知识产权的保护

第一节　知识产权的保护

知识产权是自然人或法人对自然人通过智力劳动所创造的智力成果，依法确认并享有的权利。它是一种财产权，受国家法律的保护，任何人不得侵犯。它像有形财产一样，可以进行买卖、赠与和使用，具有使用价值和价值。知识产权包括商标、专利、著作权、商业秘密和特许经营权等，是创业者的重要资产，对于高科技企业来讲，它是企业的核心竞争力，是企业的生命所在。

一、商标

(一)商标和商标的特征

1.什么是商标

商标是由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。商标的起源可追溯到古代，当时工匠们将其签字或“标记”印制在其艺术品或实用产品上。随着岁月迁流，这些标记演变成为今天的商标。商标帮助消费者识别和购买某产品或服务，因为由产品或服务上特有的商标所标示的该产品或服务的性质和质量符合他们的需求。经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

商标一般分为:(1)商品商标。商品商标是指商品生产者或经营者为使自己的商品在市场上同其他生产者或经营者的商品相区别，用于商品或其包装上的，由文字、图形或文字、图形的组合所构成的标志，又分为制造商标、销售商标等。比如:为了创造自己的品牌，某花卉专卖店注册了“四季”商标，该商标就属于销售商标。(2)服务商标。服务商标是指用以区别服务业经营者所从事的同类服务项目中的不同特点的标志。(3)集体商标。集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商务活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。(4)证明商标。证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。例如，用于产品质量的商标“3C”即是一种证明商标。

2.商标的特征及具体体现

第一，商标具有显著性，主要用于区别于他人商品或服务，同时商标也不同于具有叙述性、公知公用性的标志，如禁止通行，禁止吸烟标志等等。但是，并不是所有文字和图形都可用作商标，如:(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。(3)同国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志。(5)检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。(6)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。(7)带有民族歧视性的;夸大宣传并带有欺骗性的;有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。(8)县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。

第二，商标具有独占性，注册商标所有人对其商标具有专用权、独占性，未经注册商标所有人许可，他人擅自使用的，即构成侵犯注册商标所有人的商标权的违法行为。《商标法》第52条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(1)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(4)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第三，商标具有价值。商标是无形的财产，是信誉的载体。商标的创意、设计、申请注册、广告宣传及使用，使商标具有了价值。商标所有人通过长期的生产经营，在人们心目中建立了企业信誉和品牌形象，对于驰名商标，这部分价值构成商标价值的主要部分。所以《商标法》第52条规定，侵犯商标专用权的，必须进行赔偿。赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第四，商标具有竞争性。其表现形式就是商标知名度的竞争。商标知名度越高，其商品或服务的竞争力就越强。通过假冒或仿冒他人商标来牟利是违反法律规定的。《商标法》规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

(二)商标注册制度

1.商标注册制度的内容

商标注册制度包括商标注册的申请、商标注册的审查、注册商标的续展、转让和使用许可及注册商标争议的裁定四个方面。商标注册保护制度通过授予商标权人使用商标来标示其商品或服务(以区别于其他人提供的商品或服务)的独占权，或者是许可他人有偿使用，来实现商标权人的经济利益。商标的保护期为10年，但商标权人可以通过续展注册延长商标的保护期限，续展注册没有次数的限制。

2.我国商标注册的原则

我国《商标法》第3条规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标所有人享有商标专用权，受法律的保护。”商标注册申请人应该具备相应的主体资格(如除个人以外的依法成立的企业、事业等单位或组织)。

第一，自愿注册与强制注册相结合原则。所谓自愿注册原则，是指商标所有人根据自己的需要和意愿，自行决定是否申请商标注册。通过申请并经国家工商行政管理部门商标局核准注册的商标为注册商标。注册人对该注册商标享有专用权，受法律的保护;未经注册的商标也能使用，但使用人不享有商标专用权，不得与他人的商标相冲突。所谓强制注册原则，是指国家对生产经营者在某些商品或服务上所使用的全部商标，规定必须经依法注册才能使用的强制性规定。《商标法》第6条规定:“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场上销售”。目前，我国规定强制性注册的商标有:对人用药品(西药、针剂和中成药)和烟草制品(卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝)。

