国际法层面上的传统知识保护

国际法层面上的传统知识保护

前　言

传统知识是代代相传、世代延续，在历史长河中逐渐积累形成的，每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期。传统知识与某一社群的生产生活方式的自然演进一同进步和发展，永远不可能完成和静止下来。

某一特定类型的传统知识只存在和流传于该社群所生活的地区。传统知识是特定社群通过代代相传共同开发培育的知识集合与知识片断，与他们繁衍生息的自然地理区域有关。此类知识由该社群成员共同掌握和拥有，且大多与群体的生活自然相伴，没有刻意的保护制度或措施。而其公开与不公开并不等于每一个群体成员都能掌握和运用，某些知识可能需要专门的智慧和技能要求。

在存在基础上，与所在的自然环境、人文历史具有不可分割性。许多情况下，某一群体所特有的知识的产生、发展及应用等均与其生产生活紧密相联，是其民间生活不可分割的组成部分，传统的自然与人文财产仍然在其生产与生活中发挥着不可替代的作用。传统知识基于一定的生态和环境而生。传统知识是当地人在长久以来应对生态和环境变化过程中逐渐掌握的知识，是通过长期的观察和实践获得的，离开了其生存的自然环境和社会环境，传统知识就会褪色甚至灭绝。

现代科学技术的发展，越来越需要传统知识的广泛应用。其中大多数的传统知识来自于发展中国家，而利用传统知识的多半是世界上的发达国家。在现有的法律体系中，受保护的知识一般是知识产权的客体，如文学艺术、科学作品、发明创造等。而传统知识自身年代久远、创造主体的广泛以及大多数没有固定的传播形式等特点，那些既不享有专有权也未保密而处于公有领域的传统知识，一般不受法律的保护，任何人都可以无偿自由地使用。现行的知识产权制度很难对其进行有力的保护。因此，有些发达国家对发展中国家传统知识的利用往往是免费的或只需极低代价，由此制成的产品或技术则受到现代知识产权制度的保护，从中获取大量的利润，而传统知识来源的发展中国家一般不能获取利益甚至对这些知识的使用也受到限制。

保护传统知识，首先要制止对其不正当的利用，保证传统知识持有者享有合理的利益，才有利于促进传统知识的妥善保存和以传统知识为基础的创新，造福于全人类。因此，有必要探寻一条保护传统知识的可行之路，通过发展中国家与发达国家之间在国际层面的合作，弥补现代知识产权制度在保护传统知识方面的不足，为传统知识的保护、保存和持续发展构建一个制度基础。

一、现有的知识产权体系下的传统知识保护及其优劣

（一）著作权和著作邻接权的保护

著作权是指基于文学、艺术和科学作品依法产生的权利。著作权制度的保护对象是“作品”，对“作品”的扩大理解可以将传统知识纳入其保护范围。《伯尔尼公约》第2条第1款表述为：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域的一切作品，不论其表现形式和方式如何。”由此，传统知识中的基于传统产生的文学、艺术或科学作品或其他文学或艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造，可以纳入著作权保护范围。

传统知识中的民间文学艺术作品或表达，如故事、传说和神话、服装、挂毯、地毯、音乐、陶器和瓷器、雕塑、木刻和石刻等，还有土著艺术中的面具、图腾等，在很多国家（如中国、加拿大等）可以受到版权保护。广义的著作权还包括著作邻接权，是对表演艺术家、录音制品的制作人和广播电视组织所享有的权利的称谓。通过保护表演者权，可以间接保护某些传统知识，如歌、舞、木偶等。

另外，著作权制度的发展，也为传统知识的保护提供了新途径。一些传统知识持有者还谋求采用著作权中的人身权概念来保护完整性权和归属权，公有领域的支付制度和追续权用于传统知识方面也在讨论中。按公有领域支付制度，使用公有领域里的文学和音乐作品要继续支付使用费。而追续权指在艺术作品原件第一次售出后的所有再次出售，艺术家分享部分售价的权利。

但是，用著作权保护传统知识同样存在弊端：首先，由于版权不保护构思、知识或概念本身，只保护其表达，而许多传统知识并没有以作品形式表现出来；其次，即使以作品形式表现出来但作者身份难以确认或者早已超过版权的保护期，因而大部分传统知识不适合版权保护。最后，还有一些国家的版权法由于将作品必须固定在有形物上作为获得版权保护的条件，从而束缚了其将民间文学艺术纳入保护范围。

（二）利用专利制度对传统知识进行保护

专利制度作为知识产权制度的一部分，其目的在于确认发明人对其发明创造的技术方案的专有权。其特点一是法律的手段实现对技术实施的垄断；二是以书面的方式实现对技术信息及技术权利状态的公开。传统知识也利用其特点得到保护。具体表现为：

1.对传统知识通过专利制度实行积极保护

传统知识中的发明，科学发现，未披露信息，以及一切其他工业、科学领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造，可以通过专利制度进行保护。所以，对于遗传资源和传统知识，从自然界的遗传结构、微生物和植物、动物或有机体中分离、合成或开发的产品以及利用这些资源的方法可以取得专利保护。有利用遗传资源的生物技术的结果，以及获得实际结果的未公开的技巧，原则上都可以取得专利保护。有些传统药物、自然组分及治疗用的植物组合物已取得专利保护。

具体来说，对传统知识、遗传资源的利用进行发展的技术可得到专利制度的保护，是一种专利制度的积极保护。这无疑是有利于传统知识的留存及转播，但同时这种保护也存在很多弊端。

有人针对通过专利制度对传统知识的进行积极保护的缺陷提出质疑，第一，担心专利保护基于或来源于传统知识的发明会阻碍有关社区继续使用该传统知识。这种担心是多余的，因为专利保护的是创新的部分，而且许多国家有“先用权”的例外规定，即一项发明成为他人的专利客体后，在他人申请专利之前已经实施该发明的人可以继续实施。第二，由于取得、维持和实施权利的成本高，专利保护对于发达国家的大多数中小企业尚缺乏吸引力，对发展中国家的传统社区来讲就更是如此。因此，为了分担申请费用，一些传统知识持有者协会尝试代表会员集体提出专利申请。第三，由于大部分传统知识都不是当代的，已经使用了很长时间，很难满足专利保护的新颖性和创造性的要求，因而很少取得专利。

2.对传统知识通过专利制度实行消极保护

在现有的知识产权制度下还可以利用专利权制度对传统知识进行消极保护，也即防止对传统知识的盗用。主要方式有两种：

（1）在新专利申请过程中的介入。

传统知识的传播主要是通过口头而不是书面文字形式。所以当未经知识持有者准许的某方想要获取该知识的知识产权时，就会产生问题。这时如果受损害方是传统知识的持有者或代表人，那么其唯一的选择就是经国家法律允许，在专利授予过程中或专利授予后对专利权提出挑战。例如印度政府通过废除美国的巴斯玛蒂白相弥合姜黄专利权实现了这个目标。

在新专利申请过程中的介入也存在其弊端：首先，成本较高。行政或准司法专利对抗或再审程序的出现已经促进了这些专利的推翻。在没有这些程序的情况下，必须在相关法庭动用诉讼程序，这需要花费一定的成本及时间。即使有了这些程序，发展中国家监视和对抗世界范围内颁发的知识产权也是极为困难的，付出高昂的成本。如姜黄一案印度支付了一万余美元。其次，为公共领域已经存在的传统知识申请的专利不应予以承认。问题是这些知识往往没有文件证明，或者，即使有文件证明，专利审核人员也不可能轻易得到。特别是在专利办公室评定新颖性和独创性时依赖最多的基于专利的信息中，不可能找到有关传统知识的信息。为了解决这个问题，世界知识产权组织和以印度和中国为首的一些发展中国家正在谋求建立传统知识数字图书馆，防止将不具有专利性的、复制传统知识的专利申请取得授权。该数字图书馆将不只以书面形式详细记录公共领域中已经存在的大量传统知识，而且还会考虑到国际分类标准（世界知识产权组织的国际专利分类（IPC）制度），以便专利审核人员能轻易查用这些资料。

（2）对绝对新颖性的考察，即将传统知识视为先有技术。

应该认识到总会存在未存档的传统知识的存在。“因为有了绝对新颖性的概念，所以世界各地的任何发现，包括通过使用才有的发现，是足以毁灭一项发明的新颖性的，因此绝对新颖性概念仍不失为一种必要的安全保障”。没有这种保障，专利权就会继续被授予给公共领域中已经存在的传统知识，虽然这些传统知识不是通过书面方式公开的。

应该注意的是一些国家并不将别国的使用当作“先有技术”。那些只将国内使用的传统知识规定为先有技术的国家应当给予其他国家的使用人同样的待遇。在进一步发展国际专利制度时，应考虑到许多传统知识的非书面性质。

另外，为保护传统知识和遗传资源持有者的利益，有人建议提出对于基于传统知识和遗传资源所产生的发明，其专利申请书中要公开该传统知识或遗传资源的来源、要表明得到来源国或社区的事先明确同意并给予该来源国或社区以利益分享。欧盟的生物技术指令中也有类似的规定，但按该指令，没有这样的标注并不会导致专利申请有什么法律后果，也不会对专利的效力产生影响。

3.外观设计权对传统知识的保护

外观设计也被称为工业设计，是指关于产品的形状、图案、色彩或者其结合所提出的富有美感并适于工业上应用的新设计。传统的手工产品如家具、服装、皮革、木器等的设计和形状可取得外观设计权的保护。如在哈萨克斯坦，用外观设计权保护头巾和地毯等。

