对非正常途径制作销售虚拟装备不应定罪处罚

第二节　对非正常途径制作销售虚拟装备不应定罪处罚

一、引言

原任职于某网络游戏运营商的游戏项目管理中心运维部副经理的王一辉以非正常途径制作网络游戏虚拟装备并与金某、汤某合作销售牟利一案，曾经备受媒体关注。

王一辉于2005年9月7日因涉嫌破坏计算机信息系统罪被刑事拘留。同年10月13日因涉嫌侵犯著作权罪被逮捕。金某和汤某也先后分别被拘留和逮捕。2006年6月7日上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉［2005］2648号起诉书指控王一辉等三人犯侵犯著作权罪。同年9月4日上海市浦东新区人民法院开庭审理本案。2007年3月23日上海市浦东新区人民法院作出刑事判决，认定王一辉和金某、汤某犯职务侵占罪，分别判处王一辉有期徒刑五年，金某有期徒刑三年、缓刑四年，汤某有期徒刑二年六个月、缓刑三年。王一辉等三被告人不服一审判决，提出上诉。5月10日上海市第一中级人民法院二审开庭审理本案。6月11日上海市第一中级人民法院作出刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。

本案的审判进程一波三折：在刑事拘留、批准逮捕、一审判决等不同阶段分别适用的是不同的罪名（破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪、职务侵占罪）。这一过程说明，王一辉等的行为已经给我国刑法的适用出了一个难题。

笔者认为，王一辉等的行为是在网络游戏兴盛而又对其缺乏明确法律规制的情况下发生的。现行刑法典对于在网络游戏中以非正常途径产生虚拟装备并销售牟利的行为并无任何明确规定。王一辉等的行为属于“法无明文规定不为罪”的情形，对其行为不应定罪处罚。因此，虽然本案审理已经结束、二审裁定已经生效，但是仍有必要对本案涉及的法律问题进行探讨。

二、案情概要

法院认定的主要事实是：

王一辉原系某网游运营商的游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护、游戏环境内容的更新等。2004年8月底，王一辉与金某通过网上聊天，预谋利用王一辉在某公司工作，有条件接触该公司运营的某款网络游戏软件数据库的便利，复制游戏武器装备予以销售。2004年9月起，王一辉和金某开始实施上述行为。由金某首先在该款游戏中建立人物角色，然后将游戏角色的相关信息通过聊天记录发送给王一辉，王一辉在公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开该款游戏服务器6000端口，通过增加、修改数据库Mir.DB文件中的数据，在金某创建的游戏人物身上增加或修改游戏武器及装备。然后由金某将游戏人物身上的武器及装备通过www.5173.com网站或私下交易出售给游戏玩家。2005年2月，王一辉又将此事告诉汤某，汤某表示愿意一起加入，并采用同样的方法与王一辉共同实施，非法复制并销售游戏武器及装备。一段时间后，由于王一辉认为上述操作方法比较麻烦，就让金某、汤某从网上下载了该款游戏的私服（按：即“私设服务器”的简称）游戏服务器端，并生成一个伪造的数据包，王一辉负责打开该款游戏服务器6000端口，同时将服务器的IP地址告诉金某、汤某，由金某、汤某将每次修改后的数据包发送到服务器，王一辉在收到数据包后，提取数据信息再传送到数据库中，在游戏人物的身上增加或修改游戏武器及装备。三人约定金某、汤某在出售游戏武器及装备得款后，分给王一辉60％的获利，由金某、汤某将款项汇入王一辉的账户内。至2005年7月三人共计非法获利人民币202万余元，其中王一辉非法获利122万余元，金某获利42万余元，汤某获利38万余元。

2006年3月，公安机关委托某司法鉴定机构对被告人发送的软件数据包进行鉴定。该司法鉴定机构再委托某软件评测机构进行测试。测试结论表明：通过手动修改数据库文件和软件修改数据库文件这两种方式都可导致玩家在游戏中的级别、武器装备、武器等属性值完全发生变化。