第二，国家统一注册原则。指我国的商标注册工作必须由国家商标主管部门统一审核批准注册。《商标法》第2条予以了明确的规定“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作”。

第三，申请在先原则(又称注册在先原则)。所谓申请在先原则是指两个或两个以上的申请人，在同一种商品或类似的商品上以相同或者相近似的商标申请注册时，注册申请在先的商标和申请人获得商标专用权，在后的商标注册申请予以驳回。

第四，使用在先原则。指在无法确认申请(注册)在先的情况下采用最先使用者取得商标注册的原则。《商标法》第29条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的……同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”这里的所谓的使用在先原则，在遇到与商标权类似的其他知识产权的权利(如:专利权、著作权)相冲突时，往往起到重要的决定作用。

(三)创业中如何注册和保护商标

1.商标注册申请的流程

第一，申请的提出。由自己或委托商标代理组织向商标局提交商标注册申请书。申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类按类申请。每一件商标注册申请应当向商标局提交《商标注册申请书》1份、商标图样5份;指定颜色的，并应当提交着色图样5份、黑白稿1份。商标图样必须清晰、便于粘贴，用光洁耐用的纸张印制或者用照片代替，长或者宽应当不大于10厘米，不小于5厘米。以三维标志申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交能够确定三维形状的图样。以颜色组合申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交文字说明。申请注册集体商标、证明商标的，应当在申请书中予以声明，并提交主体资格证明文件和使用管理规则。商标为外文或者包含外文的，应当说明含义。

申请商标注册的，申请人应当提交能够证明其身份的有效证件的复印件。商标注册申请人的名义应当与所提交的证件相一致。共同申请注册同一商标的，应当在申请书中指定一个代表人;没有指定代表人的，以申请书中顺序排列的第一人为代表人。

商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。申请手续齐备并按照规定填写申请文件的，商标局予以受理并书面通知申请人;申请手续不齐备或者未按照规定填写申请文件的，商标局不予受理，书面通知申请人并说明理由。

申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其自收到通知之日起30日内，按照指定内容补正并交回商标局。在规定期限内补正并交回商标局的，保留申请日期;期满未补正的，视为放弃申请，商标局应当书面通知申请人。

第二，申请的审查。商标局对受理的商标注册申请，依照商标法及本条例的有关规定进行审查，对符合规定的或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定，并予以公告;对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。商标局对在部分指定商品上使用商标的注册申请予以初步审定的，申请人可以在异议期满之日前，申请放弃在部分指定商品上使用商标的注册申请;申请人放弃在部分指定商品上使用商标的注册申请的，商标局应当撤回原初步审定，终止审查程序，并重新公告。对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的，异议人应当向商标局提交商标异议书一式两份。商标异议书应当写明被异议商标刊登《商标公告》的期号及初步审定号。商标异议书应当有明确的请求和事实依据，并附送有关证据材料。当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交;期满未提交的，视为当事人放弃补充有关证据材料。

第三，商标的评审。商标注册申请人不服商标局做出的“驳回申请、不予公告”的审查结果的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。

第四，对于商标局核准的商标申请，在公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

2.注册商标的保护

由于国家规定和国际惯例等原因，商标的保护有以下几个方面的要求，创业者在申请商标注册时，要引起足够的重视。

第一，商标使用的地域性。世界上几乎所有国家均对商标进行注册并加以保护。每一个国家或地区均有商标注册簿，其中载有关于所有注册和续展的全部申请资料，为审查、检索和可能由第三方提出异议提供便利，但商标注册的效力仅限于所涉的一个国家或地区。为了避免非要在每一个国家或地区分别注册不可的情形，世界知识产权组织实行商标国际注册制度。该制度的依据是两部条约，即《商标国际注册马德里协定》和《马德里议定书》。与该条约的成员国有某种联系(通过国籍、住所或营业所)的任何人，根据在该国商标局进行的注册或提出的申请，可以取得在马德里联盟部分或全部其他国家有效的国际注册，目前，有60多个国家参加了该协定。

