遗传资源受保护的既有进路

第三节　遗传资源受保护的既有进路

比较目前已经提出或现实存在的国际讨论方案、国内立法规定和实践以及各种理论研究，可以将遗传资源法律保护措施概括为两种基本思路。第一种思路是遗传资源的防御性保护，又称为遗传资源消极保护，是指以旨在防止传统意义上的管理者之外的人就遗传资源获得知识产权为目的的保护方法。第二种思路是遗传资源的积极保护，即针对遗传资源建立专门保护制度或者是充分利用现行知识产权制度，在现行法律中吸收某些与遗传资源保护有关的要素。

一、“防御性保护”模式

“防御性保护”模式通常是指遗传资源、传统知识及民间文艺的持有国或权利人以被动防守的方式避免他人盗用或滥用其资源或知识并获得不当授予的产权，其理论核心在于防止他人得到基于遗传资源、传统知识及民间文艺的不合法知识产权。

（一）规定披露来源或事先知情权同意机制

“防御性保护”的重点在于专利制度，其目的是确保基于遗传资源和传统知识的技术或发明不被第三方以不合法或不合理的方式获得专利。现有的知识产权制度均对知识产权的取得设定了一定的条件，如知识产权制度不否认后续知识或演绎知识的权利归属，但均要求具备相应的新颖性、创造性或独创性、显著性等要求。而这些新颖性、创造性的判断是相对于在先知识或已经公开的知识而言的，遗传资源、民间文艺、传统知识的文献化程度恰恰权属不清，专利申请审查工作往往忽视了传统知识等作为在先知识的存在。因此，遗传资源法律保护不是创设一项崭新的制度，而是如何改造现有的制度，在专利申请审查过程中将传统知识纳入在先知识中，从而减少不当专利权授予。事先知情同意，是指获取基因资源之前，使用方依法定程序提出申请，并将使用者和将使用的基因资源的相关信息提供给资源提供者，征得提供国主管当局乃至利益相关者同意后方可合法采集。《生物多样性公约》（CBD）第15条第5款的规定遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国另有决定。这就意味着提供资源的缔约国必须事先在相关法律中制定一定的申请程序，使用国才有义务提出事先知情同意的申请^[31]。而在我国大量的人类基因资源流失的事件中，大多数都是在血样提供者不知情的情况下被抽取的，在不知情的情况下侵犯了人权，侵犯了血样提供者应当有的事先知情同意权。从这一点上可以看出国外对我国的人类基因资源掠夺行径是不合法的，但从我国立法的自身看，我国对此内容的规定的法律机制是不完善的，才让国外的掠夺者有可乘之机，我国必须严格禁止国外人员入境非法采集血样的活动。

首先，我国必须明确事先知情同意权的规定。国外使用国必须向我国提出事先知情同意申请，征得我国相关机构及人员的同意，才能在我国合理的范围内进行合法的样本采取。其次，要明确提出事先知情同意申请的程序。向哪个部门提出申请，申请时要提交哪些材料，包括哪些内容，需要经过哪些部门的批准等问题，都要明确、细化。最后，还应作好监督审查工作，主要体现在使用国采取样本时的监督工作和采取样本后的审查工作，都必须经过我国相关部门的严格把关，禁止使用国的非法采集行为。另外，国外使用国在接受我国知情同意审批过程中，必须诚实，不得虚报、违报，隐瞒真相。需要明确的是事先知情同意的主体有两个，即人类基因资源的提供国和提供者本人。使用国不仅需要征得提供国的同意，更应该征得提供者本人的同意，因为人体基因资源和人身是不可分离的。国家应为公民保障事先知情同意权的实现，使用国和提供国都应当首先获得提供者本人的同意。必须将采取样本的目的，研究的内容等问题告之于样本提供者，以样本提供者自主决定是否愿意提供样本，切实保障公民的人权。

