传统种质资源保护问题

第一节　国内外研究现状述评

发展中国家原住民族与社区拥有重要的生物多样性遗传资源、传统知识和民间文艺（国内学者统称之为“传统资源”），这在世界知识产权组织（简称WIPO）新的国际关注内容当中已经成为讨论的一个侧重方面。2005年5月WIPO对传统资源之中的民间文艺保护问题达成了一个有约束力的国际性文件，之后对传统资源问题做出了新的政策性和法律性制度考量。WIPO本身对传统资源的态度是影响学术研究的重要方面，而发展中国家在此问题上的学术成果更是WIPO框架内形成对传统资源保护国际条约的影响因子。印度和巴西作为发展中国家在传统资源保护研究方面已经有所作为，特别是在成功案例的对策性研究方面甚至领先于我国。

国内学者对于传统资源保护研究存有分歧，主要表现在以下几个方面:第一，从地域上看，北京以中国社会科学院知识产权中心为基地和湖北以中南财经政法大学为中心展开的地缘之争。第二，从流派上看，传统资源保护首先是由知识产权界倡导的，因而绝大多数专家学者强调传统资源知识产权保护之开发价值，但仍然是由知识产权界学者专家提出了对传统资源应采用知识产权以外甚至不应该考虑知识产权保护更为合理的强烈呼吁，出现了同一学界明显的不同流派之争。第三，从内容上看，传统资源本身体系庞杂、涵盖领域宽泛，不同学界所持观点和立场有别，其中科技界和文化界对传统资源法律保护研究的影响尤为重要，但学界之争仍然存在。

与此同时，2003年10月，联合国教育、科学及文化组织大会在第三十二届会议上，正式通过了《保护非物质文化遗产公约》。2005年3月26日，国务院办公厅发文《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，要求建立“中国非物质文化遗产代表名录”，认真开展非物质文化遗产普查，鼓励和支持各种媒体对非物质文化遗产及其保护工作进行宣传和展示。国务院在2006年5月20日下发的《国务院关于公布第一批国家级非物质文化遗产名录的通知》中，公布了第一批518项国家非物质文化遗产名录。非物质文化遗产保护法已经列入国务院法制办和全国人大的立法计划，目前正在实施过程中，从2008年草案征求意见稿的内容来看，持有人权利保护是立法专家与社会学者共同关注的一个焦点，该项内容的提出与实施预示着非物质文化遗产保护的转向与调整。这个转向就是从原有的单一行政保护到重视法律保护，这个调整就是从强调传承保存到同时重视资源权益。从背景来看，非物质文化遗产保护的这一变化应该是受到《生物多样性公约》和《文化多样性公约》精神的深刻影响。

传统资源涵盖了三个大的方面，即遗传资源、民间文学艺术以及传统知识，三者之间纯粹从概念上去分析，还没有定论，也没有必要去深究。反倒是普遍一致地认为，为了表达上的方便，也是从三者之间不可分割的内在联系出发，学界基本上认同以“传统资源”涵盖这三个大的方面。仅以立法跟进的要求和呼声为例，可以说明这一点。专利法在第三次修改后，已将《中药品种保护条例》列入国务院法制办的修改计划。根据科技部、国家计委、国家经贸委、卫生部、药品卫生监督管理局、国家知识产权局、中医药局、中国社会科学院联合推出的《中药现代化发展纲要》，其中就提出要结合中药现代发展的新形势，将《中药资源保护管理条例》和《中药品种保护管理条例》合并，制订统一的《中医药传统知识保护条例》，这已经引起了立法界的高度重视和认同。仅此一点说明，只有在职能部门共同关注的前提下，才有可能在立法当中使多学科、多部门达到衔接和协调。首先，对国家和社会公众有重大意义，非少数民族持有并且还未广为人知的传统资源，应认定为国家所有，由中央政府有关部门代表国家行使权力。第二，对明显具有少数民族特色的传统资源，由民族自治机关或者其他组织行使权力。第三，对尚未公开的传统资源，由其持有者行使权力，对这类知识的使用要经过持有者同意。第四，对广为流传实际上已经处于公有领域的传统资源，在其上设定任何权利都存在很大的难度，而且在实践中由任何组织行使这种权利也不切实际。所以，对此类传统资源任何人都可以无偿地使用。对这类知识保护的出发点主要是防止他人尤其是外国人将其申请为专利或者在其上获得知识产权。以上两种观点，我们可以明显地感觉到后一种观点强调的保护带有更多的控制色彩，并极大地对利用传统资源发挥经济效益感兴趣。我们很难去评定这两种观点的发展优势，但我们确实感受到了这种争鸣所带来的学术氛围。

