遗传资源在法律保护方面的尝试

第三节　遗传资源在法律保护方面的尝试

一、西南地区遗传资源的法律保护现状

我国西南地区多样性的气候和地貌决定了其在生物多样性方面既丰富又独具特色，成为世界上生物资源最富有的地区之一。但近年来我国基因资源流失严重，并有愈演愈烈的趋势。如:猕猴桃原产于我国，其遗传资源流失到新西兰后，被培育出优质高产的新品种，已畅销全世界，并源源不断地销售到中国市场。就资源的范围和管理方法，在国家环境保护总局关于贯彻落实国务院办公厅《关于加强生物物种资源保护和管理的通知》的意见（环发［2004］156号）^[12]中，也对如何落实CBD三原则进行了规定。应该看到，虽然在我国目前的相关立法中已经初步建立起“知情同意”、“利益分享”、“主权原则”，但立法层次普遍较低，大多数仅表现为部门规章，而且内容粗糙，缺乏可操作性。正是由于大多数仅系某一行政部门内部部门规章的缘故，所以没有一个全面系统的从全局出发进行的考虑及规制，部门与部门之间在有关方面制度衔接上存在疏洞，甚至互相冲突。同时所涉及的生物遗传资源范围狭隘，主要集中在人类遗传资源及种质资源上，对其他如动物、植物遗传资源及相关传统知识鲜见规定。

至于对生物遗传资源来源的披露问题上规定则更少，且模糊不清。虽然在《农作物种质资源管理办法》^[13]第29条明确规定了对外提供农作物种质资源的程序，在农业部第397号公告中，对农业野生植物（国家1级）的采集规定需审批采集的目的、时间、地点、数量、方式以及审批需提供的材料除包括《国家重点保护野生植物采集申请表》外还需提交有关证明及省级以上行政主管部门批复的项目审批文件、项目任务书（合同书）及执行方案复印件。在向境外提供农作物（包括草类）种质资源的审批过程中需要提交的相关文件和资料中应包括对外提供的种质资源说明。总体上来说，现有规定仍主要是侧重于采集或出口中的行政审批，并没涉及在后续权利如动植物新品种权、专利权等的取得过程中的来源披露问题，而且仅局限在种质、野生植物等有限的范围内。更遑论该生物遗传资源来源披露是否属于强制义务，如不披露会导致何种法律后果。

二、西南地区遗传资源保护不足之处

尽管在全国范围来讲，贵州、云南等地在遗传资源保护领域率先取得进步，对自身所拥有的遗传资源的开发和利用上取得了显著的成就，但是，与发达国家相比，西南地区对遗传资源的开发和利用仍然存在较多的问题。

（一）法规体系不健全

我国目前虽已颁布了一些与生物遗传资源有关的法律，但在法律体系上，并没有制定出专门的植物遗传资源保护和管理的综合性法律，因此该地区现行生物资源保护的地方性法规框架也只能依附于国家的生物资源法律法规，在可适用性方面存在着严重不足，而且有关生物遗传资源保护的立法也多是附带性、零散的规定，没有形成一套完整的体系。主要表现为以下几方面:

（1）现行法规调整的对象狭窄，仅仅局限于对农作物和林木遗传资源的管理，对于野生经济性植物、观赏性植物、药用植物等遗传资源的管理缺少法律规定，而且仅有的规定中也只注重对国家和省级重点保护野生动植物的保护，对非国家重点保护动植物的遗传资源方面存在着立法缺失。

（2）现行法律制度缺乏可操作性。地方上有关动植物遗传资源的立法多是原则性表述，缺乏相应的法律制度支撑，现行制度重点在于对植物遗传资源获取活动的管制，欠缺对基于动植物遗传资源而产生的惠益分享制度、生物技术的专利保护制度、收集保存制度等关键性问题的明确规定，而这些法律制度的缺失已使得西南地区的植物遗传资源保护工作的有效性大大减弱，不能适应新形势发展的要求。

我国人类基因资源流失的情况如此严重，很重要的一个原因就是我国相关法律的不完善，被国外利用了这个的漏洞。因此，根据我国国情，加强立法迫在眉睫。我国现行的法律中没有一部完整的关于保护、开发、研究人类基因资源的法律，只有《人类遗传资源管理暂行办法》，而其只是一部行政法规，保护人类基因资源的范围不全面，力度不够。因此，有必要完善该办法，制定实施细则，增加违法行为的惩罚措施，使之上升到法律的高度，建立起完善的法律体系，使在人类基因资源的保护上有法可依、有章可循。在立法中可借鉴发达国家的相关法律和成功的经验。

