关于遗传资源的保护

(二)关于遗传资源的保护

TRIPS第27条第3款允许成员将动植物品种及其生物生产方法排除在专利的保护范围之外，实际上又意味着协定并不禁止成员对动植物品种及其生物生产方法提供专利制度的保护。在这种情况下，一些生物技术发达的国家或者以国家立法的方式，或者通过与其他国家，特别是一些发展中国家签署双边知识产权保护协议的形式，逐步加强了对与生物技术相关的发明的专利保护，与生物技术相关的发明的专利授权数量不断增加。这些与生物技术相关的发明，往往与遗传资源的利用有关，正如WIPO在《关于与遗传资源和传统知识有关的公开要求问题的技术研究报告》所指出的那样，“遗传资源及相关传统知识作为原材料对某些生物技术发明具有潜在的价值;然而，有大量技术可用遗传资源作为投入，并可对传统知识加以利用，因此其重要性和价值不仅限于生物技术本身”。⁽⁴³⁾因此，如何平衡生物发明专利权人与遗传资源提供者之间的利益关系，防止和制裁“生物剽窃”行为，就成为国际社会近年来高度关切的问题。CBD的实施，《粮食和农业植物遗传资源国际条约》的通过，表明国际社会对这个问题的解决取得了一些进展。

但是，正如前面所述，这些进展与现行的知识产权制度，特别是专利制度中的公开性要求是存在冲突的。按照CBD缔约国大会第6次会议的决定，为了实施该公约所确立的三项原则，即遗传资源归属的国家主权原则、遗传资源取得的事先知情同意原则，以及遗传资源利用的利益分享原则，各国应鼓励在涉及或在开发中使用了遗传资源的知识产权申请中，公开或标明所使用遗传资源的来源国或社区的名称。但是，按照TRIPS和各国专利法的现行规定，专利申请中应当公开的，只有发明的内容和实施发明的方式，而不包括发明的来源。因此，《多哈宣言》所列举的TRIPS与CBD的关系问题，其核心是一个能否通过修改TRIPS和各国专利法关于专利申请的公开性要求，以实现CBD保护遗传资源目标的问题，也就是一个能否在生物技术领域对生物发明实行“差别保护”的问题。

应CBD缔约国大会的邀请，WIPO-IGC从2002年开始就有关遗传资源来源的公开问题进行研究，2003年9月22日至10月1日召开的WIPO大会第30届会议批准了该委员会向CBD缔约国大会提交的《关于与遗传资源和传统知识有关的公开要求问题的技术研究报告》。CBD缔约国大会第7次会议在审议了这个报告之后，再次请求WIPO就在知识产权制度中要求公开遗传资源来源的相关问题进行审查。WIPO大会第31届会议对此请求做出了积极回应，并在2005年3月底之前拿出了关于遗传资源来源公开问题的审查报告(Draft Examination of Issues Regarding the Interrelation of Access to Genetic Resources and Disclosure Requirements in Intellectual Property Rights Applications)初稿，2005年9月26日至10月5日，WIPO大会第32届会议讨论通过了上述报告的第3稿。这份报告对专利制度中涉及遗传资源公开的规定进行了梳理，通过罗列各国提交的建议和观点，表明了遗传资源的公开要求在专利申请中的意义和可能存在的问题及障碍。报告将公开要求扩展到相关的传统知识，对在现有专利法中可以适用的公开机制进行了概括:(1)传统知识作为相关现有技术的公开:(2)传统知识持有人作为发明人的公开;(3)当遗传资源的获取为发明的实施要求时，公开遗传资源的来源或起源;(4)当遗传资源为发明的实施要求时，公开实际的遗传资源;(5)作为申请权的证据，公开遗传资源和传统知识获取的同意证明和利益分享协议;(6)作为来自合同或获取规则的其他法律义务，公开相关传统知识和遗传资源。报告对上述机制的功能进行了分析，认为它们具有三个方面的功能:一是关于遗传资源和传统知识本身及其与发明关系的说明性或透明性功能;二是关于遗传资源和传统知识在何处取得的公开起源功能;三是关于遗传资源和传统知识获取行为合法性的证据功能。报告认为，与遗传资源有关的公开要求是一个联结的纽带，纽带的一头是CBD关于传统知识和遗传资源的获取、使用和利益分享的规则，另一头则是TRIPS关于符合要求的发明被授予专利权的法律。实现这种联结，可以有以下多种途径:(1)对现有专利法进行修改;(2)扩展专利法的原则;(3)在专利法中建立新的原则;(4)将专利程序作为间接实施有关遗传资源获取和利益分享规则的手段。报告还针对CBD缔约国大会请求中提出的5个专门问题:关于示范条款的选择;公开要求的引发;鼓励性措施;对于WIPO条约的意义;国际证明书，进行了有关的说明。⁽⁴⁴⁾虽然报告没有表明任何立场和态度，但它对有关遗传资源公开要求的技术分析和对各国意见、观点的综合，却为各国的立法和实践提供了较为全面的思路，也为未来相关的国际立法奠定了基础。

从CBD关于遗传资源保护的规定到WIPO和WTO对遗传资源来源公开要求的讨论，目前国际社会意图建立的遗传资源保护制度，实际上是一种制止知识产权权利人对遗传资源不当占有的国际制度。这种制度所保护的遗传资源权或农民权，就其产权链接来说，一般是知识产权的在先权利，所调整的往往是知识产权权利人与遗传资源及相关传统知识提供者之间的利益关系。换言之，这种制度所保护的并不是作为知识产权的遗传资源权或农民权，它并不能制止除知识产权权利人以外的任何其他人对遗传资源的不当占有与利用。因此，即使是通过改革现行的知识产权制度，引入公开遗传资源来源的要求，那也只是一种暂时的权宜之计。只有将遗传资源权改造成为一种新型的知识产权，创制一种新的有别于现行知识产权制度的保护机制，才能实现对遗传资源的真正有效保护，才能全面实现CBD保护生物多样性的目标。