该保护制度的缺陷在于，工业设计保护的程序对于传统知识持有者而言过于复杂、漫长和昂贵了，尤其是在那些对工业设计实质审查的国家。TRIPS协议第2条第2款对简化纺织品设计的保护程序作了规定，实际上对所有来源于传统群体的设计都应当适用同样的解决办法。

（三）知识产权制度下的其他保护方式

1.商标权

商标权是商标所有人对其注册商标依法享有的权利，包括对注册商标的占有、使用、收益、处分的权利，以及禁止权，商标续展权。商标保护即通过保护含有传统知识的商品或服务而间接地保护传统知识。可以看出，商标保护期可以通过续展而不断延长和商标权可以为集体所有这两方面，特别适合传统知识的特点。因此，一些国家正在设计或已经设计这样的商标注册制度，即排除传统群体之外的人注册与传统群体相关的民族词语、雕像和其他具有代表性的符号，如果他们的注册可能会侵犯传统群体的文化、宗教和价值观。如澳大利亚的土著人（Aboriginal）和托雷斯海峡岛上居民（Torres Strait Islander）在艺术品上取得了证明商标。

2.地理标志权

知识产权制度的发展，由商标权派生出另一知识产权保护方式：地理标志权这种制度适合于对传统知识的特别保护。地理标志是表示产品和服务地理来源的名称、标记或符号。如我国的瓷器、丝绸和茶叶因历史悠久富有特色而备受青睐。TRIPS协议使用了地理标志的术语。并将其定义为：“识别商品来源于成员的地域或者该地域或地点的标识，而该商品的特定质量、声誉或者其他特征主要产生于该地理来源。”由于地理标记能够指明决定产品质量品质的特定区域或来源地，而使产品和产地之间建立了一种联想关系。知识产权对地理标志的保护，有利于对生产者、销售者和消费者的利益。

如果产品（包括手工艺品）的特征归结于社区的传统知识，那么可以通过保护该社区的地理标记尤其是原产地标记来保护该产品，从而间接地保护有关传统知识。这种情况在农产品中比较多见，如委内瑞拉的“Cocuy the Pecaya”龙舌兰型植物饮料、越南的“Phu Quoc”鱼豆酱油和“Shan Tuyet Moc Chau”茶等。一些传统知识的持有者正在寻求注册地理标记，注册者通常是法人或其他组织。同时一些发展中国家谋求修改TRIPS协议中有关地理标志的规定以有利于对传统知识的保护。

3.植物新品种权保护

植物新品种是指经过人工培育或者发现的野生植物加以开发具有新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。知识产权对植物新品种的保护，对农业、生物技术有重大意义。源于传统知识的植物品种和在天然植物品种基础上改进的植物品种，只要该品种是独特的、一致的、稳定的和新的，可以取得植物品种权保护。

4.商业秘密权保护

商业秘密，一般指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。知识产权制度承认对商业秘密的保护。有些传统知识如我国的一些祖传秘方、传统工艺（如“景泰蓝”的生产工艺）、传统配方（如云南白药的配方）等并没有进入公有领域，真正知晓其内容的人极少，可作为商业秘密或TRIPS协议第39条所指的未公开信息予以保护。

但传统知识毕竟区别于现代知识产权的客体，利用现行知识产权制度保护传统知识存在局限性。主要表现在：

（1）从时间上看，传统知识具有连续发展性。传统知识是代代相传、世代延续，在历史长河中逐渐积累形成的，每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期。传统知识与该社群的生产生活方式的自然演进一同进步和发展，永远不可能完成和静止下来。因此，传统知识没有确定的产生日期，而著作权所保护的是已完成的作品、保护期从作品完成之日开始计算；专利一般保护的也只是发明的最先完成人。没有传统知识的产生时间，就难以确定其是否应受保护。

（2）在存在形式上，没有固定的文字记述。传统知识未固定在任何有形载体上，但通过多种或多件有形艺术，或人的动作、行为、言语加以传达。每一传承人都可能有自己的表达信息方式，任何对“传统知识”的表达方式都只是该知识的一种表达方式，而不可能是其全部。这导致其本身的内容与知识产权所保护对象范围的确定性相矛盾，难以评价其是否满足著作权制度中的独创性和专利制度的新颖性、创造性的要求。

（3）在保护期限上，传统知识的连续发展性要求对传统知识的保护应当是个长期的不间断的过程。而现行知识产权制度规定的保护期较短，大多为几十年（商标权保护期可以不断续展），知识产权保护期的限制失去了传统知识保护的意义。

（4）就主体而言，传统知识的完成者具有群体性。即许多情况下是这一社群成员在生产生活中共同完成的集体作品。在很大程度上，属于该社群的知识与其文化背景、宗教信仰、道德观念等相互关联、相辅相成，并由社群成员自然承袭的知识，与其日常活动共生共存、永远处于不断自我完善的过程中，没有任何单个的成员可以认为有独立的创作权。因此保护传统知识主要是保护集体（国家、村庄、部落、社区等）的权利。

而知识产权是私权，保护的是确定个体的权利。知识产权中的人身权利和财产权利由确定的个体享有。现在不少发明或创作是由许多人集体完成的，这些人被列为共同发明人或共同作者，所形成的知识产权归集体所有。同时，商标法承认的集体商标、证明商标和地理标记保护的也是集体的利益。因此，只要确定了享有传统知识的群体范围，传统知识享有者的权利才会被真正落实和实现。

再将传统知识享有者与知识产权主体相比较，传统知识享有者在权利意识、法律知识、商业交易经验上，往往远低于知识产权的主体。前文中已经提到，传统知识的来源多是发展中国家，这些国家经济比较落后，人民生活水平较低，他们多数仍然在为生存而努力，对本社区内传统知识的保护关注不够甚至对此毫无意识。这些都成为社区内传统知识流失的缺口；同样因为经济的落后，导致科技水平发展缓慢，科技应用于实践、转化为产业的过程漫长，亟需要引入外来技术，这样就更容易受制于输出技术的发达国家，为获取一项技术付出昂贵的代价。

因此，在国际范围内建立一种统一适用、公平合理、能够保持传统知识资源持续发展的利用和利益分享机制至关重要。

二、传统知识国际保护的发展历程

“传统知识”这一术语是最近几年才逐渐见诸世界知识产权组织文件的。从世界知识产权组织的相关文件上甚至可以看出，术语的使用与概念的界定是目前世界知识产权组织在讨论与研究传统知识问题时遇到的两个主要难题。在传统知识保护问题上，可能采用的术语包括：土著知识、土著群落、人种与种族、传统医药、传统知识、革新与习惯、传统与地方知识、技术、诀窍与惯例等。基本上可以分为遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达三类，但是不穷尽于此。之所以要将这三个问题一并讨论，就在于这三个主题具有内在属性上的关联性与共通性。

随着世界经济的发展，传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源的保护已经成为全球共同关注的话题。自1998年起，世界知识产权组织已经为此召集了一系列国际会议与研讨。2000年，世界知识产权组织大会决定成立一个专门的政府间委员会，即“知识产权与遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达政府间委员会”。保护传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源，就是在保护知识产权的同时也要为那些作为创新基础的资源及其拥有者提供适当的保护。这一观点已引起全球大多数国家尤其是发展中国家的关注。本文现将传统知识保护的国际进程按时间顺序予以介绍^[9]。

（一）总背景

19世纪之前，西方一直把自然当作无条件被人驱使、利用的资源，不懂得保护。这种观念造成人对自然的巨大破坏，直到20世纪生态学的进展和环境危机的出现才使人们对其重新认识。1949年，美国伦理学家奥尔多·利奥波德在其自然随笔和哲学论文集《沙乡年鉴》^[10]中，提出了人与自然相互依存的伦理观念。其中的“土地伦理”一章详细介绍了他对人与自然关系的新认识，倡导“尊重自然界的权利”，维护生态系统的平衡，成为这种观念转变的先驱。

1962年，美国生物学家蕾切尔·卡逊的生态著作《寂静的春天》，引发了关于发展观问题的世界性大讨论。卡逊的观点最初受到来自各方面的冷嘲热讽，原因就在于这些“短视者”眼中的所谓利益。但此后的康芒纳用十几年的时间探索出现实危机背后的东西，即作为人和自然之间重要联系的技术：环境问题的出现是人的自然观、价值观出了问题，如果人类以物质利益最大化的原则去利用资源，注定会彻底失败^[11]。

1972年3月，国际民间科学团体“罗马俱乐部”的环境研究报告《增长的极限》^[12]，警示人们要注意地球的人口承载能力。报告深刻阐明了环境的重要性以及资源与人口之间的基本关系。报告认为：由于世界人口增长、粮食生产、工业发展、资源消耗和环境污染这五项基本因素的运行方式是呈指数增长而非线性增长，如果目前人口和资本的快速增长模式继续下去，世界将会面临一场"灾难性的崩溃"。也就是说，地球的支撑力将会达到极限，经济增长将发生不可控制的衰退。要避免因超越地球资源极限而导致世界崩溃的最好方法是限制增长，即“零增长”。其中所阐述的“合理的、持久的均衡发展”，为可持续发展思想的产生奠定了基础。

1972年6月，联合国在瑞典斯德哥尔摩召开“人类与环境会议”，大会讨论了巴巴拉·沃德和勒内·杜博斯主编的关于地球环境与人类行为的研究报告《只有一个地球》^[13]，通过了《人类环境宣言》（《斯德哥尔摩宣言》）和《行动计划》，并决定建立联合国环境规划署，成立世界环境与发展委员会，专题研究世界面临的问题及应采取的措施。