第二，商标注册的商品专用性。申请人申请商标注册，申报的商品被限制在经营范围以内，也就是说使用权只在特定的范围即核定使用的商品与核准注册的范围内才受到保护。如某卷烟厂生产并销售卷烟和烟丝，但该厂只对卷烟进行了商标注册，却没有同时对烟丝进行注册，结果被他人用同一商标名对烟丝这种商品进行抢注，为了保护自身声誉，该企业之后只好用高价买回该注册商标。因此创业企业申报尽可能多的商品可以获取更大范围的保护，然而这也存在一定的弊端。由于商品多，被第三方提出异议的可能性也随之增大。

第三，及时注册与商标相同的域名。在现代社会，网络成为最重要的信息传递渠道。成功的创业者应该懂得用网络推广自己的产品，提高自己的声誉。所以要及时申请注册与本企业商标相同的域名。防止被他人抢注，如果自己的商标被他人注册为域名后，自己就无法再对此进行注册了。尽管通过诉讼可能夺回域名，但对企业来说已是不小的损失。另外，创业者也需注意不要注册与知名度高的商标重复的域名，否则很可能会导致商标侵权纠纷的诉讼。

【案例14-1】美国星源公司的域名被抢注⁽¹⁾

美国星源(星巴克)公司聘请香港律师行，历经半年之久的取证，终于取得中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心的域名转移裁决，取回含其注册商标“STARBUCKS”标识的两个CN域名“starbucks.com.cn”和“starbucks.cn”。星巴克为了证明自己对这两个域名拥有合法权益而其他人是属于非合法占有，聘请了国际知名的香港麦坚实律师行作代理。仅律师费一项，其最低支出在15 000美元左右，折合人民币即是10万元以上，加上香港律师到内地进行各项调查取证费用、仲裁费用，星巴克在本次域名争议案上的直接费用支出在15万元人民币以上。如果依正常的注册程序，提出及时的注册请求，其注册和拥有以上两个域名，几年来所需要的成本即注册费用只需2 400元人民币。

二、专利

对于创业者来说，如果拥有一项具有商业价值的技术，并将其技术创新的成果及时申请专利并授权后，他可以利用专利的排他性、独家性生产新产品，从而获得丰厚的生产利润。而其他市场主体未经授权不得生产专利产品，不得使用专利方法，从而会拉大其间差距，这就保护了创业者的技术优势。

(一)专利概述1.专利和专利法

专利是专利权的简称，是指国家专利主管机关依法授予专利申请人及其权利继受人在一定期间内实施其发明创造的独占权。专利法是指国家制定的，用以专门调整因确认发明创造的所有权和因发明创造的使用而产生的各种社会关系的法律规范。同其他知识产权一样，专利权属于无形资产，具有时间性和地域性的限制。专利权的时间性是指专利权只在其保护期限内有效，期限届满或专利权已经终止的就不再受专利法保护，也就是说，在保护期满后，任何人都可以免费使用该发明创造。在我国，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。专利权的地域性是指一个国家授予的专利权，只在该授予国有效，在其他国家没有任何法律约束力。每个国家所授予的专利权，其效力是互相独立的。

2.专利的种类

在我国，专利法意义上的发明创造包括发明、实用新型和外观设计三种:(1)发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。(2)实用新型是指对产品的形状、构造或者它们的结合所提出的适用于实用的技术方案。(3)外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者结合所做出的富有美感并适用于工业上应用的新设计。发明不同于发现。发现是揭示自然界已经存在的但尚未被人们所认识的自然规律和本质。而发明创造则是运用自然规律或本质去解决具体问题的技术方案。发现是不能获得专利的，只有发明才能获得专利。比如，某企业在研究中发现一种食物对减肥有特效，该企业是不能对这种食物申请专利的;但该企业通过提炼这种食物中的相关成分，制成一种减肥新药，对于这种药品，企业是可以申请专利的。其他不能申请专利的发明包括:智力活动的规则和方法，例如:训练方法，游戏方案等;疾病的诊断和治疗方法;动物和植物的品种;用原子核变换方法获得的物质。一种实用新型产品如果能够申请专利，它必须同时具备新颖性、创造性和实用性三个特点。但相对发明来讲，它对创造性的要求比发明要低一些。外观设计是对产品进行的外观新设计，它适用于在工业上应用，并富于美感。

