遗传资源保护的研究现状

第二节　遗传资源保护的研究现状

一、国际保护的基本原则

当前在世界范围内《生物多样性公约》确立了保护遗传资源的基本原则和基本框架，到2004年为止，已经有160个国家加入了该公约，因此这一公约所确立的基本原则在世界范围内实际发挥着巨大的作用。《生物多样性公约》在遗传资源问题上确立的基本思路和原则是:

（1）国家主权原则。各国政府对自己领土内的遗传资源拥有主权，并最终决定是否允许他人获取该遗传资源。

（2）便利提供遗传资源原则。各个缔约国有义务为其他缔约国出于正当目的获取遗传资源提供便利。

（3）转让技术原则。为了科学有效地获取、保护和使用遗传资源，缔约国之间应该在互惠和便利的原则下，促成相关科学技术的转让。

（4）收益分享原则。获取遗传资源的一方应该与提供国共享由此获得的收益。

（5）信息交流和国际合作原则。缔约国之间应该加强相关技术、科研成果和信息的交流。应该努力让提供国参与遗传资源的研究，并尽力在提供国进行研究。

（6）发达国家先履行原则。发达国家实际履行了公约中规定的资金和技术的承诺以后，发展中国家才应该履行自己提供遗传资源的义务。

以上原则都是在《生物多样性》及其《波恩准则》中明确规定的，它的主导思想是两点，一是在世界范围内促进现有遗传资源的开发利用，也就是让所有的遗传资源缔约国都要为他国获取遗传资源提供便利。二是督促遗传资源的主要使用国——发达国家在获取和研究利用遗传资源时要把从中获得的利益给提供国分享一部分，并从资金和技术上扶持发展中国家，包括最不发达国家。这种原则的公正之处在于它在世界范围内建立了一种相对科学和公平地开发和利用人类社会现有遗传资源的框架，有利于对全人类遗传资源的有效利用和合理保护。

然而，这些原则体现着《生物多样性公约》缔约国在合理取得和有效使用遗传资源问题上的总体思想，虽然从内容上来说是比较清楚和大致公平的，但是上述原则中有一个难题没有解决，那就是知识产权问题。按照该公约的规定，该公约的实施并不损害国际上已有的相关国际公约中规定的权利义务，实际上这也是所有国际公约之间应该遵守的一个基本准则。但现在的问题是，实施《生物多样性公约》中规定的技术转让义务就涉及了知识产权问题，也就是说一旦这项技术属于知识产权保护的范围时，不经过知识产权权利人的同意，包括政府在内的任何人都无权擅自对外转让该技术，而这一难题又直接影响着《生物多样性公约》中有关技术转让问题的实施。还有一个现实问题是，不少情况下获得许可使用某一专利技术的人并不是该专利技术的专利权人。因此使用者也就无权决定该技术的转让问题。而按照有关知识产权的法律规定，专利权人的这种权利是必须应该受到法律保护的。另外一个难题是，通过合法途径获取遗传资源的一方把研究成果申请了专利，他可能利用专利制度反过来限制提供国对自己拥有的遗传资源的开发利用。

当前，在世界范围内，有关知识产权的国际公约已经有多个，比较重要的如《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》等，由于建立公约的出发点和目的不同，这些公约中所确立的原则与《生物多样性公约》存在着明显的差异，但这些公约之间又是平等的，相互独立的，因此对于知识产权问题即使在《生物多样性公约》中作出了相关的规定，实际上仍然对具体的知识产权难以产生作用，这一问题是当前遗传资源保护和利用中的主要难题，这一问题不解决，《生物多样性公约》所设计出的基本思路和上述的基本原则都是难以落实和实现的。

二、国际保护机制

生物多样性公约组织（CBD）等国际组织对遗传资源及有关传统知识的保护进行了多年的探索，在保护机制上取得了一定的创新。CBD所开创的遗传资源及有关传统知识利用事先知情同意制度和世界粮农组织（FAO）开创的农民权机制是遗传资源保护研究现状的最典型代表。这些制度不仅得到国际社会的广泛认同，而且已经为许多发展中国家国内法所采纳，从而在有关国家得到了实在法的保护。虽两种机制均设计了一系列遗传资源及有关传统知识的保护规则，具有较强的保障力，但仍存在不周全之处，如FAO基本上还是一种道义意义上的权利。下面将就以上国际组织的相关制度作为最新的遗传资源保护研究成果予以介绍。

（一）事先知情同意与惠益分享保护机制

事先知情同意与惠益分享保护机制，是CBD创立并由有关国家在国内立法上所认可和发展的遗传资源和传统知识保护机制的概称。依据CBD和有关国家遗传资源和传统知识保护法的规定，事先知情同意与惠益分享保护机制的制度组成主要有如下要点:

1.有关国家和传统部族对遗传资源和传统知识享有主权和所有权

CBD规定了所在国家对遗传资源的主权控制。这是1962年联合国《自然资源永久主权宣言》中确立并在此后签署之《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》中重申的民族（国家）自然资源永久主权原则的继承和发展，是自然资源永久主权原则在遗传资源和传统知识保护问题上的运用。

CBD的这条规定已为一些国家的立法所认可。如菲律宾第247号行政令序言规定国家对生物资源及有关传统知识享有所有权。如野生生物、植物群和动物群等及其所体现和与其有关的传统知识，均为国家所有。对它们的处置、发展和利用均受国家的监督和控制。哥斯达黎加《生物多样性法》第2条规定，所有生物遗传资源和传统知识均隶属于国家主权的控制之下，根据其情况分别归国家、私人土地主或传统部族社区所有。需要明确的是，一般来说，这里的国家所有权不能等同于私法意义上的财产所有权。国家控制权也具有相对性。实际上，对遗传资源和传统知识而言，国家只是处于一种类似于托管人的地位，国家只是代行某些所有人的职能，而传统部族则行使着较多的所有权权能。

为了应对遗传资源利用中的“生物剽窃”现象，对遗传资源的获取与惠益分享进行有效管制，1992年《生物多样性公约》借鉴其他领域的成功经验，引入了事先知情同意的程序制度，并为各国建立国家与利益相关者的双重事先知情同意制度确立了国际法框架。事先知情同意要求遗传资源获取申请者应在其生物开发活动开展之前的合理期限内寻求相关主体的同意，在这段时间内相关主体可以根据获取申请者以合理方式提供的信息做到全面知情，并以特定格式就获取申请者的获取与惠益分享安排作出明确的、肯定的授权。

《生物多样性公约》在其序言中写道:缔约国“认识到许多体现传统生活方式的土著和地方社区同生物资源有着密切和传统的依存关系，应公平分享从利用与保护生物资源及持续利用其组成部分有关的传统知识、创新和实践而产生的惠益”，并在其第8条J款中规定每一缔约国应尽可能并酌情“依照国家立法，尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践并促进其广泛应用，由此等知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益”。这一规定是遗传资源、传统知识获取和惠益分享制度在众多国际条约中一项具有代表性的体现，也使得国际社会对遗传资源、传统知识获取和惠益分享制度给予了更高的重视，也进行了更广泛的讨论和关注。

2.事先知情同意和许可

事先知情同意是指传统部族以外的组织和个人在获取遗传资源和传统知识、对遗传资源和传统知识进行商业化利用前，必须事先通知有关国家和传统部族，使其知晓遗传资源和传统知识商业化利用的有关情况，并获得依该国法律确定的由该国政府有关部门或传统部族的同意（一般根据传统部族习惯法来作出这种表示）。

与此相联系，许可是指遗传资源和传统知识利用人在事先知情同意后取得传统知识及有关遗传资源使用许可证书，方可对该遗传资源和传统知识进行商业化开发和利用。事先知情同意和许可制度在菲律宾、秘鲁、印度等国有关法律中已有规定。如菲律宾第247号行政令规定，在对遗传资源和传统知识开发利用时，传统部族对这种开发有事先知情权和同意权。菲律宾《原住民权利法》第35条规定，经过有关社区依据其习惯法事先知情同意后，方被允许获取有关传统知识和有关遗传资源。秘鲁《原住民集体知识保护条例》也规定，为科学研究、商业或者工业利用的目的，需要接近和获得遗传资源和传统知识的组织或个人，应获得遗传资源和传统知识持有人的事先知情同意。该组织或个人还需要获得一个非排他的许可证。印度《生物多样性法》第6条规定，任何人想对基于从印度获得的生物遗传资源和传统知识的研究成果获得知识产权，必须事先获得印度生物多样性国家管理局的许可。

事先知情同意概念正式具有法律含义主要在两个完全不同的领域:关于医疗程序的要求和危险物质跨界流动的国际条约。最初，事先知情同意“适用于个人（医生与患者）或国家（被视为公司法人）之间的关系，限于特定范围（如化学品）和特定时间（对治疗或运输的紧急决定）。”^[5]这两个领域对事先知情同意的适用完全不同于遗传资源获取与惠益分享领域的事先知情同意。不过，为了判断在《公约》项下事先知情同意的意义，我们必须先考察该概念在其他领域的适用情况。