2006年7月，该司法鉴定机构根据公安机关的委托出具了补充说明，内容为：网络游戏软件分为客户端和服务器端两部分，在服务器端软件中包含有游戏数据库文件和玩家数据库文件，前者包括物品武器装备、魔法技能、动物怪物三个数据库，后者用于存储与玩家有关的武器装备、级别的信息，这两个数据库都是由游戏作者设计的。本案中的软件修改者修改了某一玩家数据库中的数据，并没有修改游戏软件作者设计并编写的软件，也不会引起该游戏软件中的其他部分的改变，但是可以对玩家运行该游戏软件的结果产生重大变化，改变或增加玩家的武器装备级别^[15]。

三、虚拟物的范围和分类

（一）虚拟物的范围

本章采用“虚拟物”一词指代在网络游戏虚拟世界中可能受到法律保护的客体。在虚拟世界中，虚拟物的范围包括：虚拟金币（货币），虚拟装备（武器、装甲、药剂等），虚拟动植物（宠物、盆景等），虚拟角色（虚拟人，ID账号）。在本案中所称的虚拟物，仅指虚拟装备^[16]。

（二）虚拟物的分类

王一辉原任职的该网游运营商在2006年2月提交一审法院的《关于王一辉案件的补充说明》中指出：

“如何区分游戏中装备的真假？从公司程序中基本上有以下两个标准可以判断：

（1）正常的装备都会有明确的‘出身记录’，也就是说什么时间从什么怪物身上打出来的，而本案中所有装备都没有这一个记录，也就是说是非正常产生的。……

（2）所有正常的装备都只可能有一个唯一的编码（按：即所谓“ID识别代码”），这是程序判断物品归属的依据，但是本案中有‘11区聊斋’和‘13区雄狮’的装备的编码完全相同，这是本案犯罪嫌疑人发送同一个数据包造成的，装备的编码只要有重复，就必然是非正常的装备。……”

注意到，该公司在此所说的“‘11区聊斋’和‘13区雄狮’的装备的编码完全相同”的情况，是因为王一辉等在操作过程中有“误操作”、重复“发送同一个数据包造成的”结果。实际上，通常情况下王一辉等制造的游戏装备都是有唯一的ID识别代码、但却没有“出生记录”的装备。

法院判决已经认定，王一辉在本案中的行为有两种：①利用其职务之便，直接修改该款游戏官服（按：即“官方服务器”的简称）上的数据，增加同案被告人在官服上所建游戏人物项下的武器和装备（即虚拟物）；②利用上述职务之便，将同案被告人在私服上生成的数据包传送至该公司的官服，以在游戏人物身上增加或修改游戏武器或装备（即虚拟物）。

因此，根据虚拟物在玩家数据库中是否存在“出生记录”（即存有什么时间从什么怪物身上打出来的记录）和是否有唯一的ID识别代码的不同，可以将网络游戏中的虚拟物分为三类：

（1）正常途径产生的虚拟物：它们有“出生记录”，也有唯一的ID识别代码。

（2）非正常途径产生的虚拟物：指王一辉等用上述两种方式产生的装备。它们没有“出生记录”，但却有唯一的ID识别代码。

（3）克隆虚拟物：这是直接复制玩家现有的正常途径产生的同类装备的结果。它们没有“出生记录”，并且ID识别代码与现有同类装备的ID识别代码重复。

尽管从逻辑上讲第四类虚拟物（即有“出生记录”、但ID识别代码与现有同类装备的ID识别代码重复的虚拟物）可能存在，但实际在游戏中并不存在。

我们应当避免采用“合法产生的虚拟物”和“非法产生的虚拟物”的简单分类法，以免混淆运营商制定的游戏规则（游戏中的“法”）和现行法律规则（现实社会的“法”），以免混淆游戏规则不认可的行为和违背现行法律规则的行为。

