遗传资源的范围

第一节　遗传资源的范围

一、遗传资源的术语使用及其比较

遗传资源的概念的阐明是遗传资源法律保护制度的一个必不可少的构成。在探讨遗传资源法律保护问题的过程中，首先面临的障碍是对其定义的共识问题。许多相同的术语在不同语境下含义并不相同，而许多对同一或相近对象或客体的描述却使用了不同的术语。各国的法律文件常常对同一客体采用不同的术语或者对相同的术语作出不同的解释和界定。从有关国际组织的相关文件及会议讨论情况可以看出，术语的使用及概念的界定也是目前在讨论与研究遗传资源保护问题时遇到的主要难题之一。然而，明确界定遗传资源的含义是建立对其予以合理保护的法律体系的逻辑起点，因此本书试图将目前比较及列举相关术语，并明确本书所讨论的遗传资源的范围。

（一）《生物多样性公约》提出的遗传资源的概念

从自然科学的角度来说，遗传资源应该是属于生物科学范畴内的一个科学术语，但是由于其具有比较特殊的社会和经济价值。在相关的国际公约和法律文件中已经对它赋予了更加宽泛的含义。

当前，在世界范围内有关遗传资源比较直接的国际公约是《生物多样性公约》和《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（简称ITPGR）。两个公约中，在保护遗传资源的问题上《生物多样性公约》是基础。ITPGR采用了《生物多样性公约》的基本原则。《生物多样性公约》于1993年12月29日生效。同年我国加入了该公约。经过联合国大会决定。将每年的5月22日定为全球性的国际生物多样性日。ITPGR于2004年6月29日生效，到2008年4月为止，我国还没有加入该条约。《生物多样性公约》（CBD）在第2条中规定，“遗传资源”是具有实际或潜在价值的遗传材料，而“遗传材料”则是来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。

定义中的“遗传功能单位”就是指基因，它控制着生命的各种特征。各种载有基因信息的材料可以表现为动植物有机体、微生物、它们的局部组织、甚至仅仅是一个细胞或染色体片段。生物的多样性实际上也是基因信息的显著差异所致。《生物多样性公约》对以上概念的界定具有广泛性和权威性，以后的国际组织、各国政府在界定遗传资源的范围时均受到了它的影响。从人类社会的角度来说，这里的“其他来源”应该是指来源于人类自身的遗传材料；从遗传科学的角度来说，这里的“遗传功能单位”应该主要是指遗传信息的基本单位——基因。当然，那些包含着基因的DNA片段、蛋白质、细胞、组织器官、生物体也都可以被包括到这一范畴里来。但是从基本单位来说，应该以基因为最基本的遗传单位。

上述遗传资源的概念实际上包含着四层含义，第一是指覆盖的范围，实际上覆盖了人类社会所能接触到的所有的遗传材料类别；第二是指这是一种材料，是一种包含着遗传功能单位的材料，而不是简单地指基本的遗传单位本身；第三是指应该包含着仍然具有遗传功能的遗传基因，也就是说应该是指活体，而不包括已经丧失了遗传功能的“死的”材料；第四是指这种材料对人类社会应该具有实际的或着潜在的价值，并不是所有的包含者遗传功能单位的材料都属于这里的遗传资源的范畴。

（二）巴西对遗传资源的定义

巴西在《保护生物多样性和遗传资源暂行条例》第7条中指出，“遗传资源，是指包括在全部或部分植物、真菌、细菌或动物，以及衍生于上述生物活体的新陈代谢和上述生物体的以分子和物质形式存在的活体或死体萃取物标本中遗传起源信息，无论是原地的，包括在国内的，还是在我国领土、大陆架和专属经济区上收集后移地保存的”。这一定义在《生物多样性公约》的基础上，对遗传资源进行了扩大解释，加大了其保护力度，将在国家领土、大陆架和专属经济区上发现、收集后移地保存的遗传资源也纳入了本国遗传资源的保护范围。