事先知情同意最初是在医学中的导人性医疗程序（intrusive medical procedures）中提出的；它是指患者有权利了解到将对其身体进行的各种医疗措施的全面信息、其优点、潜在的积极和消极后果，以便患者在全面知情地情况下作出同意的决定^[6]。这种医疗程序通常受国内法的调整和管制。这些法律一般将“知情”（informed）界定为“了解到关于医疗替代方案以及潜在的有益和有害后果等方面的充分信息”；而“同意”（consent）是指“有能力、有权利、不受强迫而自由地作出决定”^[7]。在国际法领域，事先知情同意程序主要适用于有害产品国际贸易和危险物质越境转移领域，如农药的使用和分销、化学品国际贸易、危险废物的越境转移、持久性有机污染物和转基因生物体的越境转移等。

3.惠益分享合同

遗传资源作为一种蕴含价值的材料，在世界的各个地方存在，不同的纬度、经度，不同的时间、地点，不同的气候条件孕育了千万种动物、植物、微生物，而且他们时时刻刻在面对着大自然的选择，优胜劣汰。所以遗传资源在世界上所有国家存在，只是品种不同、多寡有别。很多国家国内法都规定了遗传资源获取的法律法规，有自己国内的一些模式来规制遗传资源的惠益分享。但在国际领域还没有形成统一的意见，在交往过程中没有法律性文件的约束。在发达国家推行话语霸权的情况下，“合同模式”是现阶段在遗传资源惠益分享中的主要选择，笔者就是想通过对该合同的研究探讨如何更好地保护发展中国家的利益。惠益分享是指非传统部族的组织和个人在对遗传资源和传统知识进行商业化利用时，传统部族有权参与利益分享。传统部族参与遗传资源商业化利用过程中的利益分享是CBD的宗旨之一。

《生物多样性公约》（CBD）的第16、19条规定:①每一缔约国应酌情采取立法、行政或政策措施，以其根据共同商定的条件向提供遗传资源的缔约国，特别是其中的发展中国家，提供利用这些遗传资源的技术和转让此种技术，其中包括受到专利和其他知识产权保护的技术；②每一缔约国应酌情采取立法、行政和政策措施，让提供遗传资源用于生物技术研究的缔约国，特别是其中的发展中国家，切实参与此种研究活动；可行时，研究活动宜在这些缔约国中进行；③每一缔约国应采取一切可行措施，以赞助和促进那些提供遗传资源的缔约国，特别是其中的发展中国家，在公平的基础上，优先取得基于其提供资源的生物技术所产生成果和惠益。我国在开发人类基因资源的过程中，势必会参与许多国际合作项目，因此必须完善这样的利益分享机制。使用国在通过了我国事先知情同意之后，应按照利益分享机制分享利益的同时，负一定的义务。作为基因资源提供国理应分享使用国采取样本后的科研成果及其带来的利润，互惠互利，促进共同发展。另外，样本提供者也应享有利益分享的权利，应适当被给予报酬，尽管基因隐私权属于人身权的范畴，而人身权不直接包含财产的内容，但却与财产有着紧密的联系。

确认国家对遗传资源和传统知识的主权控制为这种利益分享创造了前提，而事先知情同意和许可机制则为利益分享提供了制度保障。一些国家的法律规定了利益分享权以及利益分享的具体方法和额度，如菲律宾第247号行政令规定，对传统知识及遗传资源商业化利用所得的利益，菲律宾国家和有关传统社区有分享权。有关研发方应向政府和有关传统社区交纳使用费，秘鲁《原住民集体知识保护条例》规定，如果传统知识及其有关遗传资源被用于商业目的，则必须签署一个利益公平分享的特别许可协议。

另外，获得有关遗传资源和传统知识的非排他许可证，该法人或个人需交纳遗传资源和传统知识获取费外加0.5%的将来销售所得这些费用交给原住民发展基金（Fund for the Development of Indigenous Peoples）。对于已处于公共领域的传统知识，原住民仍然能与外部社会的使用者签订协议，并要求补偿，利用者应向原住民发展基金缴纳0.5%的未来产品销售额。所谓遗传资源惠益分享合同，是指以遗传资源为标的，以其开发利用为目的，当事人双方约定权利义务和利益分享的合同。根据1992年生物多样性公约的规定，遗传资源的获取和利用是一个国家主权内的事情，由国内法律加以规制。现实中，在遗传资源的惠益分享上，各个国家的法律遵从不同的模式。比如美国对于已经经过人工培养的自然资源“有明确的国内法法律法规调整，对于其资源的获得有明确的指向，惠益分配制度相对成熟，主要以支付专利费或使用费等货币方式”^[8]，但是对于尚未经过人工培育加工的自然遗传资源实践中，商业公司还是通过合同方式，即与遗传资源保有者订立协议来解决惠益分享问题。本书所说的遗传资源惠益分享合同是一种涉外合同，是分属于发达国家和发展中国家的主体之间订立的合同。

遗传资源惠益分享合同是属于合同法规制的一种无名合同，根据前文的分析，它应该是双务有偿的、实践性的和书面的合同，有关部门的审查和批准是其成立和有效的要件。对于无名合同的调整，合同法第124条规定:本法分则和其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则和其他法律最相类似的规定。如果这类合同没有知识产权条款，不涉及后续的技术利益分享，只要求转移材料的货币补偿，它和普通的有形物的买卖合同相似。但若涉及后续技术以及专利等知识产权时，我们必定联想到“技术合同”中的“技术开发合同”以及“技术转让合同”。首先，遗传资源惠益分享特别是“材料转移协议”中，一般是提供方将材料转移给使用方，自己不参加对该材料的研究，也不会对后续的技术研制成功与否承担风险，后续的技术或者专利对提供方来说，是一种“可期待利益”，而使用方也不会对这种利益是否实现而对提供方作出担保，这是与“委托开发合同”和“合作开发合同”的最大不同。当然，在实际合作中，如果资源提供方也拥有相当先进的生物技术合作开发也就成为现实的方式，当事人双方的权利义务可参照“技术合同”的规定来确定。其次，如果涉及专利技术的转让与否，转让条件、期限和范围等等就和技术转让合同中的“专利实施许可合同”规定的情形相似，不同的是“技术转让合同”的法律特征是要求所转让和许可的技术成果是现有的，不包括尚待研究开发的技术成果。因此，惠益分享合同转让的技术标的是一种“期待利益”，这是与“技术合同”规定不同的地方。但这不影响我们在惠益分享合同中涉及技术的开发和利益转移时对这两类合同规定的借鉴。在合同的制定中借鉴了我国涉外技术转让合同的相关规定和我国知识产权制度的某些内容。

4.来源地证明和事先知情同意证明

来源地证明和事先知情同意证明是指专利申请人在申请与遗传资源和传统知识相关的专利时，应提交和披露遗传资源和传统知识来源地证明和传统部族事先知情同意的证明，否则可能得不到专利授权或者可能导致专利权的无效。换句话说，即在就涉及遗传资源和传统知识的发明申请专利时，把遗传资源和传统知识来源和事先知情同意证明作为获取专利的一个要件。一些国家的专利制度已采纳这条规则，如印度1999年及2002年专利法均规定了专利申请人就有关生物资源申请专利时须披露生物材料来源地，如果没有标注或错误标注则可能不能获得专利权。哥斯达黎加《生物多样性法》规定，有关人员在申请与遗传资源和传统知识利用有关的知识产权时，必须提交该国生物多样性管理委员会技术办公室发布的来源证书和传统部族事先知情同意的证明。欧共体也已明确认可涉及遗传资源和传统知识的发明专利申请中必须公开有关遗传资源和传统知识来源的规则。同时，一些国家和地区专利机构在专利申请实践已运行该制度，如在法、德、美等国及欧洲专利局的500多份专利申请案中，专利申请多标注了生物资源的来源，有的还指出了传统知识的来源。

综上所述，由CBD所开创的遗传资源和传统知识事先知情同意保护机制，把遗传资源和传统知识视为有关国家和传统部族的一种物质资源，即把遗传资源和传统知识视为一种类似于有形物的“物”，因而用物权方法来保护遗传资源和传统知识的物权利益。这表现为首先认可有关国家和传统部族对遗传资源和传统知识享有主权和所有权，在此基础上，建立事先知情同意和许可机制，体现了所有人对其所有物的处分权。同时又开启了传统部族参与利益分享的门扉，使所有人的收益权有了一定的保障。为了较充分地保护有关国家和传统部族传统知识上的物权利益，防止他人谋求传统知识上的知识产权利益，事先知情同意机制还要求在涉及遗传资源和传统知识的发明专利申请中，要求申请人披露事先知情同意证明，把这种证明作为专利授权的一个条件。缺乏这个条件，可能使专利申请人得不到专利授权，或者可能导致专利无效或被撤销。CBD这种颇为精巧的制度设计，使遗传资源和传统知识作为一种“物”，其物上的物权利益得到了较为周全的保护。从目前情形来看，CBD开创的事先知情同意保护机制代表了遗传资源和传统知识保护的最高水平。为此，遗传资源和传统知识的事先知情同意保护机制得到了WTO很多成员国的赞成。

