关于传统知识的保护

(三)关于传统知识的保护

传统知识与遗传资源是两个既相互区别又互相联系的概念。“与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践”，是传统知识的重要组成部分，但传统知识又不仅仅是与遗传资源利用相关的知识。由于二者之间的密切联系，国际社会在探索建立遗传资源保护制度的时候，实际上已经扩展到传统知识的保护;由于二者之间的区别，国际社会对传统知识保护的制度安排，又显然不同于遗传资源的保护:

一是“防御性保护”。“防御性保护”的目的不在于确立传统知识的知识产权，而在于制止知识产权权利人对传统知识的不当占有和利用。“防御性保护”的措施包括:(1)在现行知识产权制度中引入承认与公开机制，以确保传统知识的持有者公平地分享在其许可和参与下利用其传统知识所产生的惠益;(2)建立传统知识的数据信息库，供知识产权相关评审机构在确定授予知识产权时使用，以制止他人对传统知识主张知识产权。第一种措施是目前国际社会正在探索的遗传资源保护措施的扩展，涉及对现行知识产权制度，包括对TRIPS的重大修改。采取第二种措施，可以在国际(如WIPO)和国内两个层面上进行，但工作量大，而且容易导致未曾公开的传统知识进入公共领域，使传统知识的持有者丧失主张知识产权的权利，也不利于传统知识的开发和利用。

二是“积极保护”。与“防御性保护”不同，“积极保护”则是通过确立传统知识的知识产权，确保传统知识的持有者享有对抗任何第三人使用其传统知识的权利。采取这种形式保护传统知识，又有两种模式:

第一，采用现行知识产权制度保护传统知识，即对于那些符合现行知识产权制度保护条件的传统知识，按现行的制度提供保护。据世界知识产权组织调查，目前许多国家，包括北美和欧洲的一些发达国家，已经采取现行知识产权体制来积极保护传统知识，采用的知识产权形式包括:著作权及邻接权(以民间文学艺术表达为主的传统知识为保护对象)、专利权(以遗传资源的利用、开发有关的产品和方法为保护对象)、商标权(以含有传统知识的商品或服务所采用的个体或团体标记为保护对象)、地理标志权(以各类天然、传统和工艺品所采用的社区标记为保护对象)、外观设计权(以传统的手工艺产品为保护对象)以及商业秘密权(以未公开的传统知识为保护对象)。⁽⁴⁵⁾但是，符合现行知识产权制度保护条件的传统知识，毕竟不是传统知识的全部，有大量的传统知识都与现行知识产权制度所保护的对象不同。因此，采用现行知识产权制度保护传统知识存在着较大的局限性，只能是一种应急之策。

第二，采用专门知识产权制度(或特别法)保护。一些学者和非政府间组织强烈建议的方法是建立一种专门的知识产权制度，即为适应传统知识的本质和特点而创制一种专门法律制度。通过专门法保护传统知识，有两种制度选择:(1)多种保护制度，即建立一系列不同的，适用各自保护主题的特殊性的专门制度。这种制度以传统知识的分类为基础，对传统知识中的易限定部分(如，民间文艺创作、传统医药、食品、农业及相关领域中的植物遗传资源等)，先行给予专门保护。例如，1996年，《WIPO表演与录音制品条约》将民间文艺列入受保护的表演范畴，2000年10月欧洲委员会提出“关于知识产权法下民间文化表现形式的国际保护报告”，以及泰国制定的《传统泰药知识法》等。“这种制度保护对象明确，权利界定清楚，其立法有可资借鉴之处”，⁽⁴⁶⁾但对于传统知识的整体保护来说，立法成本较高，保护的周全性和规则之间的协调性较差，又有其一定的局限性。(2)统一(或单一)保护制度，即建立一种涵盖传统知识保护各个方面的综合性制度。例如，安第斯组织正在起草的《保护传统知识的共同制度》，非洲联盟组织制定的《保护社区、农民和育种者权利的示范法》，巴西、巴拿马、葡萄牙和秘鲁等国建立的保护传统知识的专门法(或特别法)。⁽⁴⁷⁾值得特别注意的是，WIPO-IGC在经过几年的研究和讨论后，也倾向于建立一种传统知识保护的统一国际制度。经过该委员会于2004年10月31日至11月4日举行的第7次会议和2005年6月6日至10日举行的第8次会议讨论通过的文件——《传统知识的保护:政策目标与核心原则》(TheProtectionofTraditional Knowledge:PolicyObjectivesandCorePrinciples)，就是WIPO-IGC为建立这种统一国际制度所作努力的标志。从该文件来看，WIPO-IGC意图建立的传统知识保护统一国际制度，是一种结合了知识产权法、反不正当竞争法、合同法、债权法、刑法等多个法律部门的综合法律制度，其核心是赋予传统知识持有者的权利，以对抗任何通过不公平或非法手段取得、占有或利用其传统知识的不当行为。⁽⁴⁸⁾与上述多种保护制度相比，这种统一保护制度因为需要在一个共同规则下处理许多不同的传统知识主题、协调各种不同的利益关系而在立法上具有更大的难度，因此实际的立法进展缓慢。正因为如此，WIPO建立传统知识保护统一国际制度的努力，至今也没有取得太大的进展。2005年6月6日至10日，WIPOIGC在日内瓦召开第8次会议，原打算通过一个关于保护传统知识的有约束力的国际文件，但由于美国、加拿大、澳大利亚和日本的极力反对，直至会议结束，也没有达成实质性的结论，最后，委员会决定将矛盾提交到2005年9月召开的WIPO成员国大会。然而，遗憾的是，2005年9月26日至10月5日召开的世界知识产权组织大会第32届会议，也是无果而终。

显然，国际社会为建立保护传统知识的专门知识产权制度所作的上述探索和努力，立足点不在于对以TRIPS为核心的现行知识产权制度的修改或改革，它所期望解决的是现行制度对传统知识保护的供给不足问题。但是，这种探索与努力既要突破现有制度在学理基础和规范方法方面所带来的羁绊，又要涉及既定秩序中的重大利益关系调整，因此在短期内似乎不可能取得太大的进展。