(二)专利的申请及审批

1.专利申请

申请专利时，必须经过专利申请和依法审批的全过程。记载发明创造内容的说明书、权利要求书或图片、照片是专利申请文件的重要组成部分，当其被专利局出版发行之后，就成为了专利文献。申请专利为发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书应当写明关于发明或者实用新型的详细资料，必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。

2.发明专利申请的审批过程

一项专利申请一般要经过五个阶段:受理阶段;初审阶段;发明专利申请公布阶段;发明专利申请的实质审查阶段;主要对申请是否具有新颖性、创造性、实用性以及专利法规定的其他实质性条件进行全面审查。国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合法律要求的，自申请日起满18个月，即可公布。发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合专利法规定的，会通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改;如果申请人无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门做出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的，应当予以驳回。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，做出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

(三)国际专利

创业者如果拥有国际专利，那将成为企业走出国门，迈向世界，扩大企业规模，提高企业声誉，在国际竞争中取得竞争优势的工具之一。这也是打击竞争对手和防御侵权指控的重要手段。我国企业应借鉴其他国家的做法，充分运用国际专利制度，实施国际专利策略，防御竞争对手的侵权行为，不断提高国际竞争优势。

1.国际专利的主要内容

国际专利指一定时期内在国际上享有独占权的发明创造。国际专利权的实质是专利领域的国际合作。国际专利制度，即一个中央专利局授予的国际专利在全世界各参与国都有效的制度，由一个国际机构来对专利申请进行授权，打破传统专利制度的地域性原则。国际专利分类法(International Patent Classification)，缩写为IPC，是国际统一化、标准化的管理、使用专利文献的分类方法。IPC按五级分类:部、大类、小类、主组、分组。部以下的分类会阶段性调整、增加，从而形成新的IPC版本。国际专利分类表把所有的技术领域分为了8个部，分别用大写字母A到H来表示。部和它们所对应的类名分别是:A人类生活需要;B作业、运输;C化学、冶金;D纺织、造纸;E固定建筑物;F机械工程、照明、加热、武器、爆破;G物理;H电学。

2.国际专利的申请

我国单位或者个人提出国际申请的，应当经国务院有关主管部门同意，在该发明创造不涉及国家安全的前提下，可以通过下列两种途径提出申请。

第一，首先向国家知识产权局提出国内专利申请，然后在优先权期限内，再提出国际申请。优先权原则源自1883年的《保护工业产权巴黎公约》，是指申请人在一个缔约国第一次提出专利申请后，可以在一定期限内就同一主题向其他缔约国申请保护，其在后申请在某些方面被视为是在第一次申请的申请日提出的。由于中国已加入《巴黎公约》，对于所有《巴黎公约》成员国内的首次申请，依优先权标准都可以相互要求优先权。优先权的期间，对于专利和实用新型应为12个月，对于外观设计为6个月。

第二，直接向国家知识产权局提出国际申请。国家知识产权局的PCT处负责受理提交的国际申请。根据PCT条约的规定，申请人可以在优先权的最后期限内用中文提交PCT国际申请，并可以经过国际检索和初审等审查程序以对自己的专利进行评估。国家知识产权局在全国各地12个城市设立的专利申请代办处不受理国际申请。

提出国际申请的，应当在国际申请日起1个月内缴纳传送费、检索费和国际费(包括基本费和指定费)。如果专利申请人提交国际申请文件不符合受理条件，允许其在自提交日起的30天内补正，以补正符合受理条件之日为国际申请日。