1987年2月，世界环境与发展委员会在日本东京召开会议，大会通过了《东京宣言》，并公布了题为《我们共同的未来》^[14]的研究报告。该报告包含“共同的问题、共同的挑战和共同的努力”三大部分。报告集中分析了全球人口、粮食、物种和遗传资源、能源、工业和人类居住等方面的情况，系统探讨了人类面临的一系列重大经济、社会和环境问题，提出了以下观点：①环境危机、能源危机和发展危机不能分割；②地球的资源和能源远不能满足人类发展的需要；③必须为当代人和后代人的利益改变发展模式。报告指出，人类已具备不以牺牲后代利益为代价的、实现当代人需要的可持续发展能力，呼吁各国在可持续发展的旗帜下开展合作，共同开创“一个健康的、绿色的经济发展新纪元”。

《我们共同的未来》首次提出了可持续发展的观点，为人类开出了解决环境与发展矛盾的良方，为全世界的未来发展指明了方向和道路，把人们的思想从单纯考虑环境保护，引导到了把环境保护与人类发展有机结合的科学发展观上来，实现了环保观念从“地球”到“世界”的飞跃。自这一报告发表后，发达国家才真正开始认识到，为了人类共同的未来，应该考虑满足发展中国家的需要，维护发展中国家的利益和权利。这一转变，为5年后联合国环境与发展大会签署《生物多样性公约》奠定了基础^[15]。

（二）《生物多样性公约》（CBD）

生物多样性（Biological diversity或biodiversity）是描述地球上生命的变化及其形成的自然格局的术语。今天我们所见到的生物多样性是几十亿年来生物进化的成果，生物多样性是自然过程塑造的，同时也日益受到人类活动的影响。生物多样性形成了一个生命的网络，人类是其不可缺少的一部分，并且人类同时也完全地依赖于它。

这种多样性常常被理解为植物、动物和微生物的广泛变化，同时也包括物种间的遗传差异，例如，谷物和家畜品种的差异，染色体、基因和DNA这些构成生命个体和物种独特性的单位。

生物多样性的另一方面是生态系统的变化，诸如沙漠、森林、湿地、山地、湖泊、河流和农业生态系统。在生态系统中栖息着包括人类的许多生物，从而形成了群落，它们之间并且与周围的空气、水和土壤进行着相互作用。

正是生命形式、生物之间和生物与环境的相互作用三者的结合使得地球成为唯一适宜人类栖息的场所，生物多样性提供了大量支持人类生活的物质和服务。生物资源是人类创造文明的栋梁。自然产品支持了许多产业，如：农业、化妆品、制桨造纸、园艺、建筑和废物处理。生物多样性的丧失威胁着人类食品的供应、旅游休闲业、木材、药品和能源，并且妨碍了必不可少的生态功能。

我们对自然的需要曾经被我们忽视了，但这常常是很重要和无法预测的。长久以来，我们向自然界索取药品治疗疾病，把野生植物的抗性基因融入谷物以抵御虫害的暴发，更重要的是生物多样性不同成分广泛的相互作用使地球成为适宜包括人类的所有物种栖息的星球。我们身体的健康以及经济和人类社会的健康依赖于各种连续不断的生态服务，这可能是非常昂贵并且无可替代的。这些生态服务如此多种多样以致于是无穷无尽的，有些服务在很大程度上是没有实际可行的方法替代，如利用生物捕食另一种生物实现害虫防治，昆虫和鸟类日复一日为植物授粉等^[16]。

《我们共同的未来》在全球引起巨大反响，各国对走可持续发展的道路取得了共识，并普遍承诺愿意为此承担责任。1988年11月，联合国环境规划署召开生物多样性特设专家组工作会议，探讨订立生物多样性国际公约的必要性。1989年5月，拟订《生物多样性公约》的技术和法律特设专家工作组成立（1991年2月改称“政府间谈判委员会”）。1992年5月22日，委员会起草的《生物多样性公约协议文本》在内罗毕获得通过。公约自1992年6月5日起，在“联合国环境与发展大会”（里约地球首脑会议）上开放签署，包括我国在内的157个国家在大会上签字加入，至今已有188个成员国^[17]。

《生物多样性公约》（CBD）由序言、正文（41条）和2个附件组成，贯穿全文的三大原则是：遗传资源国家主权原则、事先知情同意原则和惠益分享原则^[18]。

该公约是一项有法律约束力的公约，旨在保护濒临灭绝的植物和动物，最大限度地保护地球上的多种多样的生物资源，以造福于当代和子孙后代。公约规定，发达国家将以赠送或转让的方式向发展中国家提供新的补充资金以补偿它们为保护生物资源而日益增加的费用，应以更实惠的方式向发展中国家转让技术，从而为保护世界上的生物资源提供便利；签约国应为本国境内的植物和野生动物编目造册，制定计划保护濒危的动植物；建立金融机构以帮助发展中国家实施清点和保护动植物的计划；使用另一个国家自然资源的国家要与那个国家分享研究成果、盈利和技术。

公约不但规定了各国的管辖范围、缔约国之间的合作、保护和持续使用生物多样性组成部分的一般措施、生物遗传资源的查明和监测以及保护和合理使用的鼓励措施，还对相关的研究和培训、公众教育、影响评估、遗传资源（包括传统知识）的取得途径、技术的取得和转让、信息的交流、技术和科学合作、生物技术的处理及其惠益分配、资金和财务机制的设立、缔约国会议、秘书处的设立及其职责，科学、技术和工艺咨询事务附属机构及其职责，履约报告，争端的解决，公约的修正等，做出了较为全面的规定。

这一具有法律约束力的国际公约，把公平合理地分享由利用遗传资源（包括传统知识）而产生的惠益作为公约的目标之一，明确规定了惠益分享的原则，对切实维护我国和其他发展中国家的利益具有深远的历史意义和重要的现实意义。公约中有关遗传资源（包括传统知识）获取与惠益分享的相关规定，可作为我国保护传统医药知识产权的国际法依据。

为了适应CBD的需要，世界上其他相关组织也相继依据公约的内容，对其组织的条约、协定等作了修改或补充。

1.世界粮农组织（FAO）与CBD

为实现《生物多样性公约》的目标，经过7年多的谈判，2001年11月世界粮农组织（FAO）大会通过了《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（取代原《植物遗传资源国际承诺》），该条约自2004年6月30日起正式生效，我国正在考虑加入，并将履行该《条约》的规定和承诺，这包括有义务向国际多边系统提供本国的遗传资源^[19]。

2001年6月25日至30日，粮食和农业遗传资源委员会在罗马举行的第6次特别会议上完成修订《粮食和农业植物遗传资源国际条约》，该《条约》取代了运作18年的联合国粮农组织（FAO）制订的《植物遗传资源国际承诺》（IU），以使其同《生物多样性公约》保持一致。然而，仍有若干问题没有解决。在就该《条约》举行谈判时，大会考虑到了一些关于知识产权可能对获取农业植物遗传资源形成限制的问题。即：第一，应该尊重现有的知识产权；第二，遗传资源获取者在通过多边途径获得材料而提出知识产权时应受到限制。大家商定，如果通过多边制度获得材料，不得就未改变形式的这种材料提出知识产权申请；第三，关于在商业化情况下进行惠益分享时提到了知识产权。虽然最后没有明确知识产权在该《条约》的地位，但限制获取遗传资源的专利和其他知识产权成为强制性惠益分享规定的“启动机制”。

该《条约》还明确了农民的权利，承认农民在保护和持续利用生物多样性资源方面的贡献，并建立一种机制，明确对农民的权益作广泛的解释，包括传统知识保护权、平等分享利益权及决策参与权，保证农民在现代农业技术的发展和应用过程中获益。

该《条约》建立了资源获取和利益分享的多边系统，鼓励在其管辖之下的自然人或法人也把他们实际控制的遗传资源放进多边系统。特别值得注意的是16个国际农业研究中心（IARCs）所收集的大量遗传资源也属于多边系统的管辖范围。该《条约》还制定了粮食和农业植物遗传资源方便获取的具体规则、多边系统的利益分享制度和国际基因库的新规则。

2.世界贸易组织（WTO）与CBD

在WTO框架下的诸协定中，基本上都从宏观上体现出“农夫的两个缰绳”的思想，即各协定都承认保护人类、动植物的生命或健康及保护环境的重要性，同时又防止其成为变相的国际贸易壁垒。

在WTO体系中，与生物多样性保护相关的条款主要体现在^[20]：

（1）马拉喀什建立WTO协议：在WTO建立的导言中，开宗明义地提出应依照可持续发展的目标，考虑对世界资源的最佳利用，寻求保护和维护环境。

（2）技术性贸易壁垒协议（TBT）：认识到不应阻止任何国家在其认为适当的程度内采取必要措施，保证出口产品的质量，或保护人类、动植物的生命或健康及保护环境，或防止欺诈行为，但这些措施不得构成任意或不合理的歧视，或成为对国际贸易变相的限制。

（3）实施卫生与植物卫生措施协议（SPS）：不应阻止各成员为保护人类、动植物的生命或健康而采取或实施必需的措施，但这些措施不得构成任意或不合理的歧视，或成为对国际贸易的变相的限制；其它与生物多样性相关的还有第6条适应地区条件，包括适应病虫害非疫区和低度流行区的条件。

（4）补贴与反补贴措施协议：为促进现有设施适应法律或法规实行新的环境要求而提供的援助属于不可诉补贴。

（5）与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）第27条：为保护人类、动植物的生命或健康或避免对环境造成严重损害所必须，可拒绝对某些发明授予专利权。

（6）农业协议：注意到应以公平方式在所有成员之间作出改革计划的承诺，并注意到非贸易关注，包括粮食安全和保护环境的需要；绿箱支持措施：与环境计划有关的研究、病虫害控制、健康和安全检验服务，以及传统的GATT的第20条中的环境例外条款及服务贸易总协定（GATS）第14条一般例外：为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施。

