传统知识保护的既有进路

第三节　传统知识保护的既有进路

传统知识保护中所体现的知识财产日益受到各国尤其是发展中国家的关注。从当前学术界的探讨及各国的实践来看，对传统知识的保护主要倾向于采用“防御性保护”和“积极性保护”两种模式。

防御性保护模式主要是防止他人得到对于传统知识的不合法知识产权。主要包括专利申请时提供来源地许可使用证明文件，专利申请时公开其使用的传统知识，或建立相应数据库以防传统知识被错误授予专利。根据世界知识产权组织的观点，“旨在防止传统意义上的管理者之外的人在传统知识上获得知识产权为目的方法”都是防御性保护方式^[59]。这种保护模式主要是考虑到利用知识产权制度保护传统知识的固有困难而产生的。

积极性保护模式，这种模式赋予传统知识持有人以权利，使其能够针对滥用传统知识的某些形式采取行动或寻求补救办法，主要是指的以一种新的独立的传统知识保护方式对其予以保护。积极的保护方式，其理论支撑是责任理论和财产权理论。“责任”理论认为，许多传统知识已经进入公有领域，在实践中无论是政府部门还是群体组织都很难对传统知识进行有效的控制。表面上看，对来源群体进行一定的补偿可以防止他人无偿地使用传统知识，保证传统知识不被无偿使用，是一种比较妥当可行的保护方式。“财产权”理论的支撑点在于:在权利主体的利益没有被满足的情况下，传统知识的潜在使用者是不可能被允许使用传统知识的。在这种情况下，传统知识持有者的利益就能够得以充分的保护和尊重。很明显，上述两种理论是以“授权”为依托对传统知识进行“积极”保护的，要实现这一积极保护，就必须建立一套新的独立于现代知识产权制度之外的保护机制。这一特别的保护机制推及到我们国家，就应该对传统知识分门别类，结合不同传统知识的特点及我国的实际，为不同类别的传统知识提供不同方式的保护^[60]。

以上两种观点我们可以明显地感觉到后一种观点强调的保护带有更多的“控制”色彩，并极大地对利用传统知识发挥经济效益感兴趣。我们很难去评定这两种观点的发展优势，但我们确实感受到了这种争鸣所带来的学术氛围。

但防御保护的局限性和副作用是明显存在的。其局限性主要表现在，提供证明文件或披露来源并不好操作；它的副作用表现在，公开来源实际上为传统知识的收集者提供了非常便利的条件，增加了对传统知识滥用的可能性。无法推动传统知识在现代社会中的应用，也无法使传统知识持有者利用其知识获得利益。为了阻止防御性保护方式的“副作用”的扩大，一些国家正逐渐采用积极性保护模式^[61]。

从前述可知，世界范围内对传统知识的保护实践，虽然包括了诸多的保护方式，但发展中国家一般认为现行知识产权制度难以对传统知识提供保护，主张建立新的专门制度或修改现行知识产权法来对传统知识提供充分保护，即传统知识法律保护路径中的“知识产权”模式和“专门制度”模式。而以美国为主的发达国家主张现有的法律框架已能为传统知识提供保护，无须再修改现行知识产权法或设立新的专门制度来对传统知识提供保护。其主张的做法是在具体个案中通过与原住民的公平谈判，签署相关的许可合同或利益分享合同，从而实现对特定传统知识权利人合法权益的保障。该主张被称为传统知识保护法律路径中的“合同”模式。

一、知识产权保护模式

（一）著作权保护

著作权是知识产权法保护的主要客体，它可以用于保护传统知识持有者，特别是传统社区的艺术家的作品。应该说，具体体现传统知识的作品，由于其具有著作权法保护客体的特点，当然可以由著作权法予以保护。从前面的界定可知，我们所说的传统知识应该主要是一种文化和一种资源，更多的是还没有具体作品表现形式的（像民间文学艺术，通常是以口传或舞蹈的形式传下来的，并没有固定的作品模式），而且它是一种集体智慧的结晶，并非某单个人的创作，因此用著作权法对其进行保护有很大的局限性。