（三）我国对遗传资源的定义

我国科学技术部、卫生部在发布的《人类遗传资源管理暂行办法》第2条中指出，人类遗传资源是指含有人体基因组、基因及其产物的器官、组织、细胞、血液、制备物、重组脱氧核糖核酸（DNA）构建体等遗传材料及相关的信息资料。同时在第五条中强调，人类遗传资源及有关信息、资料，属于国家科学技术秘密的，必须遵守《科学技术保密规定》。我国在对遗传资源的界定时，明确将遗传资源分为两部分:遗传材料和相关的信息资源，这一定义显然更符合遗传资源的本质特征，更加科学。《畜牧法》中规定“本法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子（蛋）、胚胎、精液，基因物质等遗传材料。”而《进境动物遗传物质检疫管理办法》中规定“本办法所称动物遗传物质是指哺乳动物精液、胚胎和卵细胞。”

从遗传资源的定义中可以看出，这是一种存在于生物界（包括人类自身）中的社会资源，它具有有限性，稀缺性和社会价值性，随着人类社会科学技术的发展人们对于这些资源的开发利用更加广泛和充分，同时也增加了对它的破坏性，甚至导致其消失的可能性，这将直接破坏我们人类赖以生存的整个生态环境，因此我们必须要有效保护地保护这种资源，在此基础上再进行科学的开发和利用。从社会管理的角度来说，可以把遗传资源划分为动物、植物、微生物和人类四大类型。遗传资源价值的核心部分在于它所包含的遗传信息，也就是基因信息，而不是该遗传材料本身的价值。无论哪种界定，只要反映出了遗传资源的本质特征，有利于国际组织和各国政府对遗传资源的保护，就可以采用。如果在概念上争论不休，既不利于遗传资源的保护，也违背了立法的宗旨和原则。

二、遗传资源的固有属性与法律特征

（一）遗传资源的延续性和稀缺性

延续性是遗传资源的重要特征，也是“遗传”二字的具体体现。从表面上看，延续性是指时间的延续与种群的延续；就本质而言，延续性则是指基因信息的延续，DNA序列或其片断排列顺序的延续。由于延续性对客观条件的要求非常苛刻，面临生态环境的不断变化以及人类活动的负面影响，基因信息已经不知不觉的出现了中断和改变，这也是我们常说的“变异”或“异化”。如今，“正宗”的遗传资源往往十分罕见。由于物种形成是随机变异和环境选择的结果，由生物进化的这一机制决定，物种的基因结构都是独一无二，不可重复的，具有天然的稀缺性；其次，由于自然和人为的原因，生物遗传资源的减少速度极其惊人。国际自然和自然资源联合会于1989年召开的抢救濒临灭绝动物特别会议宣布，地球上平均每年有5000种动物濒临灭绝的境地。这意味着这一资源不仅是稀缺的，而且这种稀缺性还在加剧。也正是因为其稀缺性，遗传资源的保护才凸显出可能和必要。

（二）遗传资源的公共性

从遗传资源性质与对社会的效率来说，遗传资源应该属于公共资源，不能被任何人私有。实际上一个动植物品种或者一个人类种群所携带的生物遗传信息不是也不可能是任何个人的私有财产。遗传资源的特点决定了其共享性、非排他性和公共性。在确定了遗传资源为公共性资源之后就会产生一个问题，遗传资源既然属于公共性资源，那么其所产生的利益究竟归属于谁，是整个人类社会还是国家或者某个群体。从权利主体的角度上说，国家是遗传资源最好的享有者，但是在这种情况下可能出现的利益失衡现象非常值得关注。从经济学的角度而言，权利的配置必然涉及利益关系的改变，总会有一些人的利益要受损，因为没有人受损，就不可能有人受益；或者，现在不受损，将来就不会受益。特别是在公共性资源的利用过程中，往往受益者与受损者是不同的人。一个国家的所有人以至全世界的人都可能因为遗传资源的保护而受益，受损的人却是遗传资源所在地区的群众，那么必然导致付出代价的地区为了寻求利益最大化而破坏遗传资源，最终导致整个社会的利益受损。

