知识的保护评析》，2002年。

[67]《专利法》第23条；《专利法实施细则》第2条。