四、王一辉等的行为不构成职务侵占罪

本案中王一辉在以非正常途径产生虚拟物的过程中是否利用了职务之便，实际上并不重要。因为，一个技术高超的计算机专业人员如果以“黑客”手段进入网络游戏的官服、即可同样以非正常途径产生虚拟物，进而向其他玩家销售此类虚拟物。

因此，法院判决认定王一辉构成职务侵占罪是不能成立的。从职务侵占罪构成的客体要件来看，王一辉等出售的非正常途径产生的虚拟物并非刑法第271条所指的“本单位财物”。具体理由如下：

（1）非正常途径产生的虚拟物并不是该网游运营商所有的财产。

既然该网游运营商能够向购买此类虚拟物的其他玩家告知该武器装备是以非正常途径产生的，就说明该公司完全有相应的技术手段来区分“正常途径产生的虚拟物”和“非正常途径产生的虚拟物”。

正如该公司在2006年2月提交的《关于王一辉案件的补充说明》中指出的：王一辉等人通过数据包的方式总共制造出965件虚拟装备，这965件物品不管是否售出，均全部被回收。

既然非正常途径产生的虚拟物不被该公司认可、并且又被回收（即没收），该公司就不可能再对其并不认可的虚拟物享有财产所有权。

（2）非正常途径产生的虚拟物也不是该网游运营商虽尚未占有、支配但属于其所有的债权。

显然，非正常途径产生的虚拟物不是玩家依照其与网游运营商的最终用户协议中规定的游戏规则产生的。换言之，运营商与玩家之间的最终用户协议无法规制围绕王一辉以非正常途径产生的虚拟物所产生的权利义务关系。

因此，此类虚拟物也不属于运营商依合同所能享有的债权。

（3）非正常途径产生的虚拟物也不是该网游运营商依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。

关于正常途径产生的虚拟物究竟应该归入财产权中的物权、债权还是知识产权，法律没有规定，学界有不同观点。但在本案中，不论是考虑将虚拟物归入物权、债权，还是归入知识产权，职务侵占罪都不能成立。①若将正常途径产生的虚拟物归入物权范畴，则如前所述，该公司并不能享有虚拟物的所有权（物权）。②若将正常途径产生的虚拟物归入知识产权（著作权）范畴，则因为在刑法的“侵犯知识产权罪”一节中对侵犯知识产权问题已有特别规定，所以不应再适用刑法第271条而构成所谓职务侵占罪。并且，一审判决已经认定不构成侵犯著作权罪。③若将正常途径产生的虚拟物归入债权范畴，则虚拟物就是玩家享有的可以要求运营商提供该虚拟物上所记载内容的具体服务的债权。因此，虚拟物只能是玩家享有的债权凭证，不过是由运营商依法定或依合同管理和使用。

以上讨论仅对正常途径产生的虚拟物而言。

但是，本案涉及的属于非正常途径产生的虚拟物，该公司自己并不认可。所以，此类虚拟物也不是该公司依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。

总之，既然王一辉以非正常途径产生的虚拟物并不属于该公司的“本单位财物”，职务侵占罪的定罪就不能成立。

五、王一辉等的行为也不构成诈骗罪

如果王一辉等的行为不构成职务侵占罪，那么有人自然会想到是否构成诈骗罪。因此，有必要讨论王一辉等的行为是否构成诈骗罪。

刑法第266条规定了诈骗罪。只需符合“诈骗公私财物，数额较大”即可构成诈骗罪。诈骗是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。要构成诈骗罪，必须符合诈骗罪的四个构成要件：①侵犯的客体，是公私财物所有权。②在客观方面，表现为使用欺诈方法（即虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法），使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿地”交出财物。③在主观方面表现为直接故意，并具有非法占有公私财物的目的。④在主体方面，为一般主体。