与此同时，WTO与CBD之间就相同问题的规定上还存在着一些冲突；而在另一些领域，两大规范之间尚有一些空白和模糊的地带，还有待于进一步的调和，使其相互支撑。

3.世界知识产权组织（WIPO）与CBD

WIPO在传统知识保护方面开展了许多研究和讨论。

作为联合国负责促进世界知识产权保护的一个专门机构，世界知识产权组织近年来在遗传资源、传统知识和民间文学艺术的保护方面开展了大量基础性工作，进行了一系列卓有成效的探索活动。如仅在1998、1999两年间就有关内容对南亚、非洲东南部、大洋洲南部、美洲以及加勒比海、阿拉伯地区的28个国家进行了九次集中的实地调查活动（Fact-finding Missions），并发表了调查结果。2000年9月，WIPO成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”的政府间专门委员会。该委员会先后举行了五次会议，并将于2004年3月举行第六次会议。此外，WIPO的系列探索活动还有：1998年7月召开的“知识产权与土著人”的圆桌会议，1998年11月与联合国人权委员会合作举行的“知识产权与人权”小组讨论会，1999年11月成立WIPO生物技术工作组，2000年4月召开的“知识产权与遗传资源”会议，2002年11月召开的北欧国家“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”研讨会等。自1999年到2002年之间，WIPO还单独或与联合国教科文组织合作，先后在南非、越南、突尼斯、厄瓜多尔、泰国、澳大利亚、苏里南、牙买加、巴西、象牙海岸、赞比亚、埃塞俄比亚等12个国家进行了有关“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”的区域性咨询对话活动。这些活动将推动在国际框架内加强传统知识的法律保护尤其是传统知识的知识产权保护。

在最近的WIPO第七次会议上（2004年11月），世界知识产权组织知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（WIPO-IGC）秘书处四年来各成员在会内外反映的意见和建议进行了认真综合，提出“传统知识政策目标及核心原则概述”。

（三）《传统知识保护政策目标及核心原则（草案）》^[21]

根据该草案，传统知识保护的政策目标应当是：

承认价值；促进尊重；满足传统知识持有人的实际需要；对传统知识持有人授予权利；支持传统知识体系；致力传统知识的保护；制止不正当和不公正利用；与相关国际协议和进程（步骤）相协调；鼓励革新和创造；促进知识和技术交流；促进公正利益分享；促进社区发展及合法贸易活动；杜绝授予无效知识产权；增强透明度及相互信任；补充对传统文化表达（TCE）的保护。

根据该草案，传统知识保护的：一般原则在于：回应传统知识持有人需要及愿望原则；权利承认原则；保护的有效性和可及性原则；灵活性与广泛性原则；公正和利益共享原则；与规范相关遗传资源获取的现有法律体系相一致原则；尊重其他国际及地区性协议与程序，与这些协议与程序相合作；尊重传统知识的惯例使用和传播原则；承认传统知识专门特点原则；针对传统知识持有人的需要提供援助原则。

而实体专门原则则对保护传统知识涉及的若干事项均做出了较为明确的规定，这些规定包括以下内容：对抗不当利用的保护；保护的法律形式；主题的一般范围；保护的资格；保护的受益者；对知识持有者平等和公平的补偿利益的分享与承认；事先知情同意原则；例外和限制；保护的期限；过渡措施；形式；与一般法律框架的一致性；保护的行政管理和实施；国际和地区保护。其“保护的法律形式”主要内容有：①针对不当利用的传统知识保护可通过一系列法包括传统知识特别法、知识产权法——包括反不正当竞争法和不当得利法，合同法，债权法——包括侵权法、赔偿债务，刑法，原住民利益法，渔业法和环境法，获取和利益分配制度，或任何其它法或上述各种法的任何综合来实现。②保护并非必须通过独占的财产权形式实现，尽管这种权利可在合适的情况下为传统知识个人或者集体持有者提供，包括根据传统知识持有者的需要和选择、提供现有的或修订的知识产权体系，国家法律和政策，以及国际义务。

此外，WIPO-IGC第七次会议（于2004年11月1日至5日在瑞士日内瓦召开）对中国在中药保护问题上的建树表示了肯定，但讨论认为，中药的保护既不能按专利法，也不能用技术秘密方法进行保护，尤其对如何保护已落入民间，但尚未文献化的秘方、偏方的有效保护还需继续研究。

（四）《知识产权与发展政策相结合》

2000年9月，联合国纽约千年首脑会议就消除贫穷、饥饿、疾病、文盲、环境恶化和对妇女的歧视，商定了一套有时限并且能够测量的目标和指标。这些目标和指标被置于全球议程的核心，统称为千年发展目标即《千年宣言》。此后，英国政府发表了题为《消除世界贫困：使全球化帮助穷人》的国际发展白皮书。2001年5月，为兑现国际发展白皮书中的有关承诺，英国国际发展部部长克莱尔·肖特创立了独立研究机构英国知识产权委员会（CIPR）。2002年9月17日，WTO总干事素帕差·巴尼巴滴在TRIPS理事会上发表讲话，并公布了英国知识产权委员会提交的题为《知识产权与发展政策相结合》的研究报告。

《知识产权与发展政策相结合》共分八章：①知识产权与发展；②医疗；③农业和基因资源；④传统知识和地理标志；⑤著作权、软件和英特网；⑥专利改革；⑦制度能力；⑧国际架构。研究主题包括：①在尊重包括TRIPS在内的国际惯例的前提下，发展中国家应该如何调整其知识产权保护政策以使其有利于本国的发展。②如何改进国际知识产权的规则和协议框架，例如，如何改进对传统知识的保护以及如何处理知识产权保护与基因资源的可共享性的关系。③一国应如何在广义政策上处理好知识产权保护与限制性竞争行为的政策、法律关系。核心观点为：发展中国家要避免照搬发达国家的知识产权保护体系，除非这些措施对自己真正有益，真正能够促进自身发展。

《知识产权与发展政策相结合》的意义与反响在于：①报告站在公平、公正的立场上，以全新、开放的视角审视和论述了知识产权的各种观念和意识，对帮助世界各国纠正不合理的知识产权舆论导向和政策制定具有十分重要的意义，有助于指导发展中国家建立适合自己的知识产权保护体系。②这是一份将改写知识产权发展历史、使人类避免第三波世界大战（知识产权大战）的里程碑式的研究报告，将有助于促使知识产权保护是“富国的粮食、穷国的毒药”局面的早日结束。

（五）《传统泰医药知识产权保护法》

1997年泰国根据《生物多样性公约》的有关规定，将“传统社区成员有权保存和恢复其习俗、本土知识及本社区或本民族的艺术和优良文化，并有权按照法律规定，依平衡模式持续地参与管理、维持、保存和利用自然资源和环境”写入了其《宪法》第6条中，并依据此规定，制定了《传统泰医药知识产权保护法》。该法为传统泰医药处方提供的保护措施如下：

1.处方分类^[22]

（1）国家处方：对人类健康至关重要，具有重要利益或特殊医药价值的处方为国家处方。凡将国家处方用于商业目的的生产或研发，都必须得到政府的批准，对严重的侵权行为可给予刑事制裁。泰国公共健康部有权宣布某一传统泰药为国家处方，宣布后该处方的所有权为国家所有。国家处方对人类健康至关重要，为国家所有。该法规定公众健康部有权宣布某一传统泰药处方为国家处方。在这种情况下，该传统处方必须有重要利益或有特殊的医药价值。在宣布后，该处方的所有权为国家所有。国家处方用于商业用途药品的生产或研发时必须得到政府的批准（侵权法对有关侵权行为规定了刑事制裁）。

（2）普通处方：已广为人知的一般处方为普通处方，这类处方在国内任何人都可自由使用。

（3）私人处方：知悉范围尚未扩大的处方经注册登记后，列为受保护的私人处方。私人处方可由所有人自由使用，第三方要使用这种药方必须获得所有人的许可。私人处方的注册请求可由发明人或研发人提出，或由该发明人或研发人的继承人提出。该法案授予注册私人处方的所有人有为研究目的使用该处方，和销售、分配由该处方开发和生产的产品的排他权。但对该排它权有一定限制。该注册私人处方权在权利人终生和其死后50年内有效。这种专门保护制度的主要目的之一，是通过国家授予排他垄断权对传统知识权利人所作的贡献给予充分补偿。

2.保护特点及意义

该法的处方分类管理与我国文物保护的规定相似，对私人处方的保护力度则与著作权保护等同；并且在泰国国内，传统医生和有限的社区仍可自由使用这三种处方。该法还规定了为保护和可持续利用药用植物，特别是濒临灭绝的药用植物的有关措施。此外，泰国传统医学学院（在运行七年后）正式建立，由相同数量的非政府组织代表和政府官员组成的委员会对该学院实施管理。

该法的意义在于：①必须付费使用国家处方的制度充实了“泰国传统知识发展基金”，对私人处方的保护则促进了民间医药的挖掘和开发，必将大大促进泰医药的继承和发展。②按照国际知识产权惯例，只有在本国受到保护的权益才能要求国际社会给予相应的保护，因此，可以认为该法为传统泰医药知识文献化解除了后顾之忧，为泰国在国际社会维护其传统医药知识权益打下了坚实的基础，可有效防止传统泰药知识被他国不当占有。