从具体制度层面上看，事先知情同意机制仍然存在许多缺陷和不足:第一，CBD虽然确定了一个国家与公约之间的争端解决机制，却缺乏解决具体遗传资源和传统知识争端的程序规则。这样，使遗传资源和传统知识物权利益的救济机制存在重大缺漏，从而使其物权利益得不到国际范围的足够保护。第二，就利益分享来说，传统部族所得到的资金，实际上是用来保护生物多样性的投资，而不是给传统部族以直接补偿。同时，这种经济补偿和利益分享是“鼓励性”的，没有详细的、强制性的法律条文。故在利益分享的实现机制上，只有通过道义说服这种主要方式以及获取遗传资源和传统知识过程中的合同博弈来实现。由于道义说服的非强制性和合同博弈中的信息不对称，遗传资源和传统知识的物权利益的实现就很难得到有效的保障。第三，在遗传资源和传统知识的获取和利用中，CBD没有明确规定传统部族的同意或分享权（当然，有的国家将事先知情同意权交给了传统部族）。这样，遗传资源和传统知识上的权利都集中于国家之手，而完全忽略了传统部族的权利。如其第15条规定是国家而不是传统部族有决定外方能否获得有关遗传资源的权利。第四，遗传资源和传统知识事先知情同意保护机制，把遗传资源和传统知识看作一种物，而不是将其视为传统部族的知识产品，看作一种知识形态（哪怕是一种较为原始粗糙的知识形态）。其基本出发点是承认国家或者传统部族对遗传资源和传统知识的主权和物权，实现遗传资源和传统知识上的物权利益，并阻止他人获得遗传资源和传统知识的知识产权。但传统部族对其遗传资源和传统知识的知识产权利益，并没有得到承认和保护。这样，事先知情同意机制，并没有对遗传资源和传统知识提供足够和充分的保护，传统部族的利益是实现得很不充分的。要比较充分地实现遗传资源和传统知识上的经济利益，就必须认可传统知识及有关遗传资源的知识产品属性，承认其知识产权。用知识产权方法去保护传统知识及有关遗传资源，实现传统知识及有关遗传资源作为知识产权保护对象的知识产权利益。

（二）遗传资源的来源披露机制

近年来，遗传资源和传统知识来源披露问题越来越受到各国知识产权界的重视，关于生物多样性公约（CBD）与TRIPs协议之间关系的讨论更是经久不衰。许多发展中国家（特别是遗传资源丰富的国家）认为，基于遗传资源或者传统知识作出的发明创造，只有在这种获取符合CBD要求时才能被授予专利权。披露要求将有助于增强透明性，制止遗传资源和传统知识的盗用和不合理分配。反对披露者则认为，专利法不应当被用来履行专利之外的国际公约，并指出在专利申请中披露信息所存在的实际操作问题。值得一提的是，美国并未批准加入CBD公约。关于在专利申请中披露来源或者原产国的问题，国际上多个论坛都正在进行讨论，如WIPO的知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会，实体专利法协调条约中的常设委员会，PCT联盟，设置非约束性波恩准则并且正在讨论遗传资源惠益分享证书的CBD，以及最近TRIPS理事会和WIPO多哈回合谈判等。作为致力于知识产权发展和进步的主要组织之一，国际知识产权保护协会（AIPPI）非常关注遗传资源和传统知识来源披露问题，为此设立Q166特别委员会对该问题进行调查研究。通过对在知识产权、专利法中的披露问题进行问卷调查，AIPPI搜集了多个国家集团现有的法律和法律草案信息，包括专利法、一般性知识产权法或者实施生物多样性公约的法律，并征集了各国家集团对此问题的观点。

在专利法第三次修改过程中，增加遗传资源来源披露要求是各方面关注的重点。遗传资源和传统知识的知识产权保护问题确实是目前国内外比较热点的问题，包括世界贸易组织、世界知识产权组织、联合国粮油组织等等从不同角度，从各自管理职责范围探讨遗产资源保护的问题。这一个问题国际层面的探讨给我们国内立法提供了一些思路，也提供了一些借鉴和参考。从现有的知识产权制度相互协调和配套的角度来考虑，在专利法里面如何体现对传统遗传资源保护的问题，这是我们一开始就关注的问题。从2005年有关的课题研究里面，我们也把它作为一个专题的研究提出了有关立法的建议。经过慎重的考虑和仔细的分析，我们在这一次修改的意见稿里面，准备对涉及遗传资源方面进行相应的规定。这里面首先考虑遗传资源，它是生物技术领域非常基础性的资源，对生物技术发明创造的产生是一个基础性的物质资源。对涉及遗传资源方面的生物技术发明创造，在申请专利的时候如何体现遗传资源保护问题是我们要考虑的。目前在这一个方面，国际生物多样性公约，对国家主权、利益分享以及获取遗传资源等等方面做了原则性的规定。如何保障国家立法保证生物公约多样性三原则的实施，作为专利法方面也是我们考虑的一个要点问题。

这一次修改有两条涉及了此类内容:其中一条为了贯彻生物多样性公约三原则，我们国家是生物多样性公约的成员国，是生物资源和遗传资源非常丰富的国家，保护遗传资源对我们国家的利益是非常重大的。生物多样性公约需要自身有一个国内法，当然，从专利制度来说，它对贯彻国内立法要给予支持、协调和配套。第一，要对违反了生物多样性公约，或者是通过不当行为获取遗传资源的行为要进行限制。对以违法的方式获取遗产资源的基础上作出的发明创造申请专利的行为要进行制止，也就是说，对这样的人作出的发明创造是不授予专利权。第二，为了保障前述原则的实施，我们在相应的规定里面也要求专利申请人在提出专利申请时，尤其是他的发明创造是依赖遗传资源，在他的申请文件里面要披露获得遗传资源的来源。从这两点规定来说，从专利制度上对遗传资源的保护问题做了一个初步的尝试和探索。

关于专利与基因资源和遗传资源的关系，存在着范围广阔的争论。几个国际论坛阐述了基因资源及其相关遗传资源的获取和惠益分享机制中专利法的作用，以及对基因材料进行专利的合法性。他们分别从不同的层面和角度进行了阐述，锁定了不同的范围，在很多情况下其作用是相互补充和协调的，而不是取代或者相互抵制。

1.专利体系中的来源披露^[9]

在专利申请中，建立基因资源及其相关遗传资源的披露的平衡而有效的机制，在目前发达国家医药和粮食种子研制机构盗取基因资源获取专利保护的风气盛行的境况下，突显了其重要性。欧盟及其成员国，在2002年TRIPs理事会会议上，就已经通过了要建立一个体系，如专利申请中对所使用的基因资源及其相关遗传资源来源进行披露的常规要求，使成员国能够在全球范围内，就所有与基因资源相关的专利申请进行追踪^[10]。2002年以后，WIPO，WTO，FAO，CBD，以及其他的一些重要论坛，都在不同程度上促进了该议题的发展，在各自独特或交叉的领域，做出了贡献。最近，生物多样性公约缔约方大会又邀请WIPO，就知识财产权申请中的基因资源披露和基因资源的获取的相互关系问题，包括披露要求模范条款的选择，提供参考意见^[11]。他们的观点反映了一定程度的价值倾向，但同时也面临着一些来自其他团体的挑战和伦理的反思。

1）在所有的专利申请中都应该有具约束力的披露要求

在2002年TRIPs理事会会议上，欧盟及其成员国，表达了他们就形成一个适用于所有专利申请要求的选择倾向。他们普遍认为披露的义务应该是强制性的，而非任意性的，这就意味着披露要求应该有法律约束力，并且是一种普遍的要求。一个全球性的强制披露体制能够为专利的工商业利用提供了一个公平的环境，同时也积极促使了生物多样性公约第15（7）条的基因资源使用中产生惠益的公平合理分享条款的落实。这样的一个机制，应该是有效率的和及时的，并与专利法的现行国际法律框架相联系。为了能够实现这样一个有约束力的披露要求，对专利法公约（Patent Law Treaty PLT）、专利合作公约（Patent Cooperation Treaty PCT），以及区域性协议如EPC的修正，都是必要的。这样，专利申请中的来源披露强制要求，就可能在尽早的阶段，在国际性的、区域性的以及国内的专利法中得以适用。总之，在这一点上，欧盟及其成员国所极力倡导的观点就是:专利事情中基因资源来源国或来源地的披露要求应该是强制性的；披露的强制性要求应该在尽早的阶段在国际、区域和国内的专利申请中实施。