（二）建立遗传资源数据库

遗传资源的特性之一是其传播方式的口头性，而非通过书面文字形式。当他人未经原持有者的许可，试图就该遗传资源获得知识产权时，在缺乏可供检索的文献记载的情况下，专利审查人员很难找到质疑该项专利申请的新颖性或创造性的依据。面对利益可能或实际有损失的原资源持有者，唯一的救济就是在专利权授予过程或专利授予后对该专利提出异议。为此，各国所采取的主要措施是建立传统知识登记簿或数据库，尽量将传统知识文献化，令其能够作为现有技术破坏相关专利申请的新颖性，使其减少专利权被错误的授予。迄今，印度、秘鲁、菲律宾、澳大利亚、新西兰和南太平洋等地以及加拿大纽纳维克地区的因纽特人均已建立了各种形式的登记簿或数据库。从目前的情况来看，已经连续有几例发展中国家利用其传统知识作为现有技术将发达国家不当授予的专利无效掉的事实，例如，印度以剽窃了其传统知识为由，针对美国W.R.Grace公司获得的糠树油专利向欧洲专利局提出异议并一举将其专利无效掉；亚马逊流域的土著人也曾成功地无效掉美国专利商标局授予的死藤水专利。因此，将遗传资源和传统知识收集整理并建立相关的登记簿或数据库发挥了一定的作用，至少解决了许多重要的传统知识因为是以口头方式传播而很难作为现有技术防止专利被不当授予的可能，极大地鼓舞了本土社区和原住民保护其传统知识的信心和热情。

（三）对防御性保护模式的比较与评析

无论是披露来源要求，还是遗传资源的文献化，防御性保护模式所追求的立法宗旨和目标主要在于阻止遗传资源的盗用及就遗传资源获得不当的知识产权，同时也增加了遗传资源使用上的透明度。遗传资源的原持有人也因此有理由主张、实际参与和分享基于遗传资源所生的惠益。然而，此种防御保护理论的从开始提出就是为了使传统知识远离现代知识产权制度尤其是专利权制度的威胁从而欠缺推动传统知识在现代社会应用的强大力量。

首先，要确保这些登记簿或数据库能被专利审查员或检索机构即时链接、登录或获取就不是件容易的事情。目前印度的做法是主动将其建立的传统知识数据库提供给美国、日本、欧洲等发达国家和地区的专利局，供其审查员查找现有技术文献之用，但并不是所有国家都是这样做，或者说愿意这样做的，因为这么做面临的一个很大的风险就是彻底地公开传统知识，这实际上为他人的进一步利用和开发提供了更有利的条件，从而增加了对传统知识滥用的潜在可能性。其次，即便专利审查员或检索机构能够很方便地接触到这些登记簿或数据库，目前也缺乏关于传统知识主题事项的系统全面的分类和标引体系，审查员无的放矢，要找到一篇相关的技术文献绝非易事。再者，拥有丰富的遗传资源和传统知识的大多数是发展中国家，而其中又有很多属于非英语国家，因此即便是其传统知识能最大限度的文献化，也难以被其他国家的专利审查员查找到，更不用说理解其意思。而要将登记簿或数据库全部英文化，又是一项大的工程，不仅需要物力、财力的投入，更需要人才的投入，这又进一步涉及遗传资源的资金援助和能力构建问题。此外，还有一个需要注意的问题就是，在国外请求专利无效的费用较高，如不靠国家或有关组织支持，光凭本土社区和原住民的力量针对某件专利或某个跨国公司提起异议或诉讼只是权宜之计，是很难形成整体化和规模化效应的。

总之，防御性保护就遗传资源的保护具有积极和值得肯定的作用，但它们所发挥的单一“防御”功能和作用存在不确定性和不周全性，对遗传资源保护仍然是不足的。

二、“积极性保护”模式

“积极性保护”模式就是采取积极的措施对遗传资源保护，从法律上认可其权利并积极促进其利用和扩散。目前主要有两种做法:

（一）针对遗传资源或其包含的重要内容建立专门保护制度或确认专门权利的做法

1.秘鲁:遗传资源获取与惠益分享管制立法与专门的传统知识保护法相配合

2002年，秘鲁公布第27811号法案，为原住民建立源于生物资源的集体知识的专门保护制度，成为建立保护本土社区与生物多样性有关的传统知识专门法律制度的第一个国家。在该法案中，秘鲁政府承认原住民和本土社区拥有依照其视为合适的方式处理其集体知识的权利，给出了相关术语的定义，明确了保护范围，并指出其创设目标在于尊重原住民的集体知识，促进其保护、保存、更广泛应用和发展，促进源于其利用之惠益的公平、公正分享，确立事先知情同意、惠益分享原则，强调在进行专利审查时应将原住民的集体知识作为现有技术考虑，并对获取集体知识的条件、具体的惠益分享比例和机制、原住民集体知识登记簿、原住民发展基金的建立、争端解决机制等做了具体规定。