(四)专利侵权

1.什么是专利侵权

专利侵权是指在专利有效期内，行为人未经专利权人许可又无法律依据，以营利为目的的实施他人专利的行为。

第一，构成专利侵权的条件有四点:(1)侵犯的对象是有效的专利，对于已经过期，宣告无效或放弃的专利的实施，不构成侵权;(2)必须有侵权行为，如制造、使用、销售或许诺销售，进口别人的专利产品，或使用了别人的专利方法，使用、销售、进口了以该方法直接获得的产品;(3)以生产经营为目的，如果专门为科学研究和实验而使用有关专利技术或个人出自爱好或自用等非营利目的制造，使用专利产品或使用专利方法的行为，不属于侵犯专利权;(4)未经专利权人许可。如果是经专利权人许可或默许的实施行为，则不构成侵权。

第二，发生专利侵权的解决办法:《专利法》第57条第1款规定:未经专利权人许可，实施其专利即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或协商不成的，专利权人或利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利的部门处理。专利侵权应承担的法律责任包括停止侵权、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等几方面，发现专利侵权行为之后，专利权人或利害关系人可以依法向专利管理机关请求处理或向侵权发生地省会城市的中级人民法院起诉，要求侵权人停止侵权行为并赔偿损失。

【案例14-2】兴业公司诉长发公司专利侵权

1998年，兴业公司在对其研制的IC卡电话机申请专利后，决定投放市场。但一段时间后，兴业公司发现自己的产品被另一家名为“长发”的公司仿冒。经多方搜集证据，兴业公司于2000年向人民法院递交诉状，状告长发公司。诉称:1998年4月，兴业公司向国家知识产权局申请名称为节能5N的实用新型专利。同年11月，国家知识产权局正式授予兴业公司专利证书。后来，发现长发公司生产与兴业公司实用新型专利完全相同的产品。请求判令被告赔偿各种损失70余万元。

法院经审理后认为，专利权是一种需要公示的权利，只有向社会公告后，公众才能知晓某项发明创造是否已被授予专利权，专利权人才能开始行使其权利。由于现有证据只能证明长发公司在本案专利授权公告日前生产过该种IC卡电话机，虽然当时原告已向国家知识产权局提出专利申请，但是否可以得到专利权还要经过国家知识产权局一系列的审查后才能确定，因此，长发公司在原告专利权生效前的生产行为尚不能被认定为专利侵权行为。

法院经审理查明:诉争的长发公司在1998年11月原告获得正式外观设计前开始生产，但于1998年11月后还在继续销售。遂做出由被告立即停止对原告享有的专利权的侵害并且公开赔礼道歉，同时赔偿原告的各项经济损失9.7万元的判决。

根据我国专利法的有关规定:外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。本案中被告是否构成侵权以及如何确定赔偿数额就成为双方争议的焦点。

是否构成侵权，首先，要调查诉争产品的时间。原告是在1998年11月获得专利权的，专利权受到保护的时间系从公告之日起开始。而被告在专利公告前就制造并自行销售诉争的产品。这个期间被告就不负侵权责任，但是长发公司在原告方的专利公告后仍在销售的行为是要认定为侵权的。其次，本案中被告公司以营利为目的又未经专利权人许可而制造并销售的行为违反专利法的规定。最后，《专利法》第60条规定:侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得利益确定;被侵权人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照专利权许可使用费的倍数合理确定。最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第21条规定:被侵权人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，有专利许可使用费可以参照的，法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1～3倍合理确定赔偿数额;没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5 000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。

综上所述，本案经法院公开审理的结果认定了长发公司后期销售诉争产品的行为构成侵权，那么被告长发公司承担对原告赔偿责任是无可非议的。

三、著作权

(一)著作及著作权

所谓著作，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。著作权(在我国，与版权是同一概念)是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术、科学作品所享有的独占权利，包括著作人身权利和著作财产权。

具体而言，著作包括以下几种形式:

1.文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。

2.口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。

3.音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。

4.戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品。

5.曲艺作品，是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要表演形式的作品。

6.舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。

7.建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。

8.杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。

9.美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。

10.摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。

11.电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。

12.图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。

13.模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。

(二)创业者的著作权

对于创业者来讲，著作权的保护多集中在广告、网络、软件、使用他人音乐、照片等商业领域。具体而言，对于创业者拥有的著作权，可以分为以下16项:

1.发表权，即决定作品是否公之于众的权利。

2.署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。

3.修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。

4.保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。

5.复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。

6.发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

7.出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。

8.展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。

9.表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。

10.放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。

11.广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。

12.信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

13.摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。

14.改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。

15.翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。

16.汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。

(三)著作权的申请

与专利权不同，我国对著作权的保护并不一定需要向相关部门申请，《中华人民共和国著作权法》第2条中规定:“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”但对于创业项目如计算机软件的创业者而言，对自己的软件著作权申请登记，可以得到国家著作权行政管理部门的重点保护。

(四)著作权的保护期限

公民的作品，《著作权法》第10条第1款规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日;如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。

法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，本法不再予以保护。但对电影作品又有单独的规定。

(五)著作权遭到侵害的处理方法

创业者如果发现自己的著作权遭到侵害，既可以与侵权者协商解决，也可以通过司法途径解决。《著作权法》第54条、第55条规定:著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。当事人没有书面仲裁协议，也没有在著作权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院起诉。

创业者可以根据情况，要求侵权者停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;提请司法机关没收、销毁侵权复制品，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。

侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括为制止侵权行为所支付的合理开支。如果实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。

我国加入WTO后，信息产业领域的发展更强调重视知识产权的保护，当前知识产权国际保护的时代特征表现为:知识产权保护范围扩大化，知识产权保护标准国际化，知识产权保护水准高程度化。我国加入世界贸易组织之中美知识产权的谈判中，美国要求中国必须履行的义务之一是严厉查处盗版，此处的盗版，就是对正版软件或音像制品的非法复制、销售。软件著作权纠纷基本上可用“盗版”两个字概括。创业者既要注意不能让他人侵犯自己的合法权利，也要对相关法律有一定程度的了解，否则可能会在不知不觉中导致官司上身。

四、商业秘密

(一)商业秘密及商业秘密权

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密应当具备秘密性、经济性、实用性和采取保密措施等四个基本特征。每个企业都有自己的技术秘密或客户名单等具有经济利益的资料，这些资料是企业利润的来源，一旦被他人侵害，会造成巨大的经济损失。商业秘密必须采取保密措施，没有采取保密措施的或者证明不了已经采取保密措施的，即使能给企业带来巨大经济利益，是企业的核心机密，也不是商业秘密;由此发生的商业秘密纠纷，不会得到法律的保护。相关人员只要在合同中约定保密事项、制定保密制度并在文件上注明密级等都可证明已采取了保密措施。

作为一个创业者，首先要防止自己的商业秘密被侵害，造成无谓的经济损失，但也不能以非法手段获取他人商业秘密，以免带来诉讼纠纷和名誉损害。

(二)侵犯商业秘密权的行为

1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。

3.违反约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。

另外，第三人明知或者应知前面所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

(三)商业秘密被侵犯后应采取的措施

企业的商业秘密被侵犯时，应视不同情况，通过不同的途径解决纠纷，常见的方法有以下几种:

1.协商解决

协商解决是日常解决民事纠纷的方法。如果企业的商业秘密被侵犯，可以与侵权人进行调解、和解，要求停止侵权、恢复名誉并做出适当赔偿。企业应当注意到，如果采取行政、刑事、民事诉讼等法律途径解决纠纷，都可能会造成商业秘密进一步扩散(即“二次污染”)，所以协商解决是解决企业商业秘密被侵犯问题的首要方案。

2.经济仲裁

企业在日常经济往来中，有时商业秘密可能会被客户泄露、侵犯。在此情况下，可以根据双方买卖合同、加工合同、转让合同或合作合同之中的仲裁条款申请仲裁。如果事先没有约定仲裁条款，但侵权行为发生后双方自愿达成仲裁协议的，也可到当地仲裁机构申请仲裁。我国仲裁实行一裁终局制度。裁决做出后，任何一方不能再就同一纠纷向人民法院起诉。