实际上，在相当长的一段时间内，发达国家和发展中国家对于遗传资源属于人类共同财产还是一国经济主权的争论非常激烈。发达国家曾经主张遗传资源是人类共同遗产（借鉴于海洋法上的共同遗产制度），研究人员可以自由获得各国的遗传资源，发展中国家不能对人类的共同遗产主张财产权。然而，遗传资源作为人类共同财产自由取得的实践最终表明:遗传资源成为了发达工业国家获取生命专利的基础，发达国家从遗传资源获得巨大利益；而遗传资源所在国的发展中国家眼睁睁地看着本土遗传资源为外国公司掠夺，非但无法从中得到收益，如果使用基于本土遗传资源产生的专利，还要支付巨额使用费^[1]。所以，遗传资源的性质导致了其不可能成为传统意义上的私权，但是其公共性也必然应该建立在一定的利益补偿协调机制之上，否则就会损害遗传资源所在地区的利益。

（三）遗传资源的价值性

生物资源是人类创造文明的栋梁。生物资源对人类的用处十分多样化，不仅表现在提供最基础的食物和衣物材料上，生物遗传资源还支持了许多产业，如农业、食物、医药、化妆品、制浆造纸、园艺、建筑和废物处理等。遗传资源的价值主要体现在经济价值、科研价值和生态价值等方面。经济价值主要表现在粮食、医药和工业原料上，遗传资源是粮食生产的基础，直接或间接地支持地球上每一个人的生活。医药方面，在许多国家，传统医学为穷人提供唯一负担得起的治疗。在发展中国家，大约80%的人口依赖传统医学满足他们的健康护理需求。此外，植物治疗性能已成为许多近代医学的根源。工业原料方面，生物遗传资源为人类提供多种多样的工业原料，如木材、橡胶、天然淀粉、皮革等。科研价值主要体现在遗传资源是现代生物技术的物质基础。遗传资源是生产新品种的原料，在对生物资源进行直接商业化过程中，生物的基因特性成分成为医药、美容、农业等产业感兴趣的对象，甚至成为一个新产品研发的基础。随着现代生物技术的发展，遗传资源对生物技术的作用越来越大，在某些领域甚至起着决定性的作用。反过来，生物技术的发展对遗传资源的依赖性也越来越强。生态价值主要表现在遗传资源对保持生物多样性的可持续发展起着不可替代的作用。遗传资源的多样性一个表现为物种的多样性，另一个表现为基因的多样性，此外它还是生态系统多样性的一个构成部分。现代产权理论告诉我们，具有价值和使用价值是某一事物成为产权保护对象的前提条件，遗传资源的价值性使其纳入产权保护范围成为可能。

（四）遗传资源的可复制性

遗传资源的可复制性包括遗传材料本身的可复制性和遗传信息的可复制性，其中无形的遗传信息才是其价值的真正所在和集中体现。遗传信息既是遗传材料的重要组成部分，也可以脱离遗传材料而单独存在。一旦遗传信息被用技术手段分离出来并能以某种显而易见的方式存在时，遗传信息便可以离开原材料本身进行无限复制，这一点是遗传资源的重要特点，也是其价值来源的重要组成部分。一般性的自然资源仅指在自然界中具有有形的物理表现形式的物质，如矿藏等。而遗传资源不仅包括具有有形物理表现形式的植物、动物、微生物或其他遗传材料等载体，更强调这些载体上所记载的无形的遗传信息及其所体现的遗传功能。无形的遗传基因信息是决定某一物质是否为遗传资源的决定性因素，如果某些动植物材料中不含有任何遗传信息，则它可能仅仅是自然资源而不是遗传资源。但是必须强调的是，任何信息，都至少要存在于一个可受支配的物质载体之上，不存在于任何物质载体的信息，其本身也不再存在。由遗传资源物质性载体和非物质性信息复合性的特点，导致我们对遗传资源的保护，既要加强对有形物的管制，也要加强对无形信息的控制。