（二）地理标志保护

现在有很多人提出运用地理标志（和商标）来保护传统知识。也有一些国家采用了这种方式，像委内瑞拉和越南对酒、酱汁、茶等传统产品就用地理标志进行保护^[62]。地理标志的保护是用来防止对任何来自特定地区产品的无权使用的。它比起专利保护来说，有两个优势。专利保护有一定的期限，而地理标志的保护则是永久性的。另外，地理标志不会像专利一样对特定信息的使用赋予垄断权，而只是限制能使用受保护产品的人的范围。但地理标志毕竟只能保护产品，而不包括技术等无形知识。而且，传统知识是人类文化的遗产，通常不受空间的限制，可能并不局限于某一个地理位置，因此，用地理标志来对传统知识进行保护也存在问题。

（三）专利保护

对传统知识来说，专利可以适用于保护少数基于传统知识而产生的创新。对基于传统知识的就产品、方法或其改进所提出的新的技术方案，可以采用发明专利保护，像由传统药物配制的新的制剂组合物；对基于传统知识的就产品的形状、构造或其组合所提出的适于应用的新的技术方案可以采用实用新型专利保护，像根据传统知识开发的新的医疗器械；对基于传统知识的对产品的形状、图案、色彩或其组合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，可以采用外观设计专利保护，像采用传统手工艺设计的服饰、皮革、地毯等。

利用专利来对传统知识进行保护存在的弊端:

首先，就像著作权一样，专利也有特定的主体，而传统知识是集体的财富，从这一点上说，就不宜用专利进行保护。

其次，专利的授予要求具有新颖性、创造性、可付诸工业应用等三个特性^[63]。而传统知识是代代相传的历史悠久的知识，尽管也在不断的发展过程当中，但很难符合专利法中的新颖性标准，而且很多传统知识都只是在群体内部使用，具有其特殊的背景，很难说有付诸工业应用的可能性，所以传统知识很难符合专利法的这三性要求。

再次，上文也曾提到，专利的授予还很有可能危及到对传统知识的保护。因为发展中国家一般不允许对来源于动物、植物、微生物的遗传材料提供专利保护，而发达国家通常是允许的。这种差距导致那些从发展中国家“剽窃”传统知识的人在发达国家能获取昂贵的专利从而获得垄断权，而传统知识持有者则不享有任何利益，并且也无从以自己的名义保护传统知识。

同时，专利权还涉及与公共健康相冲突的问题。像印度等拥有丰富地方传统医药的国家，人们用这些医药的植物原料来疗伤很便利也很廉价，但经一些发达国家的大公司改头换面制成产品申请专利后，药品的价格高出几十倍甚至上百倍，这对于那些急需这些药品的贫穷国家及其人民来说，无疑是不公平的。很多国家对此表示了深切的忧虑。在TRIPS的讨论中就谈到艾滋病防治与基因专利之间的冲突，并迫使多哈宣言关注公共健康的问题。

另外，专利和著作权一样都有保护期限，而传统知识的群体性和发展性则要求持久的保护，因此二者之间也存在相矛盾的。

（四）未披露的信息保护

TRIPS赋予各成员国在国内法中自由采取有效措施保护未披露信息，这给那些未经公开、秘密的传统知识的保护提供了好处。例如，我国传统医药中中药、藏药等的祖传秘方，工艺美术制品景泰蓝的生产工艺，川剧中的变脸绝技等。但TRIPS对未披露的信息的保护并不能对抗第三人，也不能保护偶然披露的信息（对地方传统医药来说，这是很难避免的情形）。传统知识的拥有者是土著或地方群体，只是在维系群体生活的过程中自然传续的，并不会有意识地采取保密措施，而且如前面所说，传统知识并不必然具有商业价值。可见，以该权利来保护传统知识也是有局限性的。

（五）商标保护

即通过保护含有传统知识的商品或服务而间接地保护传统知识。我国很多中华老字号就都注册了商标，像“同仁堂”、“云南白药”等中药，“张小泉”剪刀，“全聚德”烤鸭，“一得阁”墨汁，“茅台”白酒等。

不过商标保护的模式可以保护那些具有具体形式的传统知识，却无法保护无形形式的传统知识。而且它保护的是商品或服务，侧重的是商业性质，对商品或服务负载的传统知识只是一种间接保护模式。很多传统知识并不满足注册商标的要求，特别是某些具有宗教意义的标志禁止应用于经济活动。还有人指出，即使某些传统知识能够注册成为商标，商标权的转让制度反而更不利于对传统知识的保护^[64]。