保护传统资源中所体现的知识财产日益受到各国的关注，尤其是发展中国家。从当前学术界的探讨及各国的实践来看，对传统资源的保护主要倾向于采用防御性保护和积极性保护两种模式。防御性保护旨在防止传统意义上的管理者之外的人在传统资源上获得以知识产权为目的的方法，使传统资源远离现代知识产权制度的威胁。然而，这种保护方式无法推动传统资源在现代社会中的应用，也无法使持有者利用其传统资源获得利益。为了阻止防御性保护方式之副作用的扩大，一些国家逐渐采用积极性保护模式。这一实践也得到学术界的理论认同。该保护模式是建立在“授权”理论基础之上，主要表现为责任机制和财产权机制两种形式。学者们认为广为流传的传统资源实际上已经处于公有领域，在其上设定任何权利都存在很大的难度，而且在实践中由任何组织行使这种权利也不切实际。所以，对此类传统资源任何人都可以无偿地使用。对这类知识的“保护”的出发点主要是防止他人尤其是外国人将其申请为专利或者在其上获得知识产权。实质上，此类知识因其存在“长期性”已经排除在现行知识产权制度保护之外。因此，只要严格地执行现有知识产权制度，在实践中就可以达到保护此类传统资源的目的。

传统资源的传承意味着传统资源的可持续发展。对于传统资源的可持续性发展问题直到《世界文化多样性宣言》才首次被提出，对于自然界而言，文化多样性与生物多样性是一样重要的观念。此份宣言为传承传统资源起到历史性的指导作用。对于传统资源的传承问题多数学者较为一致的态度是推广，这与宣言的主基调有着异曲同工之处。传统资源的保护目的在于传承，而传承最好、最有效的方法是推广使用，即让更多的人掌握此类技术。然而这一推广的度仅仅限于自给自足，而非为了垄断式的商业目的。关于保护模式、方法和制度设计的讨论，有学者提出应该建立私权与国家力量相结合的传统资源保护模式。持该观点的学者认为，在传统资源保护制度的设计中，除顾及到传统资源所有者的权利之外，还应该考虑到其他利益相关者。在传统资源市场的管理中，传统资源的保护不应只限于私权领域，因为传统资源持有者往往经济地位处于弱势群体，而传统资源的利用者往往是经济实力雄厚的跨国公司，在传统资源市场中买卖双方处于不平等地位，因此，需要国家力量即公权的介入。当然，在传统资源持有者与利用者利益的平衡之间，国家公权的介入应当以中间人的身份出现，政府应定位在媒介的地位，除非基于公共利益的考虑，或者基于国际合作的需要，政府权力才能考虑强制介入。此外，还应当建立一种传统资源的管理机制，这一机制应该协调三方面的主体，农民组织、传统资源保护和管理机构、传统资源研究及利用机构。其中，保护和管理机构的性质是行政机构，以保证一定的权威性和强制性，同时建立起相应的制约权利介入的防线，以防政府垄断和文化垄断。

关于传统资源保护的制度设计当中，已经认识到传统资源复杂性，难于对具体的传统资源内容展开模式的定性，只能提出在不论设计何种保护模式时，比如知识产权的保护模式或是针对特殊传统资源构建的专门保护制度，均必须考虑如下因素:

关于如何具体确定传统资源的持有人，是一个人，多个人，还是全体，这是一个难点。以传统社区的习惯法作为对传统资源持有人进行判断的依据，例如:传统资源可以被一个拥有也可能被某些成员所掌握，也可能被全体成员所掌握，如苗族群体当中关于草本植物的家庭疗法。习惯法在社区的认同当中可以起到重要判断作用，当然，这是又存在不同社区相同技能掌握者的判断问题。获得权利的方式有两种:一种是传统资源的新颖性作为权利获取当中，首次公开的新颖性判断，应该以商业新颖性为依据——即未曾投入商业作用，《植物新品种保护公约》已经得到体现；一种是对于采用专门制度保护的传统资源，应以可文献化和非文献化作为获权利判断标准，传统资源可文献化并履行登记手续，这是取得权利的条件，对于无法文献化的传统资源，应该以习惯法所承认的条件作为判断是否给予保护的条件。授予的权利内容应该包括:第一，精神权利。传统资源中的绝大部分具有公共属性，因此，说明来源，知情同意是利用传统资源的前提，WIPO所确定的传统资源保护目标中新特殊强调促进尊重。第二，财产权利。一些国家如菲律宾、泰国已经按《生物多样公约》制定获得传统资源的法律，赋予传统知识持有人以排他权，取得报酬权以及防止盗用的权利。

关于资料库，在中国和印度均有关于中草药方面的数据库，如果已经属于公有领域的传统知识置入资料库，作为既有技术不可争议，但有一些传统知识具有秘密性，纳入资料库可能容易被盗用。将传统知识置入资料库本身，不会给原住民带来对传统知识的所有权，反而可能为其他私人取得传统知识提供机会。如果进入资料库的传统知识可以由公众使用，向大众开放，这势必会违背知情同意的原则。如果进入资料库的传统知识属于现有技术，那么，资料库并不能保证传统知识拥有者得以分享使用该知识所产生的利益。

关于注册登记制度，分为两种:一种是宣示性注册登记，一种是创设性注册登记。宣示性登记所认同的传统知识是原已存在积极性权利，如祖传秘方，并非用注册登记而产生。创设性注册登记是通过登记创设出排他的传统知识权利。两种注册登记也面临一些困难，宣示性登记显然是一种不论是否登记都已存在的权利，因此可能会造成怠于注册登记。创设性登记面临的最大难题是谁作为权利主体去进行登记。

台湾学界在分析传统资源之上建立财产权的问题时提出了不同的思路。主要表现为:首先，对既有学术文献关于“传统资源”与“保护传统资源”的概念做出了不同的分析，认为既有文献的论点的应用范围基本上只限于保护传统资源而非保护传统传承者，保护“知识”与保护“人”是有区别的，如果保护知识与保护原住民利益发生冲突时，如何进行法律取舍，如何进行价值判断，需要进一步深入研究。其次，从经济效率的角度分析了建立传统资源财产权的可能性，与既有学术观点不同的是:人们普遍的误解是，一提到保护传统资源，都会认为所有传统资源都具有财产权的意义，否则不能谈及法律上或知识产权意义上的保护。然而笔者却认为:第一，在鼓励基于传统资源进行创新方面，现行知识产权制度已经能提供一定程度的保护，因此不需要为了鼓励创新而赋予传统资源财产权。第二，在维护传统资源的延续或传承方面，传统资源财产权应限于尚未公开的部门，已公开的部门失传或灭绝的危险较低，因此也不需提供财产权作为诱因。第三，在鼓励维护传统资源的价值方面，从交易成本和经济效率的角度考虑，应该支持建立传统资源财产权。第四，为了鼓励交易，对原住民社区虽非秘密，但对外尚未普遍公开的传统资源，可通过赋予财产权鼓励知识交易，至于已经对外公开的传统资源，为了保护传统资源的象征意义与精神价值，可针对语文、符合或仪式等具有象征意义的传统资源赋予财产权。