（五）遗传资源分布的地域不均衡性

分布不均衡性也即地域性。从自然地理的角度看，绝大多数资源在具有生命繁衍的不同的气候带上都有分布，特别是一些主要资源，不同的只是量的分布而已。作为生物多样性的分布具有很强的地域性，不同的地域适合不同的生物生长、繁殖，而且世界上遗传资源丰富的地区也集中在少数几个地方。可以说遗传资源在自然界中并不是均衡分布的，其分布有的受地带性因素或者非地带性因素的影响，使遗传资源在有些地区十分丰富，而有的地区又非常匮乏。巴西、哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁、中国、印度、印尼、马来西亚、扎伊尔、马达加斯加和澳大利亚等位于或部分位于热带和亚热带的少数国家拥有世界上最高比例的遗传资源和生物多样性，是世界上12个生物多样性最为丰富的国家，其生物多样性约为全世界生物多样性的70%。我国有13亿人口，56个民族，是一个巨大的人类基因库。我国人口分布一般东部沿海地区多，西部内陆地区少，地理上主要以黑龙江漠河与云南腾冲连线为分界线，东南多，西北少，东南国土面积占全国的43%，而人口约占全国人口的94%左右，西北地区面积占全国面积的57%，人口占全国人口的6%左右。少数民族人口约占全国总人口的8%，主要集中分布在边远、内陆、高原、山区等地。从地理的位置来看，辽宁、吉林、黑龙江、内蒙古、甘肃、新疆、西藏、云南、广西到海南的10个边境省区，居住着占全国近70%的少数民族人口，仅西北、西南地区就集中了全国少数民族人口的50%。^[2]我国现代化过程较晚，人口流动较少，而且每个民族的基因组成都有其不同的特点，少数民族地区有许多在遗传学上相对隔离的人群，他们的居住位置、环境和生活方式的特点决定了其基因组成上存在独特之处，有些甚至是世界上有限而且罕见的基因资源。

此外，不但受环境影响很大的其他生物的遗传资源分布带有很强的地域性特点，而且人类遗传资源的分布也反映出极强的地域性。这是因为人类族群所共同拥有的基因信息，是该族群长期的历史、自然、生活习惯等方面的原因造成的。基因信息被某一族群的人共同拥有，具有遗传性，并且一般也只有在对大量该族群的人的基因样本进行研究分析之后才能发现其中有价值的基因。这类基因信息的价值必须通过某一特定地域人类族群基因信息的共同性才能发现。所以人类遗传资源丰富的地区往往是经济落后、人口流动少、人们世代居住的闭塞地区。但基因资源具有极强的地域性，全球范围内的分布极不均衡性，许多基因资源只存在于某个国家的某个地区，比如野生大豆这种基因资源，只在我国能够找到大面积的存在。不同的进化途径、不同的自然地理环境再加上不同的人类活动使得遗传资源在全球的分配极不均衡，尤其是在发达国家和发展中国家之间。造成这种不均衡的因素主要有以下几点:一是发展中国家地大物博、人口众多，可利用的资源丰富；二是发展中国家工业不发达，对资源的破坏程度较轻，使得许多具有原始生态环境的资源得以保存；三是发展中国家人们的生活习惯、居住状况决定了人类遗传资源的多样性；四是发展中国家医疗技术不发达，许多疾病的样本和病例只有在发展中国家才能够得到。

遗传资源的这种地域分布不均衡的特点以及生物技术水平的国际差异性决定了发展中国家主要处于资源提供者的地位，发达国家则是资源的利用开发者。遗传资源除了从全球角度来看具有地域性以外，在我国其地域性分布也十分明显。比如我国的西部地区就有着十分丰富的遗传资源，有森林、灌丛、竹林、草地、农田、荒漠、湿地等生态系统类型，为多种生物种类栖息、生长、繁衍提供了优越的环境条件，是中国生物物种最多的地区之一^[3]。就物种而言，我国西部地区有兽类300余种、鸟类800余种、爬行类160余种、两栖类120余种，分别占全国60%、67%、41%和57%；苔藓植物2200种，占世界总种数9.19%，隶属106科，占世界科数70%；蕨类植物52科，约2200～2600种，分别占世界科数的80%和种数的22%^[4]。人类遗传资源也呈现出区域性分布的特点，西部很多地区经济欠发达，人口流动远不如发达地区频繁，人们长久地居住在固定的区域，而且还保持着稳定的家族谱系，这为人类基因的获取与研究提供了极好的条件。此外，我国西部等落后地区地方病发病率也较高，这些都是人类基因研究中最有价值的资源。