2）在基因资源来源国处于未知的情况下，其特别的出处应该予以披露

为了对在专利申请中哪些东西需要披露有一个清晰的认识，对于来源国、基因资源和基因材料的概念，在主要研讨该问题的主要国际论坛WIPO-IGC的系列文件和讨论中，统一采用了CBD的定义^[12]。

首先，CBD第15（7）条规定了能够进行“获取和惠益分享”的对象，必须满足“基因资源”的要求，因此专利申请中披露的对象要求也应该满足这个标准。CBD对来源国、基因资源和基因材料的定义，获得了广泛的接受（或许是为了避免杂乱寻求统一，或许是其他的许多组织在概念的选择上自愧不如等等原因）。基因资源，在CBD第2条被定义为“具有实际或潜在价值的基因材料”；在同一条款里，也指出了“基因材料”包括了“任何包含了遗传功能单位的植物、动物和微生物材料”。在这个语境下，人类基因资源是被排除在外的。^[13]

其次，基因资源的来源披露的要求应该有助于国家对基因资源的获取情况是否符合国内获取与惠益分享条款进行监督和追踪。在这个层面上，专利申请者在其知道来源国的情况下，应该声明基因资源的来源国，但也没有必要为此做更多的研究和额外的努力。来源国的披露，为国家进行基因资源获取是否符合地区惠益分享条款的有效监督，铺平了道路。CBD对来源国的定义，指的是基因资源原生环境下所处在的国家；“原生环境”指的是基因资源由于其自然习性所处的生态环境之中；对于家驯的或培育的品种，指发展了它们独特特点的环境。很明显，专利申请者要想揭示来源国，并不总是可行的；在这种情况下，通常应该采用更广意的“来源”概念。在来源国不为申请者所知的情况下，申请者应该披露他亲自接触过的所知的“来源”；此时的“来源”，可以代表来源国之外的任何申请者获取基因资源的“来源”，例如研究中心、基因银行和植物园。

第三，基因材料与被保护的发明之间的关系。申请者必须在所声称的发明中实际地使用了基因资源。出于对专利申请者、专利局官员和其他利益相关者的利益考虑，申请者通过适当的方式披露其发明中所使用的基因资源来源，没有对资源来源做更进一步研究的义务。一个和谐的平衡点就是，发明必须是“直接建立在特定基因资源的使用之上”。在这种情况下，发明必须是对基因资源的最直接使用，建立在资源的特定属性之上。发明者同时也必须与基因资源有直接的接触，即占有，或者有足够的接触以能够识别与发明有关的基因资源的特性。^[14]

3）与基因资源相关的遗传资源的披露

在一些特殊的事例中，对直接是建立在与基因资源相关的遗传资源之上的发明创造设立说明的义务，有充足的理由。根据CBD第8（j）条规定，成员国有义务去尊重、维护和保存遗传资源^[15]。遗传资源鉴于其无形的特征，披露的义务不能建立在“实际接触”基础之上。如果他能意识到发明直接是建立在遗传资源基础之上的，申请者就应该披露与基因资源相联系的遗传资源。在披露的对象上，欧盟及其成员国采用了CBD第8（j）条的“知识、革新和实践”的用法。对与基因资源相关的遗传资源，申请者有披露的义务，但是鉴于目前遗传资源的外延仍然处于一个模糊有争议的不确定状态，为了使法律规定更具有确定性，对遗传资源的概念的进一步明确的研讨工作是必要的。

4）正式的标准化要求

为了使来源披露的要求充分有效，专利申请者将相关资料提交专利局的方式必须标准化。这种方式应该是非官僚主义的，而且能够具有高效率，因为绝大多数的专利申请者的发明都不是建立在基因资源和/或相关遗传资源的基础之上的，因此相关的申请负担应该被限制在最小的程度。

有权的专利机构，尤其是专利局，对于收到的申请资料的内容，并不要求进行实质的审查。它们也没有义务去调查专利申请者取得基因资源的方式是否与惠益分享和事先知情同意条款相一致。它们的作用应该仅仅是检查正式的要求是否已经被满足，特别是声称发明创造是建立在某些基因资源及其相关遗传资源基础之上的申请者，是否随后就披露了信息的来源。

欧盟及其成员国建议，对基因资源及其相关遗传资源的披露，应该作为标准专利申请表中的必答问题的形式出现。对于其发明创造是否是建立在基因资源及其相关遗传资源的基础之上，申请者可以做出肯定或否定的答复。如果答案是否定的，申请者就没有必要去满足相关这个问题的后续行政要求。如果答案是肯定的，就必须满足基因资源来源国的披露要求。在资源来源国及来源地都不为申请者所知的情况下，也应在申请表中做相应的声明。

如果申请者没有正确地做出肯定或否定的答复，或者在做出肯定答复的情况下而又没有披露其所使用的基因资源和/或相关遗传资源的，该专利申请就没有满足申请的正式要求，除非申请者声明来源和/或来源地他都未知。在没有满足申请正式要求的情况下，申请者应该被给予在专利法限定的时间内修改其专利申请的机会。但是，如果申请者依然没有对来源国和/或来源地做出声明，申请应该被驳回，并告知申请者原因。

5）错误的或不完整信息披露的救济

对于披露的信息不正确或不完整的情况下，应该有有意义的且切实可行的制裁措施。当专利申请披露信息被证实为不正确或不完整的情况下，应该对专利申请者或持有者处以专利法领域之外的有效、适当和劝诫性的制裁措施。如果在申请过程中申请者提供了补充信息，则补充信息的提交不应影响申请的后续进程。出于对法律确定性的考虑，专利申请中的不正确和不完整信息不应影响已获专利权的有效性，以及对抗对专利的非法使用的情况。

具体的救济措施的程度和特征，留给各成员国依据国内法律实践和法律基本原则进行选择。

6）信息的交流

使来源披露要求与获取和惠益分享原则相一致的有效激励的必不可少的措施，就是专利审查官员遵循一个简单的公告程序。专利审查官员在每一次收到基因资源和/或相关遗传资源来源披露声明的时候，应该及时将该信息传送至一个中心机构，这可以通过一个标准格式的形式完成。这将使来源国及基因资源和遗传资源持有者对他们所参与拟订的惠益分享条款有更强的监督能力。鉴于目前专利申请的机密性质，相关信息的公开应该遵守相关规则。

公示程序应该尽可能的简便，不应给专利官员带来过多的行政负担。信息的交流应通过一个比较高效率的方式，且不应该对申请人征收不必要的额外费用。这可以通过电子的方式来实现。从目前的多方研讨情况来看，CBD内部的信息交换机制、WIPO-IGC内部设置信息交汇中心是被认为比较恰当的信息中心机构。

2.专利申请中披露制度的有效

要形成全球范围的有效、平衡和现实的专利申请披露制度，有许多的工作需要完成，也面临着诸多的挑战。

1）对遗传资源的防御性保护

（1）什么是防御性保护。

遗传资源的防御性保护，指的是防止按照习俗和惯例对遗传资源和基因资源进行管照之外的第三人，对基因资源和遗传资源获得知识财产权利的策略。防御性保护有法律的和实践的意义。在法律方面，关注在专利法中是否承认遗传资源为相关现有技术，引起的法律问题包括:对口头传播知识的承认，口头或书面知识的公开披露的确切日期的确定，确定遗传资源的披露方式是否足以让读者能够操作。实践的方面包括确保遗传资源能够为检索机构和专利审查员所获取的措施，并且能够被专利主管机关有效地获取（例如是否已被收入索引和分类），这样遗传资源才能被作为相关的现有技术被查找得到。

（2）防御性措施的局限性。

WIPO-IGC过往的工作中，就曾强调单纯防御性方面的保护是不足够的，其他的防御性措施也应该被使用。与基因资源相关的专利审查，应该集中在有最大量的专利申请和授予量的专利局，而不应该聚焦于专利案件较少的发展中国家的专利局。同时，WIPO-IGC所采取的防御性措施，不能取代或领先于该委员会、WIPO其他机构以及其他国际性论坛所采取的相关防御性措施，但它们之间有密切的内在联系。从遗传资源的持有人的角度看，防御性保护措施的实施不应该是孤立的，也不应该没有相关遗传资源持有人的事先知情同意，尤其是当防御性保护将带来意料之外的遗传资源的公开和进一步的深度扩散、侵害遗传资源持有人的时候。特别指出的是，遗传资源持有人没有充分的考虑防御性保护对他们利益带来的潜在危害和影响，以及对遗传资源盗用的侵权法律救济措施的有效性的时候，不应该向第三方披露遗传资源，对其遗传资源进行公开、文献化，或者同意他人予以公开和文献化。