（二）管理体制不健全

西南地区目前生物遗传资源的管理体制也存在着许多不规范之处。首先，在机构设置上不合理，没有形成统一的对外管理体制和权威的管理机构，政出多头。例如某省的农业厅负责作物种质资源的收集、整理、鉴定、保存和登记农作物野生资源保护；林业厅主要负责林业遗传资源的管理；而观赏植物则由农业、林业、园林、林科院等四家各自管理部门内的有关研究和种质资源的机构，各部门之间缺乏有机配合，而且上述各部门分工不明确，在工作上存在着交叉、重复和遗漏现象。由于各部门存在着职权交叉，就会出现某个问题看似大家都在管，实际谁都无人在管的“无头管制”现象。这种混乱的管制体制割裂了遗传资源管理的整体性，不能达到最优的管理效果。其次，主管机构专业性不强，他们往往都是综合性部门，不是专门化的组织机构，既负责开发利用资源，又负责保护管理资源，缺乏有效的制约机制。在实践中，贵州省的植物遗传资源多由科研机构代管，例如贵州林科院、农科院，它们均代为收集保管一些植物遗传资源，缺乏统一的法定程序和渠道，极易造成遗传资源流失。

正是由于我国的人类基因资源有着丰富多样等特点，并且在人类的疾病治疗等发面有着相当高的研究价值。而少数民族的基因资源更是集中、稳定且便于收集，国外对此垂涎已久，一些科研机构、高校经常打着与我国合作的旗号，以各种方式威胁着我国的人类基因资源，我国的人类基因资源流失的现象严重。从1992年起美国费城肿瘤研究机构和伤害遗传病学者合作，在江苏癌症高发区海门市等地平均每年采集1.5万份血样。新华社记者熊蕾和汪延在《瞭望》周刊发表的一篇题为《令人生疑的国际基因合作研究项目》的调查报告中，首次披露美国哈佛大学公共卫生学院对我国安徽省哮喘病患者血液样本的采集事件^[14]。美国《科学》杂志报道，美国西奎纳生物技术公司在浙江省象山获取了一个四代患哮喘病并有150人的大家系。这些都证明了我国的人类基因资源正经历着严重的非法侵略^[15]。

人类基因资源蕴涵的是人类生命的秘密，是“攫金热”之后的各国都想据为己有的又一财富。发达国家对我国的人类基因资源虎视眈眈，以“生物海盗”的方式掠夺我国的基因资源。若用于疾病的研究，势必造福人类，但与此同时，他们一旦对研究成果申请专利，将掠夺之物合法化，我国想要以此材料和技术来治愈国人，就得付出高额的代价。更为可怕的是，我们不知道掠夺者的行为是否还有不为人知的目的，例如基因武器的研究，其威力是难以估量的，造成的结果是毁灭性的，涉及的是国家安全问题，决不容忽视。因此，不管是国家机关工作人员，科研人员还是普通百姓都不得不居安思危，提高警惕，重视本国人类基因资源，提高其地位，增强保护本国资源的意识，防止国外的再次掠夺。重视人类基因资源，必须使人们了解何谓基因资源及其重要性等问题，这就需要一个普及人类基因知识的过程。尤其在偏远的地区，人们的文化程度相对较低，法律意识和自我保护意识淡薄，而这些地方恰恰是基因特征明显，研究价值最高，国外掠夺资源的主要目标。通过宣传基因知识和法律知识，使人们增强维权意识，增强民族防范意识，不要被谎言所蒙蔽，轻易为基因侵略者提供血样。

生物技术领域的研究大部分涉及人类自身的问题，尤其是人体基因的研究，直接关系着人权问题，随时挑战着社会的固有观念，近来的转基因动植物、克隆人等引起了一阵阵激烈的社会争议。开发和研究人类基因资源必须遵守伦理道德和公序良俗，若不对人类基因资源的开发和研究加以限制，难免不会超出人类伦理道德的范围，因此，在立法时，要对此加以限定，以免出现过度开发和滥用人类基因资源的现象。由于我国各民族的习惯、信仰、生活方式都不同，而且很可能各民族间对伦理道德的界限存在差异和冲突，要建立统一的伦理道德标准是存在现实困难的，但无论如何，都要以保护人权为最高标准。

在完善立法的同时，应健全我国基因资源管理机构。我国对人类基因资源实行分级管理，统一审批制度。目前，对各种生物资源享有监督管理权的部门主要有环保部门、林业部门、农业部门、城建部门、中医药部门、海洋部门等。国务院科学技术行政主管部门和卫生行政主管部门共同负责管理全国人类遗传资源，联合成立中国人类基因资源管理办公室，但并非一个正式的专门的部门。我国必须建立专门的国家人类基因资源管理机构，依法对我国人类基因资源的开发、研究、利用进行管理。与此同时，还要提高从法人员的法律素养，明确立法者、司法者、执法者的职责和任务，从法律、管理机构、执法人员全方位建立完善的、系统的法律体系。