三、关于遗传资源的获取和惠益分享机制

（一）发展中国家面对的遗传资源专利的国际挑战

《生物多样性公约》在承认国家主权的同时，强调促进遗传资源的获取交换和分享其资源利用产生的惠益。但作为遗传资源提供者的发展中国家与作为拥有开发利用遗传资源先进技术的发达国家之间始终存在利益冲突。多年来许多跨国公司和研究机构，已经通过各种手段和方式，获取了发展中国家的资源，其中有些已经申请了专利，甚至对资源提供国家造成经济损失。以下几个有关遗传资源国际专利的案例表明了遗传资源的保护、获取与惠益分享正面临新的挑战。

印度香米（Basmati Rice，巴斯马蒂稻米）是印度的本土资源，已有千百年的种植历史，仅在与巴基斯坦和尼泊尔交界处种植，以细长的形状和浓郁的香味而闻名，仅1997～1998年度印度香米就出口了4亿多美元。1997年，种子公司Rice Tec获得了有关印度香米的20多项专利权（美国专利号NO.5663484），其中包括品种特质和培育方法等多个方面。Rice Tec公司将自己生产的印度香米称为Texmati大米及Kaomati大米，并推出市场出售，用意是取代印度的农民种植了几千年的印度香米。为此，印度民间开展了激烈的抗议运动反对印度香米被专利。^[23]

中国是大豆的原产地，拥有世界上已知的野生大豆种质资源的80％。2001年11月1日《北京晨报》记者薛辉报道，总部设在美国的跨国公司“孟山都”向全球包括中国在内的百余国申请了有关高产大豆及其栽培、检测的国际专利。这项专利源自对中国一种野生大豆品种的检测和分析，“孟山都”从中发现了与控制大豆高产性状密切相关的基因“标记”。据此，“孟山都”一口气提出了64项专利保护请求。一位国外育种专家在致绿色和平组织的信中提到：若此专利申请不被驳回，其他研究人员在未经“孟山都”同意的情况下，将不能使用上述大豆的遗传资源作研究和育种，该研究领域将受严重的影响。而种植这些大豆的农民也将可能被迫交使用许可费，蒙受巨大的损失。2004年3月7日《经济观察报》记者韩彦报道，美国孟山都公司开发的转基因大豆获得中国农业部发放的为期三年的进口许可，从而为美国大豆作为原料进入中国的榨油厂打开了一条通路。但是，业内专家和绿色和平的人士分析认为，美国公司绝不会满足于仅仅向中国出口用于榨油原料的转基因大豆，“他们的目的是在中国推广转基因作物的大田种植，从而向中国农民收取种子购买和附加的技术费用”。

美国的研究人员Chris Deren研究成功了一种早熟的茉莉花香米品系，这种茉莉花香米只需少量的阳光，较传统的泰国香米要矮小，能够适用于机械化种植，从而能够在美国广阔的平原上栽种。Deren承认他用于研究的原始材料——泰国香米的种子（Khao Dawk Mali or KDM105）是由一基因库——菲律宾的国际水稻所（IRRI）提供的。但当1995年他从国际水稻所得到这些种子的时候没有签订任何有关的材料转让协议（MTA），当然也没有与泰国政府订立有关利益分享的协议。2002年11月，泰国东北部的农民聚集在美国的领事馆前，强烈抗议美国应用生物技术改造泰国香米以使之适于美国种植的行为。泰国的农民表示他们感到非常担心：如果美国真的能够生产出新型的泰国香米，那么成千上万的泰国农民将可能无以为计。

墨西哥是玉米的原产地和品种多样性集中地。早在有历史记载的5000年以前，玉米已经是印加人、玛雅人和阿兹台克人的主要食物，并且在玛雅人的圣书中有记载。杜邦公司于2000年8月从欧洲专利局获得了EP744888号专利，这一专利不是针对利用转基因技术制造的玉米，而是针对自然生长的或以常规方式栽培的具有一定含油量的玉米。杜邦公司还对以该玉米为原料生产的所有粮食产品申请了专利，如食用油、动物饲料，以及工业用途产品。这意味着墨西哥人民几千年种植玉米的权力受到了挑战。

（二）发展中国家采取的策略

面对基因资源的掠夺，发展中国家已经意识到保护基因资源的重要性。在联合国《生物多样性公约》的谈判中，发展中国家坚持遗传资源的国家主权，并将资源主权概念写入《公约》。

《生物多样性公约》第15条明确规定，各国对其拥有的自然资源享有主权，因而可否采集遗传资源的决定权属于各国政府；采集遗传资源应当经资源提供国的事先知情同意；当某个国家利用其他国家提供的遗传资源从事开发和进行科学研究时，应当力求资源提供国的充分参与，并且在可能的情况下，在资源提供国的境内从事开发和进行科学研究。由于发展中国家在遗传资源方面占有绝对优势，因而《生物多样性公约》的这一规定维护了发展中国家的权益。

本《公约》第16条第3款又规定：“每一缔约国应酌情采取立法、行政或政策措施，以期根据共同商定的条件向提供遗传资源的缔约国，特别是发展中国家，提供利用这些遗传资源的技术和转让此种技术，其中包括受到专利和其他知识产权保护的技术”。这就要求提供遗传资源的国家（多为发展中国家）有必要审查他们是否具备有关遗传资源管理的国家法规和政策，并根据《公约》规定和具体国情，尽快制定符合本国利益的法律，作为处理国家之间遗传资源获取事务的准则，以保护本国的遗传资源和获取发达国家开发利用此遗传资源的技术。因此，发达国家要想获得源自他国的遗传资源，就应当按照资源提供国的有关规定提出申请，明确说明意图，经同意后方可采集所需遗传资源。但是，《生物多样性公约》没有进一步规定不履行“事先告知”义务的责任，这一点留待国内立法去解决。事先知情同意原则是防范生物海盗行为的措施之一^[24]。

一些发展中国家为保护自身丰富的生物遗传资源，已经或正在采取相应的措施。^[25]

印度是世界上少有的几个拥有丰富生物遗传资源多样性的国家之一，在保护本国遗传资源方面做了很多工作。在美国授予水稻技术公司一项“巴斯马蒂”的大米专利后，印度政府表示要对该项专利进行起诉。因为“巴斯马蒂”大米是印度次大陆的独特产品，这一名称是特指印度北方各州和巴基斯坦部分地区的农民许多世纪以来所种植的一种水稻产品。印度认为水稻技术公司（Rice Tec）对“巴斯马蒂”大米申请专利是对其传统知识的侵犯。印度政府要求美国全部推翻所有专利，2001年4月26日，美国专利局正式宣布拒绝授予basmati专利申请中的1-3，5-7，10，12-14和18-20项权利要求。然而，美国专利局可能仍会授予Rice Tech公司Bas 867，Rt 1117和rt1121系列香米的专利。

哥斯达黎加就是较早采取控制遗传资源获取政策的国家之一。80年代末，哥斯达黎加开始对传统的不受限制的自由获取该国遗传资源的行为加以禁止。该国通过建立一个非营利的科研机构——哥斯达黎加国家生物多样性研究所（INBio）来管理对遗传资源的采集取得。该国制订了一部法律，授INBio和政府分配遗传资源采集的许可证，并同采集者订立契约以某种形式获取回报。1991年，INBio同默克（Merck）制药公司签订了一个协议，代表了发展中国家首次同“遗传资源是人类共同财产”这个传统决裂，表明了一个国家对其领土上的遗传资源享有主权。

墨西哥高油玉米被美国杜邦公司申请专利以后，墨西哥政府、国际环保团体如绿色和平组织和欧洲的一些宗教团体对该项专利提出了异议，要求驳回该专利。欧洲专利局于2003年2月12日举行了公开听证会，并在复审决定中驳回了该项专利，认为杜邦公司没有发明高含油玉米。但杜邦公司将会继续上诉，并且将不会撤回它在美国、墨西哥和其他国家的申请。

发展中国家欲改变其作为工业化国家原材料提供者的身份，并且有效保护自己的资源，除了用民间抗议形式来表达对“生物海盗”的抵制，还要运用法律手段捍卫自己国家的生物遗传资源。在发展中国家，应当有效利用《生物多样性公约》的有关资源权利归属规定，并与国内的中长期工业化政策相结合，从法律和政策两个层面提高发展中国家的技术竞争力。

生物技术产业集合了高密度的知识和智力因素，这个特点决定了该产业需要有健全完善的知识产权制度作为保障和激励。根据TRIPS的规定，各成员国可以依据该协议在国内建立一种知识产权制度，只要其保护水平能够达到协议所确定的最低保护的国际标准即可。通过这种国内立法，使外国的技术在本国能够更方便地被利用，从而使技术转化为资本的代价降低，缩减了社会发展的成本^[26]。

除此之外，还可以通过合同的方式与国外的研究机构或公司约定使用补偿费用、专利技术免费使用许可、技术获利的分享等内容，扩大依靠本国资源吸收发展资金的途径，拓宽本国技术发展的领域，从而缩小发展中国家与发达国家的经济差距与技术差距。

（三）发达国家同样面对遗传资源专利的挑战（以美国为例）

不仅发展中国家，即使作为发达国家的美国，也不得不在考虑相关的制度设计。

通过美国黄石国家公园的案例研究^[27]，我们可以清晰地看到生物资源及遗传资源开发与保护的艰辛历程。这个目前被发展中国家高度关注的问题，曾经也困扰过发达国家。1898年8月，黄石公园签发了首个研究标本采集许可证。在之后的时间里，相继为微生物研究项目签发了50至75个许可证。黄石公园中的科学研究涉及了自然科学中的许多领域，尤其是微生物研究得到了相当大的重视。而微生物资源也曾因为开发力度的加大面临着诸多威胁。上世纪80年代，一家名为Cetus的公司从美国菌种收集中心获得了水生嗜热菌。这种水生嗜热菌是在1966年于黄石公园发现并收集的。Cetus公司分离出多聚酶后，获得了多聚酶和PCR专利，之后以3亿美元的价格卖给了一家瑞士公司（Hoffman-LaRoche）。根据报道，这家瑞士公司从后来的收益中共获益数亿美元，而黄石公园却没有得到任何的补偿。自1978年以来，约有45项关于生物物质的专利发明源于黄石公园，总价值现已难以估计。但是，在高度的开发之后，黄石公园内嗜热物种的多样性现在已经不足1％了。