同时，有些遗传资源已经被公开，并且在专利审查中能够获取。这就增加了专利审查官在具体的审查过程中，对已公开的遗传资源的审查力度，从而在一定程度上又促进了遗传资源的传播和扩散；当更大范围的知悉将侵害到遗传资源持有人利益或不为他们所愿的时候，这种额外的扩散将直接带来遗传资源的侵占和非法盗用。

（3）对防御性保护的特别关注。

对遗传资源的保护应该是全面的，包括积极性保护和防御性保护。防御性保护仅仅试图去防止未经授权的第三方非法就遗传资源获得知识产权，但其本身并不阻止他人对遗传资源材料的使用。通常，权利的积极主张（积极性保护）对于防止第三方的未经授权的使用，是非常必要的。在某些情况下，防御性保护将在事实上侵害了遗传资源持有人的利益，尤其是当本来处于秘密、不可获取状态的遗传资源由于防御性保护的努力而变得可为公众获取的时候，其侵害就更为明显。在积极性保护缺位的情况下，遗传资源的公开披露将在事实上使相关社区意图进行保护的遗传资源的外界获取成为可能。基于这个原因，持有人不应该对其遗传资源的任何部分的公开披露、文献化和发表，或者做出让第三方进行披露、文献化、发表或其他方式进行散布的同意表示，除非他们已对如此行为可能带来的后果作好了充分的考虑。因此，遗传资源应该被谨慎的处理，才能尽量的避免各种潜在的风险。

在目前情况下，遗传资源仍无正式的国际认可的定义，至少在知识产权的领域内如此。一个目前通用的定义，但无法律地位，概括为“仅指传统背景下作为智力活动成果的知识的内容或实质，包括作为遗传资源系统组成部分的专有技术、技能、革新、实践和学问，并包括体现本土和当地社区传统生活方式的知识，或者包含在编辑成典、世代相传的知识系统中的知识。遗传资源不限于任何特定的专业领域，它可能包括农业、环境和医学知识，以及与遗传资源有关的知识”^[16]。生物多样性公约组织是研究与生物多样性相关的遗传资源的一个关键性国际机构。关于尊重、维护和传承土著居民和乡土社区的知识、创新和实践，以及与生物多样性的可持续使用和发展相关的传统生活方式。遗传资源通常与基因资源联系在一起。生物多样性公约缔约方大会将基因资源定义为“具有实际或潜在价值的基因材料”，基因材料又进一步界定为“带有遗传功能单位的任何植物、动物、微生物或其他来源”。

2）专利体系中对遗传资源的承认

大量的专利申请与遗传资源都有着某种程度的联系，例如，申请的发明可能直接建立在遗传资源基础之上，或者是对遗传资源的演绎所产生，或者受遗传资源所引导，或者在某些部分利用了遗传资源。这些要申请的专利对象可能直接处于特定遗传资源的范畴之内，因此，遗传资源与下列对象有潜在的联系:发明中的创新或非显而易见性；专利申请人对真实发明者身份的宣告；申请者对与发明的可专利性相关的现有已知技术的宣告的义务；申请者对发明所诉称的权利。此外，一些专利法对一些特定的遗传资源或基因资源，规定了申请者的特别披露义务；对于这种实践影响范围的扩大或使其在全球范围变得可强制执行，目前也有了一些国际性的提议。

对于某些社区来说，对他们的遗传资源的使用，包括不恰当地从他们的遗传资源的利用中产生的专利被授权，是冒犯的或者说干扰性的。遗传资源是特定社区独特且有价值知识体系和智力发展的成果，带有明显的经验与实践的成分，通常被认为具有较高的实践和科技价值，以及对通过传统机制产生、维系和传承该遗传资源的社区有明显的文化价值和作用。从古至今，遗传资源都被视为许多技术革新的重要组成部分，而技术革新又是主流科学和技术中的一部分。专利体系去理解并关注遗传资源在发明创新的作用，因此就具有了非常重要的法律、伦理和实践价值。

当专利申请被进行审查的时候，所声称的发明与遗传资源之间，有一系列的联系。那些在专利局或其他相关与专利申请的有效性审查和授权的权威机构的工作人员，与遗传资源并无多少联系或了解，对于这个独特的知识体系，以及发展和传承了遗传资源的乡土社区也是如此。只有专利审查人员充分有效地尽到了他们的责任，才能够防止对遗传资源不当授予专利的情况，促使专利权仅授予合法的发明。对遗传资源和遗传资源体系的更大程度的承认和尊重，既可以融为专利授权机构的法律和实践责任的重要组成部分，同时也可以成为专利体系的政策和文化内涵的更深程度的理解。核心内容，就是减少错误授予专利的情况，包括对某些遗传资源和基因资源声称专利，或者鉴于相关的遗传资源的存在，所声称的专利不具有非显而易见性。

3）专利体系与遗传资源

（1）与可专利性相关的作为现有技术的遗传资源的法律状况。

在专利法的实践中，遗传资源的法律状况已经引起了关注。美国有一个很典型的案例^[17]，考虑到了与可专利性相关的作为现有技术的遗传资源的法律状况，审判法院强调了以下观点:

“亚马逊河区的印第安人数千年来知道一种能够治疗疟疾和其他发热症状的金鸡纳树树皮。他们以其树皮制成粉末状进行治疗。1820年，法国科学家发现了一种活性的成分，一种叫做喹啉的生物碱，能够被分离出来，并且以喹啉硫酸盐的形式使用能取得更明显的效果。1944年，该生物碱的分子结构（C₂₀H24N₂O₂）被科学家所发现。这就意味着该物质可以被合成。”

“想像一下当一名科学家告诉亚马逊河区的印第安人1820年和1944年的发现:‘我们发现了这种树皮能够治疗发热病的原因，就是它含有一种化学结构复杂并且能够与人血液中的红色触觉小体相作用的生物碱，它叫作喹啉’。印第安人回答说:‘非常有趣。在我的部族里，我们叫它树皮的神奇力量’。印第安人知道喹啉吗？上帝！对于能够治疗热病的树皮，他们当然知道。对于喹啉这种物质，用化学名称还是日常称谓来描述并不重要。他知道这种树皮中含有一种物质成分，对于治疗热病有效果，这也是喹啉的一种描述。”

“另一方面，在不同的语境之下，亚马逊河区的印第安人或许并不知道喹啉。如果向他们展示了喹啉生物碱的药丸，他们并不会因此而把药丸与金鸡纳树树皮联系起来。他们不知道喹啉以药丸形式的展现，也不会知道人造合成生物碱……”

“喹啉的事例告诉我们，一些事物的描述，在相对的意义上讲，可能长期被人们所知，而不会注意到它的化学成分，即使它有一个已被识别的化学结构。这个物质是天然的还是人造的，并不会影响到它的组成。因此，我们要考虑我们熟悉日常生活中所见的东西意味着什么。这样的原则在专利法中也同样适用吗？或者专利法有它自己独特的认识论？”

从规范专利法原理的角度来审视，遗传资源的地位是多样的。遗传资源不一定是“老”的或来自“远古”的，它本身也可以是新颖的或创造性的；它可能被一个特定的、局部的区域性社区所持有，也可能是一个个为广阔的知识体系被广泛的分享和使用—它可能由一个社区或很小的族群机密掌握，也可能是广为传播的公众知识，或者处于这两极的中间位置。即使已被公开披露，遗传资源也依然可能被社区习俗和惯例所管制，因此遗传资源的持有人就期望该知识能够在他们法律和习惯范围之内被予以使用。某些遗传资源可能成为获取与惠益分享协议的归置对象，从而对欲获取相关遗传资源的人施加了相应的义务。严格遗传资源的持有人可能是一项声称的发明的实际创造者（或者其中的创造者之一）。下列几点将阐述，在专利审查和其他相关程序中，以遗传资源作为现有技术产生的一些问题:遗传资源在国外一个偏远、范围相对狭小的社区被公开、非商业性的使用，它在该社区被广泛的使用，但从未被以书面形式完整记录，也没有在社区之外被知晓或使用的迹象；遗传资源在一个传统社区被秘密使用，尤其是用于医药的制造，这些产品的某些部分被销售到社区之外，根据习俗法使用者有限制该知识散布的义务，只能传给社区中经授权的个人；遗传资源被以一种古老的语言记录在古时的羊皮纸上，并且该记录为公众所收集得到，在相关的公开目录上可以查询，但仅有可信得过的历史专家经批准后才可以实际拜访；在一个国家遗传资源体系中的创新相关的发明，对于该知识体系内的实践者是显而易见的，而对于专利申请过的相关研究则是非显而易见的。