从诈骗罪的客观方面和主观方面看，王一辉并不构成此罪。

（1）从客观方面看，王一辉等并没有使用欺诈方法。

法院判决认定的经庭审质证的证据第6项是：“关于游戏内相关虚拟道具图片的说明、虚拟道具图片清单，证明三被告人修改数据后取得的武器及装备与正常运行中产生的道具是一致的。”注意这里说的“一致”。

法院判决认定的经庭审质证的证据第10项是：本案中司法鉴定机构“所出具的司法鉴定书两份，证明三被告人通过修改数据库文件中的数据导致游戏武器及装备的属性发生变化，同时修改后生成的武器及装备与游戏数据库中的原物品完全一致。”注意这里说的“完全一致”。

法院认定的上述事实清楚地表明：王一辉等以非正常途径产生的虚拟物和以正常途径产生的虚拟物是完全一致、没有区别的。

因为三被告人出售给其他玩家的非正常途径产生的虚拟物在游戏中确实是能够正常使用的，与正常途径产生的虚拟物相比没有任何差别，三被告人是按玩家通常认可的交易价格出售、并没有隐瞒交易的真实价格，所以三被告人并没有使用欺诈方法。

诈骗行为人要“使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎‘自愿地’交出财物”。因此，行为人诈骗的对象应该是被其非法占有的财物的所有人。但在本案中，如果说王一辉欺骗了谁，那么只能是该网游运营商，但交出钱款的人却是购买非正常途径产生的虚拟物的其他玩家。即受骗者与交出财物（钱款）者并不同一。

（2）从主观方面看，王一辉等并不成立诈骗的故意。

三被告人在本案中没有欺骗玩家使其利益受损的故意。假设三被告人知道其出售的游戏武器装备在属性上有欠缺，比如正常途径产生的屠龙刀的属性为“攻击＋25”、而王一辉等制造销售的屠龙刀的属性只有“攻击＋20”，假设此时他们还向其他玩家谎称自己出售的是屠龙刀、并以玩家通常认可的交易价格转让，这样才构成诈骗的故意。

既然王一辉等以非正常途径产生的虚拟物和以正常途径产生的虚拟物是“完全一致”的，所以他们并没有欺骗其他玩家的故意。

综上所述，由于客观方面和主观方面构成要件的缺失，王一辉等的行为并不构成诈骗罪。

六、本案的核心问题：虚拟物的删除规则

法院判决认定该网游运营商为本案“被害单位”，并判决将王等三人约200万元“退赃款”发还该公司。这样的处理方式显然不当。因为法院判决对该公司、三被告人以及购买被告人出售的非正常途径产生虚拟物的其他玩家这三者之间法律关系的性质认定错误。

玩家和运营商之间存在娱乐服务合同关系。运营商有义务维护游戏系统的安全，保护玩家的利益。本案中出现非正常途径产生的虚拟物，是网络游戏软件本身存在技术漏洞、该网游运营商内部又存在管理漏洞的结果。因为这类虚拟物与正常途径产生的虚拟物“完全一致”（按：引自本案一审判决书和本案中司法鉴定机构出具的司法鉴定书），所以玩家放心购买。在此问题上该公司是有过错的。

本案所涉200万元实际来源于购买三被告人通过非正常途径产生的虚拟物的其他玩家，并非该公司的损失。其他玩家购买非正常途径产生的虚拟物后，一旦被该公司删除、没收，就真正受损。

本案的核心问题是如何制定虚拟物的删除规则。

在网络游戏中，除正常途径产生的虚拟物外，一般只有克隆虚拟物。运营商对克隆虚拟物通常是一概删除没收。但对于非正常途径产生的虚拟物，该公司可能采用的删除规则不外乎两种：