伴随整个经济及政治环境的变化，黄石公园的自然资源也在变化，相关事件受到了越来越多的关注。在90年代初，公园管理局局长要求建立一套具有指导性质的“惠益共享方案”，合理的调整开发与保护中的利益平衡。在方案的制定过程中，必须全面的考虑科研群体、社会大众及国家公园三者间的利益。

那么，首要的问题就是准入制度。研究机构必须以申请获得进入黄石公园进行相关研究的资格，研究工作必须依照公园的管理规制进行。为保障规定能够受到足够的尊重，规制中也设立了一些处罚性的条款。其次，则是惠益的分享。目前在惠益分享方面比较通行的做法是签订“合作研究及发展协议（CRADA）”。协议中的代表性条款包括：不得出售公园资源；不存在对公园资源的排他性使用；无国家公园管理局授权不得向第三方转让或转移研究标本；收益直接归入黄石公园，供研究和资源保护之用；无事先书面授权，不得用于商业用途；保护供应方对未来有价值发现的待确定权益（保障制度）；不打击被许可方的研究积极性；在承认和保护补偿性权益时，避免纯投机性的谈判等等。

CRADA并没有重新设立一些相关的知识产权保护机制，同样也没有限制现存的知识产权体系。与其他方面的知识产权保护相比，这个领域的保护凸显了更多的义务，如知识产权记录与报告的义务。有人也因此把它称为“中性知识产权”。具体而言，被许可人有权提出专利申请，但必须把申请事宜告知资源提供方。这一模式在目前取得的成就是值得肯定的，但同时国家公园管理局与美国国会仍然在惠益分享方面进行着更深层次的磋商。而国家公园管理局的这个CRADA协议经联邦司法审议后，被认为是与NPS及其他法规相一致的。今年内，一项关于美国整个国家公园系统BSA的潜在影响的环境研究报告将会被公布，并公开征询关于CRADA的意见。

美国国家健康研究院NIH是世界上最主要的基础生物医学研究赞助机构，他们在2005财政年度的总赞助金达到了270亿美元。他们还是数据库和其他生物资料等研究工具的主要供应方及使用方。其基因库（GenBank）储存了人类基因项目国际序列协会所收集的人类基因数据，这些资源均为免费的，而且全面开放使用（www.ncbi.nlm.nih.gov/Genbank）。另一个重要数据库名为“生物医学文献数据库”，免费以文本或电子格式提供数以千计的学术期刊与资料（www.nlm.nih.gov）。NIH与美国国家人类基因组研究院（NHGRI）曾共同促进了美国商标专利局实施更为严格的生物技术专利评估标准。2006年，由NIH和NIH-辉瑞基金会共同组建的基因协会信息网络（GAIN）启动了。它通过公共网络门户为批准用户免费提供全面的项目数据。

在美国民间艺术的保护方面，美国民间艺术中心及国会图书馆起到了举足轻重的作用。他们以多媒体的形式收录了大量珍贵的民间艺术和传统文化，通过详尽的音频录像带再现了这些宝贵的文化。在传播这些文化资料的过程中，他们必须对这些资料进行分类。对涉及民族隐私或保密信息的资料，他们设置了相关的保密措施。在资料收集、保存以及传播的过程中，必须经当地原住民社区的同意，并且应当听取他们的意见。这是保障原住民主权的基本要求。

对于植物保护，美国有三种方法：实用专利、植物专利及植物品种保护法。据伊兰T.L.吴女士介绍，植物专利由政府发给发明或发现利用无性繁殖培育出的独特的新植物品种的发明者，但不包括由块茎繁殖的植物或在非栽培状态下发现的植物。申请植物专利的植物必须具备新颖性和独特性，且应为无性繁殖培育而成，不包括野外发现的植物。自提出申请日起，可获得20年的保护期。与实用专利相比，植物专利不要求实用性。只要实用专利和植物专利所保护的主体对象不同，同一项发明可以获得双重保护。与前两者不同，美国植物品种保护法保护的对象必须具备新颖性、独特性、稳定性、一致性，而且必须是由性繁殖或块茎繁殖培育出的植物。大部分作物的保护期为20年，树木、灌木、藤可以获得25年的保护。

（四）国际公约中关于遗传资源的获取与惠益分享制度

保护传统知识就是要为那些作为创新基础的传统资源及其拥有者提供适当的保护，目的就是要与现存的知识产权保护相抗衡。一方面，设计一种机制，使那些技术与知识创新能力较弱、但在保护与可持续利用传统资源方面拥有相对优势的群体获得合理而有效的保护；另一方面，通过完善知识产权的授权体系，防止那些本应属于全体社会公众的知识与资源被少数人通过知识产权而垄断。

目前在涉及CBD、WIPO协议和TRIPS层面上的问题时，总会遇到关于遗传资源来源披露的讨论。CBD的缔约方和各国政府对此做出了一项重要的决议：若申请的主题涉及或在开发中使用了遗传资源，在知识产权申请中鼓励公开遗传资源的原产国，作为跟踪遵守事先知情同意和同意或取得相互约定条件的手段。简言之，谁要是获取遗传资源并进行开发后，申请专利时，必须要说明其来源。

值得注意的是发达国家和发展中国家对待这一问题的不同态度：巴西、印度等国在适用TRIPS协议时，加设了要求专利申请人披露发明中使用的生物资源和传统知识来源的规定。违反这一规定的，将会导致申请被驳回或无效。而美国则反对增设披露要求。产生分歧的原因在于两种利益群体的利益冲突。但是，随着不断的磋商和发展，发达国家中也有同意增设披露条款的，如欧盟及瑞士。^[28]

来源披露是惠益分享的基础。如果没有来源的披露，本来就已经处于弱势地位的资源提供者缺少“发言”的渠道，将处于更加不利的境地，他们的利益也必将被忽视。

保护传统资源的目的，从长远来看是为了维持人类传统资源的多样性和可持续发展，作为该长远目的实现的条件，同时也要保护处于弱势地位的传统资源“保有者”和其他利用传统资源者之间的利益安排和分配。对传统资源的法律保护将主要围绕这两方面进行。

在这方面的国际法律文件主要有：保护生物资源的《生物多样性公约》（Convention on Biosafty Diversity，CBD）及其《卡塔赫纳生物安全议定书》，具体规定遗传资源获取与惠益分享制度的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生的惠益的波恩准则》（《波恩准则》）等国际法律文件。其中的《生物多样性公约》提出鼓励公平分享因利用传统知识、创新和实践而产生的惠益。《公约》在序言中写到：“认识到许多体现传统生活方式的土著和地方社区同生物资源有着密切和传统的依存关系，应公平分享从利用与保护生物资源及持续利用其组成部门有关的传统知识、创新和实践而产生的惠益。”《公约》还在第8条j款要求各缔约国“依照国家立法，尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性保护与持续利用相关的知识、创新和实践，促进其广泛利用，由这些知识、创新和实践的拥有者认可和参与，并鼓励公平地分享因利用这些知识、创新和做法获得的惠益”。

1.关于传统资源的保护和维持

CBD公约承认各主权国家对作为其自然资源一部分的生物资源的主权，认为各国有权依据其本国立法，决定如何获取其主权管辖范围内的生物资源。这也是《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利和义务宪章》所确立国家的经济主权的体现。而这样的原则和主张已经为越来越多的国际法律文件和国际实践所接受、认可和遵循，也是传统资源国际保护领域的一项基本原则。

此外在CBD公约及其议定书中，对生物的多样性、生物安全和环境保护、事先通知的AIA机制、预警准则等都是保护生物安全的重要机制。在具体的民间传统艺术、粮食农业、文化资源等领域也都有相应的保护传统资源的规定。

然而对这些资源的维持和保护，不能仅仅停留在国际层面上，传统资源国应当主动地实施其资源主权，进行积极的国内立法、实施相应的措施。主要体现在：

（1）建立传统知识数据库。

传统知识具有地域性，和一定社区、民族和群体的生存方式、文化习惯、传统风俗等具有紧密联系，这些传统知识所独有的“参数”便成为传统知识数据库的支撑要素。通过数据库的形式，可以使分散流传于各地的传统知识确定化、体系化，而且经过归类整理后，也会为传统知识权利主体的确定带来方便。对传统资源的整理、“入库”是对其进行法律上的保护、进而实现其资源拥有者权益的前提，也是实现法律定纷止争、防止和减少权利冲突、发挥资源保护激励机制的功能。

（2）确认传统知识权利的范围。

对传统资源的权利范围的确认，包括对其所属群体赋予什么样的法律权利，以及这样的权利怎么在不同的利益主体之间分配，进而实现传统资源权利的应用、转化、授权使用等方面。如前所述，传统知识资源和知识产权是有一定的共同性质，而又具有其特殊性，这就影响到了法律对其进行权利设置。