（2）遗传资源与专利体系的联系。

正如上述观点所陈述的，对遗传资源不具有创造性（即不具有科学或技术组成成分，或是不需法律约束的必要公共领域资源）的看法，是一个误解。它的“传统”的特点，并不意味着遗传资源与可专利性的关键性问题不相干。事实上，在他们的知识体系里进行了创造的遗传资源持有人，已经创造了一些在技术上可以获得专利的发明（尽管，基于一系列的原因，他们并没有选择对他们的发明申请专利的保护）。遗传资源体系并不是静态的，而是通常与维护它们的社区的不断变化的需求相适应。因此，在传统的语境范围之内，创新是仍在继续的，但通常是以群体或公共道德的形式，而不直接对应专利体系的创造性和非显而易见性的概念。同样地，遗传资源通常被认为社区集体所有，一般通过管照的方式（按照地区习俗和惯例维系和传承遗传资源的责任），这与知识产权所有权的常规形式是相违背的。一些遗传资源持有人鉴于遗传资源的所有权和非显而易见性与现行知识产权体系的差别，不用知识产权去保护他们的遗传资源。有一些遗传资源持有人选择用专利权保护他们遗传资源体系下的创造，但绝大多数人都没有选择专利体系。因此，与声称的发明的可专利性相关的遗传资源，在专利文书的检索中不能被披露。

从基因资源的利用中产生的发明的所有者，因对基因资源有益部分的使用中获益。但仍有一些关注，即专利的诉求可直接包括遗传资源或基因资源，或者明显是基因资源和遗传资源的改编和使用。这样的专利，鉴于新颖性与非显而易见性的缺乏（或者申请者不能从真正的发明者那里引申获得权利），原则上也是无效的，但在具体的专利审查过程中，相关的遗传资源和基因资源不能列入审查的范围，有实际的障碍。本节仅用中性的语言提出了在对遗传资源及其体系的承认中因发明的非显而易见性所引起的相关技术性法律问题。它排除了现存国内法的实际结果，而仅仅提出了所产生且需要予以解决的问题的实质。

（3）专利审查和评估的目标。

在审查和评估专利申请的有效性的过程中，审查机构应该充分考虑相关的遗传资源与基因资源在发明中的作用。目标在于:协助专利权威机构审核和建立确保在专利审查过程中相关遗传资源得以承认的机制，从而也潜在地提高了获取专利有效性的可能性；为专利审查员、专利从业者、研究者以及研发企业、相关社区代表、公民代表和与授予专利相关的第三方提供培训工具，提高意识水平；在某些遗传资源持有人为防御性目的对部分遗传资源进行公开文献化作出同意决定的情况下，应该予以提供特别实践指导原则（在具体进行文献化的过程中提供整套工具，确保遗传资源持有人的利益）；为相关机构之间、机构与个人之间的合作提供信息平台（如特别遗传资源体系的专家的汇集与身份确认）；^[18]在国家和区域性专利法的审查和建立过程中，为政策制定者和立法者提供背景材料或可能的指导。专利机构在政策发展、资源开采和具体运作的策略安排上，应该承认相关遗传资源及这种承认的实践后果。考虑遗传资源对专利的审查和检索中的含义；在遗传资源以及遗传资源体系方面，寻找实践措施提高专利的有效性。

专利审查与评估机构，应该着力促进相关各方的合作。意图减少与遗传资源相关的发明被非法地授予专利，设定了可能的协商与合作方式。协商首先应与土著社区及遗传资源持有人的代表进行，然后才能与其他的专利机构，以提高检索和审查的全面性和包容性。已经在一些国家建立起了系列的现存机制，例如咨询委员会和协商委员会（引导专利局对遗传资源相关的专利申请的处理），以及与某些领域的遗传资源相关的专利申请的特别集中审查。同时，这种审查要具体有效，能够在实践中为相关的各个专利局所便利实行，不应带来过于烦琐的负担。

（三）粮农植物遗传资源和传统知识农民权保护机制

1985年墨西哥代表团在联合国粮农遗传资源委员会的一次会议上首次提出了农民权概念，以保护农民的植物传统知识和植物遗传资源。此后，发展中国家与发达国家经过十多年的斗争，最终于2001年11月签订了《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（以下简称《遗传资源国际条约》），农民权概念和机制才基本定型。根据《遗传资源国际条约》，已被国际社会广泛接受的农民权是指“源于过去、现在和将来农民在保存、改良和提供植物遗传资源（尤其是那些集中体现物种起源与多样性的遗传资源）过程中所作贡献的一种权利”。

FAO把这种权利析解为互相关联的三项子权利:一是传统知识保护权，即保护农民与粮农植物遗传资源有关的传统知识的权利；二是平等利益分享权，即平等地参与分享因利用粮农植物遗传资源而产生的利益的权利；三是决策参与权，即在国家层面上就与粮农植物遗传资源的保护和可持续利用有关的事项参与决策的权利。2001年，FAO（联合国粮农组织）主导制定的《粮食与农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）提出“农民权”概念，并建立粮食和农业植物遗传资源ABS多边系统。“农民权”包含3个相互关联的内容:传统知识保护权、平等分享利益权和决策参与权^[19]。FAO/ITPGRFA认为应尊重农民对粮农植物保存、繁育的历史贡献，农民有公平分享从保护与利用粮农植物遗传资源和传统知识中获得利益的权利；要求各缔约国在国内立法中引入农民参与决策权，制定使农民能平等分享利用粮农植物遗传资源所得利益的法律。

从法理角度看，农民权旨在承认农民在保存和发展粮食作物品种及生物多样性过程中的传统角色和传统作用。从具体权利角度看，主要是承认他们在植物遗传资源改进中所享有的利益分享权以及有关的特权，如允许农民保留、交换或出售受保护的品种或植物的种子，或用它们进行进一步的繁殖等。粮农植物遗传资源和传统知识农民权保护机制，即通过农民权对农民的粮农植物遗传资源和传统知识提供保护，使农民在其上的利益得以实现。农民权首先把粮农植物遗传资源和传统知识作为法律保护的对象，作为农民权的客体，宣示了粮农植物遗传资源和传统知识的重要性。从而为实现农民在其粮农植物遗传资源和传统知识上的权利和利益提供了基本前提。

进一步，FAO从经济利益分配的角度，规定了农民对其粮农植物遗传资源和传统知识商业化利用过程中产生的利益参与分享的权利。然后通过规定农民在粮农植物遗传资源和传统知识保护与可持续利用事项中的参与决策权，对粮农植物遗传资源和传统知识的保护提供了某种保障。具体言之，在粮农植物遗传资源和传统知识保护与利用的国内决策过程中，引入农民参与程序，通过农民的参与，制定出保护农民粮农植物遗传资源和传统知识的法律规则，特别是制定出农民平等参与该类资源商业利益分享的法律规则，对于承认世世代代的农民在保存和改良植物遗传资源过程中的贡献，保护与此有关的传统知识，实现农民对自己所创造的传统知识的经济利益很有帮助。可以说，这正是粮农植物遗传资源和传统知识农民权保护机制价值和意义所在。

但是，粮农植物遗传资源和传统知识农民权保护机制的缺陷和不足仍是很明显的。首先，就权利客体和权利本身的性质来看，粮农植物资源和传统知识是一种物权法上的“物”，还是一种知识产权法上的知识产品，FAO并没有明确界定。农民权的率先提出者即是针对植物品种权的，因而其权利精神和构成要素应类似于植物品种权。但FAO确定的农民权，并不涉及粮农植物遗传资源和传统知识的知识产权保护问题。对农民权的权利性质避而不论，使农民参与其粮农植物遗传资源和传统知识商业利益分享的权利依据在法理上性质不清。农民参与粮农植物遗传资源和传统知识商业利益的分享，是基于把粮农植物遗传资源和传统知识作为粮农植物遗传资源和传统知识商业开发的“物”的投资进而享有的物权性质的权利还是作为知识产品的投资进而可能享有的知识产权性质的权利抑或二者兼有，FAO没能给予回答。FAO/ITPGRFA对农民贡献的尊重和承认正与CBD要求的对提供者的“尊重和承认”相一致。但与CBD在ABS领域的成就相比，FAO存在一定差距。FAO/ITPGRFA存在制度上的不足，如:没有明确界定粮农植物遗传资源和传统知识的权利性质；粮农植物遗传资源和传统知识“免费提供”必然使农民和提供国在ABS谈判上失去主动权；有关货币利益分享的规定过于模糊；没有明确规定农民享有有关惠益分享的谈判权^[20]。尽管如此，FAO/ITPGRFA仍然代表了“尊重和承认”提供者在商业、科研中贡献的国际立法趋势。