2.菲律宾:遗传资源获取与惠益分享管制立法与包含传统知识在内的综合性土著与传统社区权利保护法相配合

菲律宾1995年颁布的《为科学、商业和其他目的开发生物与遗传资源、其副产品和衍生物确立指南、建立管理框架的第247号行政令》，和1996年颁布的《关于生物与遗传资源开发实施规则与条例的第96—20号部门行政令》规定，再土著文化社区祖传土地和区域内开发生物与遗传资源必须遵守该社区的事先知情同意，应遵守相关社区的习惯法。1997年菲律宾又通过《土著人权利法》，申明了国家尊重和保护土著文化。

3.泰国:针对某类具体的传统知识进行单独立法

泰国的颁布《保护与促进泰国传统医学信息的第B.E.2542号法案》是对泰国传统医学信息、具有重要研究或经济价值以及濒临绝迹的草药予以保护。该法案主要通过在知识产权体制下确立专门的传统知识权来保护泰国传统医学信息，规定了具体的保护措施及相关保障机制，授予权利持有人“依据本法案注册了其在泰国传统医学信息方面的知识产权的人”对泰国传统药物的生产、泰国传统药物配方的研究、传播、改进和开发以及泰国传统医学信息注册文本享有独占权。权利的有效期为注册持有人有生之年再加上其死后50年，权利不得转让他人，继受取得的情况除外。此外，法案还具体规定泰国传统医学知识产权可分为三种类型，即传统泰药国家配方或泰国传统医学信息国家文本；传统泰药一般配方或泰国传统医学信息一般文本；传统泰药私人配方或泰国传统医学信息私人文本。

4.巴拿马:专门立法的方式构建传统知识保护制度

2000年6月26日，巴拿马通过第20号法令《为保护和捍卫原住民的文化特性和传统知识而规范其集体权利的特别知识产权制度及其他规定》，专门保护本国原住民创造的集体知识产权和传统知识。该法令是世界上第一部全面保护遗传资源、传统知识和民间文艺的专门法律，其核心是鼓励遗传资源、传统知识和民间文艺的持有人依法进行登记注册以获得有效保护并享有集体知识产权。

（二）充分利用现行知识产权制度，在现行法律中吸收某些与遗传资源保护有关的要素

目前，除了少数国家采取建立专门保护制度或在现行制度框架下确认专门权利的做法外，大多数国家和地区都是通过充分利用现行知识产权制度，在现行法律中吸收某些与遗传资源、传统知识或民间文艺保护有关的要素的方式对其予以非系统性的保护。例如，用《著作权法》保护民间文艺，用《反不正当竞争法》和《专利法》保护传统知识中的秘密信息和技术要素，用《商标法》（包括商标、集体商标、证明商标和地理标志）保护与传统知识相关的传统标记、符号和术语。我国目前即属于这种状况。

此外，为了满足遗传资源保护的需要，一些国家和地区在现行法律中吸收了一些与其保护相关的专门要素，例如，新西兰修改其《商标法》以排除那些侵犯他人的商标，这一举措特别适用于保护土著毛利人使用的标记。印度修改其《专利法》明确要求有关专利申请披露遗传资源的来源。安第斯共同体关于共同知识产权制度的第486号决定中吸收了某些保护与生物多样性有关的传统知识的要素，其第3条、第26（h）和（i）条，以及第75（g）和（h）条）均为保障传统知识不被未经授权使用的条款。

（三）对积极性保护模式的比较与评析

防御性保护模式在保护遗传资源上的不足必然催生积极性的保护方式的需求。积极保护模式在现有的知识产权体系内通过利用、扩张、改造及创新，使之成为保护遗传资源在内的遗传资源的积极性保护模式。此种积极性保护模式的初衷和目标都在于为遗传资源持有者获得积极的传统知识利益主张或参与传统知识惠益分享提供权利主张的根据，并在此基础上探寻商业利用及开发遗传资源的正当、合理路径，是为遗传资源提供法律保护的稳妥选择。

【注释】

[1]史学瀛、仪爱云:《遗传资源法律问题初探》，载《政法论丛》，2005年第5期第65页。

[2]张树安:《民族地区人口与经济可持续发展论》，民族出版社，2005年版，第31—32页。

[3]于砚民:《中围西部地区生物多样性保护》，载《首都师范大学学报·自然科学版》，2002年第4期。

[4]钭晓东:《西部大开发中生物多样性法律保护及理念构建》，载《社会科学研究》，2001年第5期。

[5]Preston Hardison，Prior Informed Consent（PIC）Prior Informed Approval（PIA）:Part I［A］，The Monthly Bulletin of the Canadian Indigenous Caucus on the Convention on Biological Diversity［C］，Quebec，Canada，October 2000，15.