传统知识的延续性特征决定了赋予其上的法律权利应当是无期限限制的。但这并非意味着对该权利在时间上完全没有制约。依照诚实信用原则，应当根据权利的存在、发展阶段以及相关传统知识的内容，分别对待。同时还要加强权利行使的监督，不可因为传统知识权利人在某一时期、一时的弱者地位就“放纵”其权利的使用范围和限度。在已经有其他相关法律制定和实施经验的基础之上，对传统知识的立法保护应当是全方位的，不仅需要现时的“保护”，还需要“超前”的预见到并制定出“限制权利滥用”的条款。

关于传统知识的权利内容，除了财产权利所应有的占有、使用、收益、处分的绝对权利外，对某项具体的传统知识所具有的权利范围、权利主体、权利的利用和保护制度、法律措施的监督制度和侵犯权利的责任追究制度等，也应当由法律或相应的规章做出规定，使该项具体的而又不具有确定性的传统知识得到法律上相对确定的保护。

（3）确定管理传统资源的相关部门。

传统知识资源属于特定的、非政府性质的社区所有，但是对传统知识的保护、利用等方面的法律措施需要由相关政府部门来监督的，私人或非政府组织机构对传统知识的保护也需要相关政府部门进行法律和机制上的指导；在对外方面，传统知识资源的利用和与国外相关机构、法人组织的建立和具体实施惠益分享制度时，所确定的制度安排、具体的分享机制、教育培训、资金和技术支持等方面，也需要相关政府部门的批准和认可。目前，在中医药、农业、生物资源等方面，我国已经逐渐确立的相关的政府机构，来履行相应的保户传统知识资源的职能，这也是我国通过相应的国际协议来积极地争取国内的资源管理主权的体现。

此外，传统知识权利主体和客体的不确定性决定了在维持、保护、利用和发展传统知识方面，具有相当的随机性、任意性，这和法律保护权利的确定性是不符的。只有利用和获益、没有保护和治理的传统知识资源很难做到可持续发展。因此，在享有本社区传统知识权利并因此而获得利益的同时，权利的主体、实施者、授权利用者等也应承担起相应的传统知识资源的保护义务，这也是促使其正确地利用资源、实现传统资源可持续发展利用的法律激励手段。对传统资源的利用而获得的收益，应当首先运用到传统知识资源的保护、维持和发展方面，传统知识资源的权利收益也属于特定的群体、组织、民族和社区等，而非由某个人或组织机构所有。同时也需要对由于传统知识资源的授权使用、及所获得的收益分配进行有效的监督，防止腐败和公共利益的私人化。

因而可行的办法是对某项传统知识资源的利用所得的收益建立相应的基金，以促使对传统知识保护的以上功能的实现，尤其是对传统知识资源为群体外的其他人所获取、进行惠益分享的制度安排、实现传统知识资源的产业化和技术化应用等方面，是良好的制度保障。

2.关于传统资源的获取和惠益分享

CBD公约在尊重缔约国的资源主权的前提下，要求各缔约方努力为生物资源的获得创造条件，以使其他缔约方能够为了在环境意义上可靠地加以利用而获取有关的生物资源，而不要设置有悖于本公约目标的限制。而不论是提供方，还是接受方，都不能单方面为遗传资源的提供与获取设定不合理的条件。并以此为基础设定了遗传资源的获取和转让、技术的获取和转让、信息的交换和科技合作、利益的分配和财政资源的提供等一系列的措施和制度，并形成了传统资源的惠益分享制度（Acces and Benefit Sharing，以下简称ABS）。可见，作为遗传资源主要接受方的发达国家的利益在此得到了充分的保障。

在《波恩准则》对ABS过程中的步骤作了更进一步的规定，这包括“事先知情同意制度”和共同商定条件。“事先知情同意程序”要求获取遗传资源需要取得资源提供国的事先知情同意，内容包括：给予知情同意的主管部门，时间规定，用途说明，取得事先知情同意的程序，与利益相关者的协商机制等等。共同商定条件则是遗传资源提供方和获取方双方达成的协议，内容包括：遗传资源的类型、数量、活动的地理区域，对材料用途的可能限制，原产国的主权，能力建设要求，向第三方转让的规定，尊重土著社区的权利，保密资料的处理，如何分享惠益（惠益类型、惠益时间性、惠益的分配和惠益分享机制）等等。

然而这些国际条约及协定所侧重的都是关于传统资源的获取和利用，即使关于传统资源的保护和维持方面的规定，也都非常的原则和宽泛，缺乏具体的执行措施和保护方法，因而这些具体管理和执行方面的计划、方法和步骤，则不仅成了相关国际组织及各国继续进行开展工作的事项，也成了作为传统资源国的发展中国家和利用传统资源进行产业化应用的技术发达国家之间，讨价还价和反复磋商所乐此不疲的话题。

2005年2月的一份联合国环境规划署的临时会议的关于ABS实施战略计划书表明，针对各国对ABS的实施进展状况、及所确定相应的指标选择上统计了各国的意见。其中巴西等国反对ABS确立强行的指标和计划，而应由各国进行自主确定，这反映了资源国对其主权的主张。这样的指标可分为进度指标和效果指标。其中进度指标是帮助缔约方衡量制定国家制度、解决ABS问题的进度指标，包括已建立ABS的国家联络点和国家主管机构，处理国家一级的ABS运作机制的国家数量；已经制定相关的措施，便利其他国家获取资源的国家数量；确保管辖范围内的使用者遵守事先知情同意程序和据之获权的国家数量。效果指标是指已经制定了相关的制度框架，用于衡量ABS的运作和实施效果的指标，包括：与资源国主管机构签订合同，以获取遗传资源使用权的外国使用者的数量；附有事先知情同意程序的国家加入到ABS机制中的数量，以反映从资源国获取权利工作更容易；每年签订ABS协议的数量；未经授权获取的案例的数量；以及受训人员的数量、传统资源的转让数量、授予以传统资源为基础的产品和技术的专利数量，等等。可见在ABS机制的遗传资源的获取利用方面的进展，要比事先知情同意的程序设计要相对成熟、迅速，可见技术发达国家对传统资源的发展中国家的资源获取和分享是何等的迫切，而对其事先知情同意程序的关注又是那样的无暇顾及，这也是资源国在建立相应的ABS机制时所不能忽视的，是其保护本国资源安全和主权的预定程序。

通过对ABS运作机制的谈判达成的结果和最终形成的方案，将直接影响着这些条约所规定的制度和机制的进展状况和实施效果。同时传统资源国家在主动地争取国际上的权益和来自发达国家的资金、技术和援助时，更应当积极地加强国内的传统资源相关立法和管理，协调国内的传统资源保护的法律和技术体系，在传统资源的保护和惠益分享两个方面将自己的资源主权从国际层面的口号转化成国内的具体权益。

四、中国的现行做法

中国是发展中国家，同时也是多民族、多人口、宽地域的国家，拥有相对丰富的传统资源。与此同时，大多数中国人的创新能力较弱，至少在短期内不大可能通过技术与知识的创新获得与发达国家平等竞争的机会。在这种情况下，强调传统资源的保护，不仅可以延缓甚至阻止各种传统资源的消逝，而且可以使那些弱势人群在经济与社会发展过程中获得合理的利益。

为此，应当建立自己的传统知识资源的保护和利用机制，并积极地通过ABS机制与更多的用于传统知识资源的发展中国家、拥有先进技术的发达国家建立相应的传统知识的保护和利用协议。如今发达国家为了攫取发展中国家的传统资源、并以此建立自己的知识产权，无视资源国的主权。相应的作为一个传统资源大国，中国应当积极应对，在传统知识资源的对内外保护方面，都应当加强立法和技术措施，主动行使自己的资源主权和对传统知识资源的管理和支配权。

（一）现状

目前，我国已经制定并且实施了大量的知识产权保护方面的法律法规。1993年《专利法》修改实行后，大大提高了包括基因研究在内的生物技术领域的发明人申请专利的积极性，此外，中国又相继于1994年加入了《专利合作条约》，于1995年成为《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩西斯条约》的成员国，更加方便了国内外生物技术领域的发明人在我国申请和获得专利保护。同时，对符合条件的植物新品种，可以通过《植物新品种保护条例》进行保护。

1998年，我国科技部和卫生部共同制定了《人类遗传资源管理暂行办法》。这是中国出台的第一部有关遗传资源保护的规章，其中第17条规定：“我国境内的人类遗传资源信息，包括重要家系和特定地区遗传资源及其数据、资料、样本等，我国研究开发机构享有专属持有权，未经许可，不得向其他单位转让。获得上述信息的外方合作单位和个人未经许可不得公开、发表、申请专利或以其他形式向他人披露。”第18条规定：“有关人类遗传资源的国际合作项目应当遵循平等互利、诚实信用、共同参与、共享成果的原则。明确各方应享有的权利和承担的义务，充分、有效地保护知识产权。”

对于传统知识，我国的一些民间非政府组织做出了许多贡献。云南省生物多样性和传统知识研究会已经组织召开了多次国际会议，提出了许多对传统知识保护的动议。继我国1997年5月20日颁布《传统工艺美术保护条例》之后，云南省于2000年9月1日起实施《云南省民族民间传统文化保护条例》，贵州省于2003年1月1日起实施《贵州省民族民间文化保护条例》。

在我国某些民族民间文化富集的地、州、市也制定了结合本地情况的更具体的地方性规章，如贵州省黔东南州即已出台《民族文化村寨保护办法》。

我国的传统知识主管部门，如全国人大科教文卫委员会、文化部、国家文物局数次举行座谈会、国际会议，深入到民族民间文化丰富的地区作专题的立法调研，对保护民族民间文化的法律保护已经取得了许多共识。2003年年初起，我国将由政府推动正式启动中国民族民间文化遗产保护工程，并将民族民间文化遗产保护工程列入国家重点扶植项目及2003年财政预算项目。文化部并成立工程领导小组和专家委员会，宣布中国民族民间文化遗产保护工程正式启动。