这种粮农植物遗传资源和传统知识及农民权权利性质的模糊界定在法理上留下了重大遗憾，也深深地影响到粮农植物遗传资源和传统知识农民权的实现程度。其次，就具体权项来说，平等利益分享权没有可资实现的法律保障。《遗传资源国际条约》虽然认可了国家对粮农植物遗传资源和传统知识的主权，但是“免费提供”的规定，使农民和资源国在粮农植物遗传资源和传统知识获取环节上，失去了利益分享谈判的主动权。后续商业开发过程中的利益分享，虽然《遗传资源国际条约》规定了向发展中国家以公平和最优惠的条件转让有关技术、加强发展中国家“能力建设”等有助于农民的惠益，但对商业化所产生的金钱利益的分享，采取了一些模糊做法。如规定通过发达国家与发展中国家企业的合作，实现商业利益的分享；规定商业开发中资源供方和受方签订的《材料转让协议》应包括资源受方在销售与粮农植物资源有关的产品时，向规定的财政机构支付一笔占其利润合理份额的资金并直接或间接首先流向资源国等。这种模糊做法，使农民在其粮农植物遗传资源和传统知识上的经济利益很难得到实现，而农民的决策参与权又主要指向粮农植物遗传资源和传统知识的保护和可持续利用事项，没有明确规定为商业化利用时利益分享问题的谈判参与权，因而使农民粮农植物资源和传统知识上的经济利益没有稳定而比较充分的保障。

与CBD所确定的事先知情同意保护机制相比，FAO的农民权机制显得大为逊色。CBD为国家和传统部族对遗传资源和传统知识的主权和所有权规定了一定的保障机制。如通过事先知情同意和许可以及专利申请过程中的资源来源证明和事先知情同意证明这些制度设计，使遗传资源和传统知识持有人对遗传资源和传统知识的商业利益进行分享有了一定的保障和可行性，因而对遗传资源和传统知识提供了一定的物权保护；并可能限制他人对遗传资源和传统知识取得专利权，是传统部族保有一种消极的知识产权利益。而FAO没能提供农民参与利益分享的具体措施，使农民权机制对粮农植物遗传资源和传统知识物权利益的保护失于空泛，更谈不上知识产权利益，农民权机制只能起到一种价值传播和道义宣示作用。二者的共同不足是，都没有把传统知识及有关遗传资源视为一种知识形态和知识产品，对其知识产权利益和知识产权保护进行一些探索。当然，由于职能所限，CBD和FAO都不适合讨论传统知识及有关遗传资源的知识产权问题，该问题后来落入了WIPO的讨论范围。从实质上看，传统知识及有关遗传资源是一种历史性的知识形态和知识产品，在其上存在一种类似于知识产权的权利。承认传统知识及有关遗传资源上的知识产权，对传统知识提供知识产权保护，方能体现法律的公正与公平。

农家管理保护也是近年来提出的新概念，它可以被解释为在作物得以进化的农业生态环境中，通过农民继续对作物的栽培和管理来保持作物品种或群体的多样性^[21]，这种模式主要是在讨论稻种基因源生物多样性保护开发和利用问题时提出的，原是栽培稻种的地方品种的有利方式。毋庸置疑的是土著、当地社区和农民以及土著社区和农民，尤其是原产地中心和作物多样性中心的农民对领土上的资源的保护、管理和控制中所起的是决定性作用。作物不仅仅是自然因素的产物（如自然选择），而更重要的是由于人类（农民）选择和管理的结果；并且农民的决策很大程度上影响了某一作物品种与群体的继续保留与否，在此程度上，广大农民是具有育种者权利，即农民可以保留、交换和利用从自己农场上首次种植品种收割下来的植物作物，用于第二次和今后的种植^[22]。当农民权在制度上得到确认后，就可以通过农家管理保护的模式，赋予遗传资源多样性保护优先地位，在充分利用资源的同时，保护资源和环境，保护生物多样性和生态平衡。同时，农民也通过先用权制度获得了遗传资源的惠益分享的权利，更多的积极性被调动起来，参与遗传资源保护的各阶段、各层次的具体工作，使农家管理保护模式成为一种实质性的手段和方式。

（四）WIPO-IGC对遗传资源的保护

从远古沿袭而来的评价人的血统的贵贱、动植物品种的优劣，而产生了其与生俱来的相应社会地位的等差；在自由和平等的响亮口号的普照之下，更多的天生劣等者能够接受了改变命运的挑战，而没有得到自由与平等投票权的动植物，则依然在“优胜劣汰”的自然规律掌控之下，悠悠地过着自己的山中日月。当科学技术发展到能从以往任其自然的遗传资源中获取大量的商业利益，双方实力的悬殊产生了利益分享的显著不公平，而社会的利益分配机制仍不能扩展到调整遗传资源的提供方和商业利用方的时候，以及始终伴随着的保护全球生物多样性和惠益公平的神圣使命的推进，遗传资源的国际保护就提上了日程。遗传资源的国际保护，至目前为止，没有一个专门的国际权威机构进行框架内所有的安排，也没有一部具有国际约束力的“国际遗传资源保护法”之类的统一法案，在可预期的未来，它产生的可能性也不大。目前遗传资源的国际保护，主体上有来自国际组织如世界知识产权组织（WIPO）、联合国环境规划署（UNEP）、国际粮农组织（FOA）、世界贸易组织（WTO）的持续努力，多国政府组织的鼎力支持，非政府组织的积极行动，乡土社区的热情参与；形式上有工作组的实地考察（Fact-finding），向各国政府和相关组织发放和收回问卷调查（Questionnaire），各国政府/组织/成员的议案的整理、分析和讨论，分散作业和集中讨论；成果展现上有会议报告、公约、协定，以及在国际基本条款昭示之下各国对遗传资源相关司法保护的普遍影响力。

目前，在WIPO框架下，有关遗传资源保护的讨论主要是在专门的政府间委员会^[23]，即IGC进行，近年来专利合作条约（PCT）和实体专利法条约（SPLT）中也有所涉及，即WIPO-IGC、WIPO-PCT、WIPO-SPLT。此外，WIPO还积极与联合国环境规划署（UNEP）、国际粮农组织（FAO）和世界贸易组织（WTO）合作，探讨遗传资源保护的相关问题。2005年6月6日至10日在日内瓦召开了WIPO-IGC第八次会议，秘书处出台的近年来IGC关于遗传资源保护方面的工作概述，是IGC多年来对遗传资源进行国际保护的主要成果的展现和努力的重点；也因为IGC近年来在遗传资源的研究与保护方面的杰出贡献和显赫影响力，其在遗传资源保护方面的工作理所当然地成为研究传统知识国际保护的切入点和着重点。在近年WIPO内外关于遗传资源的系列会议与研讨中，一些新问题的产生也引起了国际社会的广泛关注，这些实体的论题可以归结为三个板块:遗传资源的防御性保护；使用了遗传资源的发明申请专利时的信息披露要求；遗传资源的使用中产生利益的公平合理分享的双边合意条款中的实体知识产权问题。

1.知识产权的防御性保护

许多IGC成员国都表达了通过加强遗传资源的防御性保护，以减少知识产权被不当授予的情况（披露的要求作为防御性保护的一种特殊手段被强调，下述）。已经被充分公开且表明遗传资源被无偿盗用的事例^[24]引起会议的关注，现存体制下遗传资源被进一步盗用的潜在危害依然存在，IGC也意图通过更多的案件的讨论与处理，在摸索中逐渐使结局更理想化与标准化，扩大防御性保护的使用与影响。其他的联合国机构，如FAO，邀请与WIPO的积极合作，共同进行分析与研讨，并在其特别的文件部分^[25]表达对防御性保护的关注。研究遗传资源领域的其他组织，如IPGRI，与WIPO密切地合作以探询如何减少实践中不当专利获取的可能性，通过把遗传资源信息连接到WIPO的视窗上（该窗口已被WIPO设立用于提高已公开基因材料的防御性保护能力）。这个技术手段已被认为是提高专利审查官员检索能力的可行方略，使已公开的公共遗传资源材料更便于被搜查得到；在现有技术水平的基础之上提高专利检索工具，尤其是使遗传资源的名词术语统一化，避免由于遗传资源在专利申请上的科学称谓与地区专门称谓的差异而导致的遗漏，避免同一遗传资源以不同的术语形式出现专利申请文书中和现有技术文献资料中；促进专利申请中遗传资源披露机制的成熟化。

在对防御性保护的重视中，我们看到了WIPO-IGC的忧虑:在没有找到一种专门的积极保护方式予以强保护之前，以公平合理等公认的原则作为工作的指导，制裁和防止不当利用的方式是目前状况下所能采取的无奈的或许也是当时最佳的选择；的确，在条件尚未成熟之时，不贸然地创设追求最好的理想模式，而充分利用已有资源防止现实中会出现的较坏状况，是一种折中的可行选择。