3.劳动仲裁

按照我国《劳动法》及相关法律规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对企业造成经济损失的，以及劳动者跳槽到新用人单位，共同侵犯商业秘密造成原用人单位经济损失的，企业可以按照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以在15日内向人民法院起诉。这种方法属于劳动法上的救济，主要适用于职工流动违反保密协议、竞业禁止协议等情况。

4.行政投诉

我国《反不正当竞争法》第3条规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。”第20条规定:“违反本法第10条规定侵犯商业秘密的，监督、检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。”因此，企业商业秘密被侵犯还可以寻求政府机关保护，在向工商部门举报时应当提供商业秘密及侵权行为的有关证据，并且应当按照案件的重大、复杂程度，向不同管辖级别的工商行政部门提出。企业采取这种途径维权的，除了可以申请责令停止侵权以外，还可要求赔偿并返还载有商业秘密的资料。

5.刑事报案

我国《刑法》第219条规定:“侵犯商业秘密行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

因此，企业商业秘密被侵犯后，可以及时向公安机关报案要求处理。但是通过这种途径解决时，如果案件涉及非常专业的知识，应当提供有关资料让公安机关侦查人员尽快了解熟悉，积极配合公安机关开展侦查工作。

6.民事诉讼

我国《民法通则》、《反不正当竞争法》等法律规定，企业的商业秘密被侵犯，可以直接向人民法院起诉。企业就商业秘密侵权向人民法院提起诉讼的，要注意时效、管辖、证据、被告主体和请求赔偿金额等问题上的正确处理，避免最后因诉讼经验、技巧不足而败诉。

五、特许经营权

(一)特许经营及特点

特许经营是指通过签订合同，特许人将使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予受权人使用;受权人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。它与直营连锁、自由连锁并列，是连锁经营的三种类型之一。

特许经营的优势是特许者有成熟的经营模式和管理经验，有一定的商业信誉。特许者通过授予被特许者，能够更迅速地开拓和占有市场，提高竞争力及加强品牌的渗透力，而被特许者则依托特许者的经验、品牌和商业信誉，能够用较少的投资在较短的时间内获利，对特许者还是被特许者来说，特许经营是“双赢”的经营模式。

作为一种商业经营模式，特许经营在其经营过程中有以下几个共同点:(1)特许人对商标、服务标志、独特概念、专利、商业秘密、经营诀窍等拥有所有权;(2)在支付权利使用费和其他费用的条件下，权利所有者授权其他人，也就是被特许者使用上述权利;(3)特许授权合同中包含一些调整和控制条款，用以规范和指导受许人的经营活动。

(二)特许经营权的获得

特许人可以按照合同约定，将特许经营权直接授予受权人，受权人投资设立特许经营网点，开展经营活动，但不得再次转授特许经营权;或者将一定区域内的独家特许经营权授予受权人，该受权人可以将特许经营权再授予其他申请人，也可以在该区域内设立自己的特许经营网点。

(三)特许经营者的权利和义务

在特许经营这种商业活动中，创业者一般处于受许人的地位。受许人又称为“被特许者”或“特许经营人”，与“总部”和“盟主”的名称相对应，又称之为“加盟店”或“加盟商”。《商业特许经营管理办法》规定“具有合法资格的法人或自然人可以成为受许人”。对于创业者，特许经营有着扩充业务快，涉及的风险也比较低的优点。尽管特许经营市场发展很快，但业内良莠不齐，对有意加入特许经营的创业者来说，一定要“量力”而为，“三思而后行”。作为受许人，除了挑选一位好的盟主外，创业者还必须充分了解自己的权利和义务，以免落入“陷阱”而不知。

受许人享有下列权利:(1)获得特许人授权使用的商标、商号和经营模式等经营资源;(2)获得特许人提供的培训和指导;(3)按照合同约定的价格，及时获得由特许人提供或安排的货物供应;(4)获得特许人统一开展的促销支持;(5)合同约定的其他权利。