（二）不足

虽有上述工作的开展，我国在基因知识产权保护方面存在的缺陷与不足也是客观存在和不容忽视的，主要表现在以下几个方面：

第一，对传统知识的范围界定和分类尚不明确。我国学术界的讨论多是限于文化多样性方面，而政府的相关政策和法规也仅限于这方面，对于生物剽窃的主要对象——与保护和利用生物多样性有关的传统知识涉及不多。对于如何防范对于传统知识的剽窃行为更是较少讨论，也没有统一的认识。

第二，立法的失衡。如我国制定了《植物新品种的保护条例》，对动物新品种的保护却无相关立法；我国在人类基因资源保护方面已有规定，而有关动植物特别是野生动植物乃至所有生物的基因资源知识产权却无相关的法律保护。

第三，有关基因知识产权保护的法律位阶低。目前相关法律基本上都是国务院及其组成部门制定的行政法规或规章。相对而言法律效力较低。

第四，与基因知识产权保护相关的法律制度不够完善。如只规定了基因者及其家属知情同意权，而对其经济上的权利，即是否及如何分享基因专利的利益却没有相关规定。又如《人类遗传资源管理暂行办法》没有明确其中的“未经许可”是指谁的许可并未规定对人类遗传资源开发利用所衍生的知识产权利益主体是谁。该《暂行办法》仅涉及到人类遗传资源的保护，对于动植物遗传资源的保护，中国当前尚没有规定。由于采取的是行政保护方式，对于保护人类遗传资源虽有一定的作用，但因权利主体不明朗而作用有限。

（三）我国保护传统知识和遗传资源所应该采取的对策

根据我国的特殊情况，传统知识丰富地区的经济发展与生态和传统文化的保护面临着矛盾。有些地方，为解决温饱问题，粗放的生产方式造成生态环境的进一步恶化，威胁到生物多样性；由于地区间经济发展水平的显著差异，使欠发达地区的政府和人民在压力下更易造成扩大生产和开发资源过程中对该地区生物多样性的危害；经济全球化进程中，外来生活方式和文化的快速传播，也使民族文化的多样性受到了极大冲击。

但是，矛盾与挑战又是机遇的源头。例如我国的西南地区，在改革开放后20多年的发展过程中，已经积累了一定的有利于保护与发展的物质技术基础。除了丰富的生物多样性和文化多样性资源外，还有丰富的水能和矿产资源、多样性的气候和景观资源。这些资源的合理开发将加快当地居民的脱贫致富进程，并为地方政府和群众带来可观的经济效益，转而又促进西南的保护与发展。

我们应当立足于现有的有利条件，争取国内外多方支持，在切实保护生态环境和特色文化的基础上，利用高新科技，合理开发丰富资源，加强政府宏观调控，鼓励社会多方参与，秉持保护与发展并举的观念，促进传统知识的保护与利用，并以次带动当地社区经济的发展。

1.实施政府层面的知识产权保护战略

传统知识的保护应提升到政府战略的高度。通过政府运作加快建设和不断提高知识产权的创造、管理、实施和保护能力，营造知识产权法制环境和市场环境，有效地运用本社区内外以及国际知识产权资源，提升本地区自主知识产权的数量和质量，加速知识产权成果转化为现实生产力。

在运作过程中应分析优势与劣势，以不同的机制和策略区分对待。对于已经成功实现商业化的资源，要进一步扶持，总结成功经验加以推广和应用。在开发过程中，重视对资源的保护，实现资源与产业的可持续发展。对于尚未进入市场、却又亟待保护的资源，要尽快建立一个合理可行的保护模式，通过政府的力量，促进传统知识的保护从学理研究阶段向实际应用阶段的转化。与上述目的相配合，要进一步完善政府机制。

制定有利于资源保护的产业政策，逐步退出对生态环境危害较大的产业，逐步淘汰资源消耗高、产品附加值低和环境代价高的产业，鼓励发展可持续的旅游、清洁能源、水资源开发等产业，从行政和经济两方面加以约束和引导。

建立生态效益补偿和资源有偿使用机制，保护生态环境与本区人民的利益。由政府主要管理的资源保护机制逐步转向社区成员积极参与的资源管理机制，政府的职能主要体现在相关项目规划、指导产业布局、区域分工和招商引资，并协调解决地区间项目实施中的矛盾和问题，监督重大项目的建设和运行。

2.建立传统知识数据库（TKDL）

建立传统知识数据库（TKDL）是印度的主张^[29]。TKDL计划最初以印度草医学（一种传统的印度医药系统）为对象，并且提议以数字化格式记录公众可得到的知识（现有的印度草医学文献）。

传统知识越来越强的文件化不仅在防止不当专利授权方面有意义，而且更重要的是有助于传统知识的保存、促进和可能的开发。在这方面，关键是文件化过程不能损害被文件化的内容中可能存在的知识产权权利。WIPO和许多发展中国家的忧虑之一，就是WIPO发掘出来的许多数据库中所记载信息的利用是否得到该知识所有人的事先知情同意。在WIPO关于传统知识文件化的讨论中，发展中国家对于所有数据库中能够或者应该包括的数据类型仍存在明显分歧。例如，一些国家主张这样的数据库只适用于已经经过整理，能够为公众得到的信息，而另一些国家主张也可包括还未经整理的传统知识。但有一点应当确定，传统知识的拥有人应当在决定其传统知识是否应当包含在任何数据库中起关键作用，并且还应当从该信息的任何商业开发利用中获益。

传统知识数据库的建立，可以借鉴“中国中药专利数据库及其检索系统”（CTCMPD）的成功经验和模式。在数据库建立过程中，还要分析研究所收集对象的积极与消极因素，在数据库中设置保护现状、社区影响、经济价值、利用前景等参数，为每一项传统知识建立独立的档案，合理规划数据库结构，保证在传统知识查找过程中的简易和高效。

此外，建立传统知识数据库的前期调查工作中，需要政府财力和人力的投入以及非政府组织的介入，在工作的开展中进行相关宣传，使社区成员自身的保护意识也不断加强。

3.分类整理，区别对待

随着现代化进程和社会转型速度的加快，传统文化正面临着前所未有的外来文化的强烈冲击。一些表面上与经济发展关系不大的少数民族传统文化因素，诸如民族服饰、语言、传统民居、歌舞艺术、礼仪习俗以至生态保护文化等，出生了自然流失加速的危机。如不采取切实措施予以保护和发展，这些珍贵的民族文化遗产有可能在20至30年或更长一些的时期内大部分消失。同时，由于经济社会发展长期滞后，一些民族特别是人口少的民族逐渐对自己的文化丧失了信心，出现了盲目摹仿内地生活方式的倾向，从而形成了民族文化自我认同淡化的危机。

对于此类濒临灭绝的传统知识，政府应从保存人类文化的高度采取措施积极保护。可取途径主要有：

建立民族文化保护区，利用当地文化资源开办文化产业，对文化保护村建设的投资者给予税收、银行借贷等方面的优惠。

建立民族民间文化博物馆，记录并保留珍贵的传统知识，提供市民参观、了解传统文化知识的场所，灌输保护民族民间文化传统的观念。

注意对社区成员的相关教育，使民众产生保护的自觉性，促进民族文化的自我管理。鼓励学习当地传统文化，对发扬、传承民族文化的个人和组织予以支持。在充分保护民族文化持有人权利的基础上，承认并保护传统知识传承者的相关权益，以利于传统知识的保护与传播。

对于已经投入到商业化运作模式的传统知识资源，应当做出精当的市场分析与法律分析，以求对其他传统知识资源转化为生产力提供经验。

4.分析成功模式，加快资源商业化

在我国很多地区，都存在诸多与地域特点紧密相关的传统知识资源。如白酒、中草药、蜡染等民间传统技艺。这些独具特色的资源已经越来越为社会承认和接受，为满足市场的需求，同时带动当地经济发展，将此类传统工艺加以改进，实现企业化经营，适应市场战略的要求，从而成为当地创收的一条途径。对这些地域资源产品，在当地政府的行政支持外，还要注意运用法律手段保护自身权益，及时注册商标、申请地理标志保护、申请专利保护或商业秘密保护，积极应对其他市场主体的不正当竞争，构筑企业发展的法律堡垒。

5.完善法规体系，加强对外合作

配套的法规、规章是传统知识资源得以有效保护和利用的基础之一。

内部管理上，在社区范围内，制定出相应的保护条例、管理条例、实施办法及政策。解决人口与资源环境协调发展的矛盾，制止盲目的毁林开垦、陡坡耕种、过度放牧等，解决当地居民生活能源的替代问题。

对外合作上，抓住契机，借助较发达地区或合作伙伴的资金优势、先进商业运作模式、先进管理制度和经验、较完善的知识产权保护体系以及广阔的国际市场，将社区内的矿藏资源、旅游资源、民俗文化、传统技艺等推向市场，在区域合作中确立自身“定位”和“分工”，进行市场、技术加资源的合作发展。

还应当认识到，经济的持续性发展，不能忽视文化的跟进；文化的进步，也少不了经济的依托。传统知识社区的文化发展，必须得到充分的重视。通过对外提供传统知识资源的，可要求与有关研究机构或公司共享技术、获得免费使用许可，并从其收益中获取相应的比例用于本社区传统知识的保护和经济发展；社区内部有技术实力的，可自行研制、自行申请和拥有相关知识产权；同时，还要通过社区内的相应政府或非政府机构积极参与WIPO等国际组织主持的涉及遗传资源利益分享问题的规范的制定。