2.专利申请中的披露要求

与遗传资源有关的发明在专利申请中要披露所使用的遗传资源信息的要求，在国际的相关会议中是讨论很广泛的议题。当提及提高遗传资源的防御性保护水平，以及遗传资源的国家和国际获取和惠益分享机制与知识产权体系的融合时，披露的要求就被特别地予以强调。其他的国际多边论坛，如CBD，就曾邀请WIPO审查这一议题之下系列研讨的某些方面，这份工作目前正在顺利进展。特别WIPO规划协议，如PCT，在他们自身的修正过程中就探讨了这个问题，在SCP的实体专利协议草案的制定过程中同样也考虑到了这个问题。

讨论的焦点集中在于把新的或扩展了的披露要求融合在现行的专利制度的潜在可能性。争论同时也引起了关于披露要求与获取与惠益分享的融合与对接的概念性问题和实践问题。披露程度要求包括了CBD协商条款（CBD关于国际获取与惠益分享机制正在进行）。正如CBD秘书处曾向IGC指出的，披露要求与获取和惠益分享机制的大量规则性问题相联系，此外与现行知识产权制度的兼容性、一体性也不容忽视。有评论指出，在专利披露要求与现行专利体系的兼容性或者说披露要求能否融入现行专利体系的讨论中，专利披露要求与获取和惠益分享的相互关系与融合性引起的概念性问题，并没有得到充分的讨论与展示。委员会考虑制定遗传资源获取及惠益分享框架与专利披露的相互作用指南^[26]，同时也讨论了现存的与遗传资源相关的专利申请的搜索与审查程序，以及专利授予机构如何使与遗传资源相关的国内专利申请能进行国际范围的全面搜索^[27]。

3.遗传资源的使用中产生利益的公平合理分享的双边合意条款中的实体知识产权问题

要达到从遗传资源的使用中获取利益的公平合理分享的目的，最初的有效方法就是通过双方合意条款。根据CBD的界定，由遗传资源的提供者和使用者双方，在授权使用的时候签订。但是，CBD也预见到了“授权获取遗传资源，应当建立在双方合意的基础之上”^[28]，最通常是通过准许制度和许可合同来达到的。根据CBD《波恩准则》（Appendix II）^[29]，知识产权潜在地对经济及非经济利益的分享的双方合意条款产生了影响。在CBD-COP的VI/24号决议上，“激励WIPO做出更大的努力，尽快形成吸收经双方协商达成合意的合同约定的模范知识产权条款”^[30]。IGC就知识产权及在获取和惠益分享中与知识产权相关的遗传资源，行动了的初始工作，包括:在IGC监督下成立的作为增强自身能力建设工具的囊括现存遗传资源获取和惠益分享协议的数据库；关于这样的协议的问卷调查已经准备好并发放各成员国；获取与惠益分享协议的引导性惯例的初始草案已经准备。数据库已被更新，增加了几个新的协议；引导性惯例的最新草案已提交IGC上次会议审议。文件指出，遗传资源获取的条款应当包括在研究进程中随时考虑其中与知识产权相关的问题，或当有潜在的知识产权活动，应负有向遗传资源提供者协商的义务，以及通过一系列不同的方式，对产生的知识产权的所有者确认和所有权管理，包括资源使用者和提供者的共同拥有，其他获取技术和公平受偿的机制。

三、我国立法实践

从国内方面来看，我国各级政府越来越认识到加强对遗传资源保护和管理的重要性，国家适时制定或修订相应的法律法规，完善相关的管理体制和协调机制。自20世纪80年代以来，我国逐步开展生物资源保护的立法活动，陆续制定或修订了诸多与生物资源保护有关的重要法律法规和行政规章，例如《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《野生动物保护法》、《环境保护法》、《种子管理条例》、《种子法》、《畜牧法》、《自然保护区条例》、《野生植物保护条例》、《野生药材资源保护管理条例》、《人类遗传资源管理暂行办法》等。其中关于遗传资源保护和管理的主要有《种子法》、《人类遗传资源管理暂行办法》、《野生植物保护条例》等。在加紧立法修法的同时，我国还不断完善相关的管理体制和协调机制，不断加强对遗传资源的保护和管理。以下对重点的法律法规、行政规章，管理体制和协调机制作简要介绍。

1989年3月13日，国务院发布《种子管理条例》。2000年7月8日通过《种子法》并于同年12月1日起施行，同时废止《种子管理条例》，该法第二章专章规定对种质资源予以保护，其第8至10条明确指出:“国家依法保护种质资源，任何单位和个人不得侵占和破坏种质资源”，“国家有计划地收集、整理、鉴定、登记、保存、交流和利用种质资源，定期公布可供利用的种质资源目录”，“国家对种质资源享有主权，任何单位和个人向境外提供种质资源的，应当经国务院农业、林业行政主管部门批准；从境外引进种质资源的，依照国务院农业、林业行政主管部门的有关规定办理。”基因资源的争夺是一场没有硝烟的战争，我国在这场战争中暂时处于劣势。人类基因资源被掠夺的情况如此严重，这不得不引起人们对基因资源保护的关注。为了有效保护和合理利用我国的人类遗传资源，加强人类基因的研究与开发，促进平等互利的国际合作和交流，我国科学技术部和文化部于1998年6月10日联合发布了《人类遗传资源管理暂行办法》。该《办法》共六章26条，分别对人类遗传资源的定义，人类遗传资源的采集、收集、研究、开发、买卖、出口、出境等活动以及知识产权相关问题作出了具体规定，并明确国务院科学技术行政主管部门和卫生行政主管部门共同负责管理全国人类遗传资源，联合成立中国人类遗传资源管理办公室，负责处理日常工作，落实本办法的执行。这一办法的实行，对于保护我国人类基因资源起到了一定的作用，但是，这一办法只是部门行政法规，还没有上升为法律，缺乏权威性和保障的力度。面对严重的“生物海盗”现象，我国人类基因资源的不断流失，我国在人类基因资源的保护上主要采取的是防范措施。从某种意义上说，现行的《人类遗传资源管理暂行办法》只是基于基因资源流失后的补救措施，旨在最大限度地保护现有资源，这就显得其被动性。

2003年，国务院批准建立生物物种及遗传资源部际联席会议制度，协调全国的遗传资源保护政策和国家相关活动。部际联席会议由国家环保总局牵头，科技部、农业部、国家环保总局、海关总署、国家林业局、国家食品药品监督管理局、国家知识产权局、国家中医药怜理局、中科院等17个部门是其成员单位。2004年3月，国务院办公厅发布《关于加强生物物种资源保护与管理的通知》，指出要充分认识生物物种资源（包括生物遗传资源，下同）保护的重要性；要开展全国生物物种资源调查和编目工作，由环保总局会同国务院有关行政主管部门负责组织落实，各地区、各部门要积极支持和配合；在开展生物物种资源调查的基础上制定全国生物物种资源保护利用规划，各级保护利用规划要纳入国家和地方国民经济和社会发展计划并认真组织实施；加强生物物种资源保护基础能力建设；进一步建立健全生物物种资源对外输出审批制度和责任追究制；建立生物物种资源出入境查验制度。建立生物物种资源出入境查验制度，加强对生物物种资源出入境的监管；加强生物物种资源对外合作管理，特别是要确保知识产权等研发利用的成果和利益共享，切实维护国家利益。此外，还强调要加强科学研究和技术开发、加强人才培养、加大资金投入、强化预警监督、完善立法工作、加大执法力度，加强领导和协调。

2005年1月，国务院成立国家知识产权战略制定工作领导小组，启动我国的国家知识产权战略制定工作。在战略制定过程中，遗传资源也被作为重要内容纳入研究范畴，遗传资源保护和利用过程中涉及的知识产权问题被列为重点探讨对象。2005年底，国务院发布《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》，指出要抓紧拟订生态保护、遗传资源等方面的法律法规草案，建立遗传资源惠益共享机制，严格防范遗传资源流失。同年，国家环保总局牵头10多个部门，共同编制了《全国生物物种资源保护与利用》，该规划提出在2006～2015年需要重点开展的12项重点领域，包括各类物种和遗传资源，其中一项是专门针对与物种资源相关的传统知识包括对传统知识的调查、编目、有效保护和惠益分享政策研究等。

我国已加入《保护世界文化和自然遗产公约》和《保护非物质文化遗产公约》。2005年，国务院办公厅发布了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，正式开始实施我国非物质文化遗产保护工作。国家知识产权局、文化部等相关部门已开展传统知识立法研究工作，希望从法律上解决传统知识传承及其所含的知识财产问题。目前云南、贵州、广西、福建、江苏、浙江、宁夏7省区分别通过了非物质文化遗产保护条例。此外，2006年国家还公布了第一批518项国家级非物质文化遗产名录，对一些地理标志产品知识产权的保护有重大促进作用。国家层次的《非物质文化遗产保护法》已于2008年进入全国人大立法程序。