（六）植物品种权保护

源于传统知识的植物品种和在人然植物品种基础上改进的植物品种，只要该品种是独特的、一致的、稳定的和新的可以取得植物品种权保护。但育种者权对传统知识保护作用并不大，因为很多传统知识利用的野生植物可能并不符合育种者权制度所要求的稳定性和一致性特征。而农民留种与筛选的育种行为，主要是为了获得较种过程中去获取一个稳定的品种，即使获得了稳定的品种，还需符合育种者权的几个特征要求；另外，获取的品种即便符合育种者权制度的要求，但由于财力不足、信息不充分等局限，一般的农民也不会申请育种者权保护。

由于现行知识产权制度能保护到的传统知识毕竟是极少数，有些人认为可以对现有知识产权法进行调整、扩大、修改来达到保护传统知识的目的。一是扩大知识产权的保护对象，把一些原本不是知识产权保护范围的客体包含进去。比如地理标志方面，一些发展中国家就提出要将对葡萄酒和白酒的高标准保护扩及到其他产品上。二是扩大传统知识保护的期限，特别是那些对传统群体具有重要意义的传统知识，应给予类似商标权的延续制度加以保护。三是减少传统知识保护的费用，以防止因为费用问题而使传统知识无法进入知识产权的保护范围。像对专利的年费制度，就可以考虑在一定条件下对传统知识持有者实行豁免^[65]。

二、特别法保护模式

一些学者和非政府组织针对现行知识产权制度与传统知识保护的冲突，强烈建议对传统知识建立一套新的独立于现代知识产权制度之外的特别保护机制，即为适应传统知识的本质和特点而创设独立法律制度。

在国家层次上，目前有一些国家如巴西、哥斯达黎加、印度、尼日利亚、巴拿马、秘鲁、菲律宾、南非、泰国等已经或正在制定这样的法律法规，而且大多属于只保护某一种传统知识的专门法，如泰国的传统泰药保护法等。

在国际层次上，WIPO与联合国教科文组织合作于1982年制定的“制止非法利用民间文学艺术表达及其他非法行为的国家示范法”。当属一部保护传统知识有关主题的专门法。不过它只是示范法，没有强制约束力。另外，联合国土著人口工作组在土著人的权利框架内详细列出了“保护土著人遗产的原则和指南”，也属于国际层次上专门立法的一个例子。^[66]在跨区域层次上，几个区域性的政府间组织和机构已经制定或考虑制定保护传统知识的法律或示范法，如安第斯共同体成员国通过的四项立法:保护植物新品种育种者权利的共同条款、版权与邻接权共同条款、遗传资源获取共同制度和共同知识产权制度。此外，非洲统一联盟组织于1998年6月通过并于2000年修改的保护当地社区、农民和育种者权利的示范法以及遗传资源获取规则；东南亚国家联盟10国阐述的“获取生物遗传资源的框架协定”等。

一些发展中国家建议构建专门的“数据库保护制度”，即将传统知识在整体上作为特殊的数据库加以保护。这种特殊数据库除获得一般数据库的作者权外，还包括对数据库实际记录的知识本身所享有的权利，对已经登记的知识表达形式复制和具体内容利用所享有的权利。有学者认为，这种保护制度是著作权与未公开信息保护制度相结合的产物，既保护了思想表达，又可保护思想内容，有其合理性。

但传统知识数据库的建立也引起不少反对意见。一方面，由于很多传统知识基本上是通过口头传授的方式代代相传的，一旦登记进入数据库，像仪式、礼节、民间传说、歌曲等这样的一些口头传授的形式将不再延续，年轻人也不再会去学，老一辈担心这将导致口授的传统知识迅速消亡。

由于以上这些顾虑，建立开放式的数据库显然还有待实践的检验，建立秘密式的数据库不失为一种有益的尝试，它可以增加传统知识的可交易性，又不用担心被剽窃的危险，值得我们借鉴。

在我国，对于特别保护机制的选择，也有不同的意见。在2005年召开的全国性学术会议“基因资源、传统知识和民间文学保护学术研讨会”上，与会学者对建立何种特殊保护机制问题出现了较大的分歧，部分学者（大陆学界）主张特别保护机制应构建为三个层面^[67]:首先，对国家和社会公众有重大意义，非少数民族持有并且还未广为人知的知识产权，应该认定为国家所有，由中央政府有关部门代表国家行使权力。像我国的景泰蓝、宣纸等制造技术，他人若要使用必须经相关政府部门的批准。其次，对明显具有少数民族特色的传统知识，由民族自治机关或者其他组织行使权利。最后，对尚未公开的传统知识，如祖传药方，由其持有者行使权力，对这类知识的使用要经过持有者同意。对这部分还处在秘密状态中的传统知识，可以依据现有的有关“商业秘密”以及“合同”的法律规定获得保护。相对于上述学者的观点，另一批学者（台湾学界）更多地主张结合其他国家已有经验，如印度、秘鲁等国，创建传统知识的特别保护机制。在这一特殊的保护机制中，仅仅针对植物新品种权（育种者权）和集成电路与电路布局设计权两类特殊客体，并设立特别权利。这与前者在保护的客体上有一定的区别。此外，在具体的保护制度上也有所不同，其特殊保护制度主要为注册登记、建立资料库、事先知情同意及利益分享、授权契约等等^[68]。