[6]John Ntambirweki，Biotechnology and International Law within the North—South Context［A］，Transnational Lawyer［J］，Spring，2001，119.

[7]John Ntambirweki，Biotechnology and International Law within the North—South Context［A］，Transnational Lawyer［J］，Spring，2001，119.

[8]王明远、金峰:《美国生物遗传资源获取与惠益分享法律制度介评——以美国国家公园管理为中心》，http://www.sipo.gov.cn/sipoold/ztxx/yczyhctzsbh/jlfk/zwzl/t2005113061527.htm。

[9]主要观点参考WIPO/GRTKF/IC/8/11文件“DISCLOSURE OF ORIGIN OR SOURCE OF GENETIC RESOURCES AND ASSOCIATED TRADITIONAL KNOWLEDGE IN PATENT APPLICATIONS”，又欧盟及其成员国提交。

[10]Communication by the EC and its Member States to the TRIPs Council on the review of Article 27.3（b）of the TRIPs Agreement，and the relationship between the TRIPs Agreement and the Convention on Biological Diversity and the protection of traditional knowledge and folklore（WTO document IP/C/W/383）.

[11]See document WIPO/GRTKF/IC/6/13.

[12]This proposal does not include the disclosure of the source in patent applications based on genetic resources or traditional knowledge acquired before the entry into force of the CBD.

[13]As clarified by the CBD COP Decision II/11，paragraph 2.

[14]This other source can include the“Multilateral System”as a source of genetic resources belonging to taxa included in annex 1of the International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture.According to Article 12.3（b）of the International Treaty，“access shall be accorded expeditiously，without the need to track individual accessions”.The Multilateral System is the source of the genetic resources，as well as the beneficiary of the sharing of profits from their commercialisation.

[15]See similarly the additional comments by Switzerland on its proposals regarding the declaration of the source of genetic resources and traditional knowledge in patent applications，PCT/R/WG/6/11，paragraph 27.

[16]The Bonn Guidelines adopted under the CBD to implement its Articles 15and 8（j）address specifically all genetic resources and associated TK.

[17]WIPO-IGC于2005年6月份召开的日内瓦会议的最新界定

[18]WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2，Annex I，13and 14.

[19]HALEWOOD M.Indeginous and Local Knowledge in International Law:APrefaceto SuiGenerisIntellectualPropertyProtection［J］.MeGiH Law Journal，1999，44（4）:953.

[20]严永和:《目前遗传资源和传统知识法律保护机制国际探索的成就与不足——评CBD事先知情同意机制和FAO农民权机制》，载《贵州大学学报:社会科学版》，2006年第24期第31—36页。

[21]卢宝荣:《稻种遗传资源多样性的开发利用及保护》。万方数据［EB/OL］.http://www.wanfangdata.com.cn/qikan/periodica.lArticles/swdyx/980111.Htm，1998-02-10.

[22]2000年非洲联盟关于保护当地社区、农民与育种者权利、管理生物资源获取的示范法第31条第2款。

[23]全称“世界知识产权组织知识产权与传统知识、遗传资源、民间文艺政府间委员会”（简称‘WIPO-IGC’）”。

[24]See document submitted by Peru（WIPO/GRTKF/IC/5/13）.

[25]See FAO document CGRFA-9/02/REP.

[26]The Committee considered such proposals at the first and fifth session.See WIPO/GRTKF/IC/5/10，para 12（ii）.

[27]This has already been for patent applications involving disclosed TK.See WIPO/GRTKF/IC/2/6，para 52.

[28]Art.15.4CBD.

[29]See Items 1（j）in the catalogue of Monetary Benefits listed in Appendix II of the Bonn Guidelines.

[30]See Decision VI/24C，Convention on Biological Diversity，para.9.

[31]张建邦:《生物基因资源获取和利益分享的国际法规-兼论对我国基因资源保护的启示》，载《西北政法学院学报》，2005（6）:97—102。