受许人应当履行下列义务:(1)按照合同的约定开展营业活动;(2)支付特许经营费、保证金;(3)维护特许经营体系的统一性，未经特许人许可不得转让特许经营权;(4)向特许人及时提供真实的经营情况、财务状况等合同约定的信息;(5)接受特许人的指导和监督;(6)保守特许人的商业秘密;(7)合同约定的其他义务。

(四)特许经营合同

特许经营合同是规定总部与加盟店之间的权利义务关系的重要法律文件。如果订立的合同不够缜密，特许人与受许人容易发生法律纠纷，甚至导致双方合作的破裂，造成一方或双方的财产和名誉损失。这些不完善的合同普遍的缺陷是:条款过于简单，权利义务不明晰，执行时操作性差。对于初入商海的创业者，在签订合同时，一定要注意以下内容的完备性:

1.当事人的名称、住所。

2.授权许可使用特许经营权的内容、期限、地点及是否具有独占性。

3.特许经营费的种类、金额、支付方式以及保证金的收取和返还方式;特许经营费是指被特许人为获得特许经营权所支付的费用，包括加盟费、使用费及其他约定的费用。保证金是指为确保被特许者履行特许经营合同，特许人向被特许人收取的一定费用。合同到期后，保证金应退还被特许人。

4.保密条款。

5.特许经营的产品或服务质量控制及责任。

6.培训和指导。

7.商号的使用。

8.商标等知识产权的使用。

9.消费者投诉。

10.宣传与广告。

11.合同的变更和解除。

12.违约责任。

13.争议解决条款。

14.双方约定的其他条款。

特许经营合同的期限一般不少于3年。特许经营合同期满后，特许人和受许人可以根据公平合理的原则，协商确定特许经营合同的续约条件。特许经营合同终止后，原受许人未经特许人同意不得继续使用特许人的注册商标、商号或者其他标志，不得将特许人的注册商标申请注册为相似类别的商品或者服务商标，不得将与特许人注册商标相同或近似的文字申请登记为企业名称中的商号，不得将与特许人的注册商标、商号或门面装潢相同或近似的标志用于相同或类似的商品或服务中。

【案例14-3】特许经营加盟费案例

初到杭州创业的程某在一次展销会上接触到某香港知名品牌，并于次月就加入该品牌的特许经营体系，一次性交给特许方加盟费20万元，开业初期，特许方按照承诺和合同的约定帮助做品牌的营销策划和门店的培训，提供了很好的服务和支持。程某经过半年经营，因为其款式和面料深得杭州人的喜好，预计2个月后就可以收回成本。但是2个月后，程某因家庭原因需要回老家只有放弃经营，权衡利弊，程某想反正没有赚到什么钱就当是学点经营经验，于是找到特许方申明了自己的困难，希望能将加盟费退还。特许方当即回绝，并拿出合同条款与程某说明，原来合同中约定了“加盟费由特许方一次性收取，无论在何种情况下，均不予退回。”程某知道有条款约定在先，只有作罢。

加盟费一般是特许方在加盟方加入加盟体系时要求加盟商一次性交付的费用，一般理解为特许方将自己的商标、商号、经营技术等品牌资产授权加盟方使用而收取的费用。加盟费一般不能退回。而且本案件中特许方收取了加盟费后提供了相应的培训和服务，并且帮助加盟商顺利经营了，那么加盟商要退出经营体系必须考虑违约的风险成本——即加盟费不能退回。当然，有另外一种情况，加盟商有权要求特许方退还一定的费用:特许方收取加盟费，但是没有履行提供服务等义务的，如属于圈钱行为的，可以主张返还。加盟商要考虑加盟费的构成特许方是否都一一说明，如是否包含商标授权、商号授权、开业前期的培训支持、后续的支持等;合同履行过程中注意搜集关于特许方是否履行了承诺的服务的证据，防止特许方的圈钱行为;如果要中途退出特许经营体系，最好能找专业的律师分析一下风险成本。