三、其他保护形式

（一）运用习惯法

许多传统知识根源于特殊的历史、文化背景，具有着特殊的历史、宗教、文化内涵，而对传统知识的不合理占用曲解了这种内涵，使传统知识持有者的尊严、精神受到了损害。传统Saami文化被非Saami的斯堪的纳维亚人不合理开发便是一例。Saami人的服饰有着其独特的内涵，当这些服饰被在行地设计和恰当地穿着时，它往往能够无声地传达许多信息，表明穿着者来源的家族、部落、地理位置、婚姻状况和其他的身份标志等。而非Saami人的商业利用者的不恰当设计和穿着剥夺了该土著群体服饰的交流功能。正是意识到这种现象，一些土著和地方社区的代表认为，保护传统知识的最佳模式就是国际和国内社会承认土著和地方社区自己的习惯法，将其上升为可行的法律和制度，因为习惯法是最符合他们的世界观和生存环境的。

习惯法作为传统群体长期反复博弈的结果，其中蕴涵着丰富的制度养分。而在这些习惯法中，存在很多有益的传统知识保护的规则。例如，我国最后一支枪不离身的苗族人——岜沙人，崇尚生物，他们认为生物、土地与人的生存紧密相连。在他们的习惯法中，保护森林、保护植物资源及其有关的传统知识，是每个人的义务，破坏森林者将按村规处罚。^[69]在一些国家，习惯法作为法的渊源在传统知识保护方面发挥了重要的作用。一些土著社区的宣言、声明及章程也拥护用社区的习惯法和约定来保护传统知识，像1997年美洲国家组织（OAS）批准的《美洲土著人权利宣言（草案）》就承认了土著习惯法。有的国家则在法律中明文承认社区习惯的法律效力，如菲律宾就在有关遗传资源的获取制度中规定，在土著祖传的土地和文化社区内，勘测遗传资源必须“符合该社区习惯法并事先取得该社区的同意”。但由于很多国家并不承认传统社区习惯和惯例的法律效力，只有极少数国家承认，因此这种方式并没什么很大的影响。

（二）地方和土著群体的参与

无疑，在有关传统知识保护的国际论坛中，发达国家寻求的是加强知识产权的保护，而发展中国家则想尽力拓宽条约可适用标准的灵活性。传统知识持有者尽管对争论的进程和结果有着最直接的利益，但在这些争论中，却经常没有他们的代表。因为，一方面，传统知识持有者往往生活在比较偏远而贫穷的地区，缺乏资金和信息参与到这些论坛中去；另一方面，国际论坛的成员方通常是以国家的身份，即便允许外来方的参与，也一般是以观察员的身份，并限于非政府组织等，个人不能加入，像WIPO，WTO等便是如此。而缺乏直接利益代表者的参与，任何政策和制度的制定都是不合适的，只能是纸上谈兵。现在传统知识持有者参与的重要性得到越来越多的认可和重视，很多国家将此作为执行CBD的制度。

（三）合同保护

传统知识尤其是遗传资源的持有者和使用者可以通过合同约定双方的权利义务，如传统知识或遗传资源提供的形式、时间，使用者使用的目的、范围等。持有者可以通过在合同中规定利用其传统知识或遗传资源所获利益的分享方式、基于其传统知识或遗传资源所产生的发明创造或作品是否主张有关知识产权以及知识产权归属方式、标明传统知识或遗传资源的来源、保密事项、对持有者的人员培训、技术转让等内容来维护自己的利益。但是，合同不能对抗第二人，订立合同的成本也高，加之法律知识和谈判技巧等方面的限制，使大多数传统知识持有者无力利用合同来调节传统知识的取得与利益的分享。为此，WIPO正在着手起草有关的示范合同来帮助传统知识持有者。