第一种规则，认可而不是删除和没收非正常途径产生的虚拟物。同时在网游运营商公司内部加强管理、杜绝此类虚拟物的再度出现。这种情况下这些玩家就不会有任何损失。该公司在发现官服中存在非正常途径产生的虚拟物时，已经及时进行了删除，所以，它因王一辉等的行为遭受的损失等于零。而王一辉等获利的200万元怎么处理？可以捐献社会公益事业。无论如何，这200万元不应该交给该公司。如果这笔款项交给该公司，那么王一辉等不仅不是“罪人”，反而是该公司的“功臣”，因为他们给该公司无中生有地创造了200万元的财富。

第二种规则，删除和没收非正常途径产生的虚拟物。此时受到损失的就是购买此类虚拟物的玩家。网游运营商此时就把由于自己的过错造成的后果转嫁给了其他玩家。这显然违背民法的诚信原则。这种情况下，该公司应当首先主动赔偿被它删除没收了此类虚拟物的那些玩家；然后可以向王一辉等追偿。

所以，本案的焦点问题，就是如何制定网络游戏中的游戏规则。我们不能因为网络游戏中一个规则设定的标准不同，就将原本只是民事法律调整的问题，转到刑法规制的领域中去处理。在本案情况下，刑法应发挥谦抑精神。在刑法没有明文规定的情况下，不要进入本来完全可以由也应当由民事法律调整的领域。

导致法院判决对相关法律关系性质认定错误的根源在于，当人们习惯于使用“合法产生的虚拟物”和“非法产生的虚拟物”之类的说法时，往往就会混淆运营商制定的游戏规则和现行的法律规则，就会将游戏规则不认可的行为等同于违背现行法律规则的行为。

七、结论

王一辉等的行为是在网络游戏兴盛而又对其缺乏明确法律规制的情况下发生的。现行刑法典对于在网络游戏中以非正常途径产生虚拟物并进行销售的行为并无任何明确规定。根据罪行法定原则，不应轻易对这种行为作出犯罪化认定。现行刑法典的漏洞只能通过立法机关的立法或立法解释来弥补，而不能通过对当事人的行为强加罪名的方式来弥补。

针对网络游戏虚拟物交易中涉嫌犯罪行为的认定和处理原则应当是：以现行刑法为准则，以满足犯罪构成要件为基础；以社会危害性为标准，以罪刑法定原则为指导；注重刑法谦抑性，在适用刑法之前，充分考虑其他调整手段；充分考虑网络游戏产业的特殊性，尤其是科技与法律的相互关系，尽量避免在条件不成熟的情况下为片面保护一方利益而牺牲他方利益，争取实现综合调整下的社会整体利益最大化，以促进建设和谐社会。

附　　　　　　　　　　　　　王一辉案法律文书

一、王一辉案起诉书

上海市浦东新区人民检察院

起　诉　书

沪浦检刑诉［2005］2648号

被告人王一辉，男，1977年8月31日生，大学本科文化，原系上海盛大网络发展有限公司游戏项目管理中心运维副经理，住上海市浦东新区张杨路××号。被告人王一辉因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2005年9月7日被上海市公安局刑事拘留，2005年10月13日因涉嫌侵犯著作权罪被上海市人民检察院第一分院批准逮捕，同日由上海市公安局执行逮捕。

被告人汤明，男，1977年5月30日生，大学本科文化，无业，户籍浙江省金华市浙江师范大学教工宿舍××幢××室，住浙江省金华市柳湖小区××幢×号×××室。被告人汤明因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2005年9月8日被上海市公安局刑事拘留，2005年10月13日因涉嫌侵犯著作权罪被上海市人民检察院第一分院批准逮捕，同日由上海市公安局执行逮捕。

被告人金珂，男，1977年10月23日生，高中文化，系浙江省师范大学教务处多媒体办公室工作人员，户籍浙江省金华市浙师大教工宿舍×栋××室，住浙江省金华市浙师大教工宿舍××栋××室。被告人金珂因涉嫌侵犯著作权罪，于2005年10月27日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，2005年11月24日经本院批准逮捕，次日由上海市公安局浦东分局执行逮捕。

本案由上海市公安局浦东分局侦查终结，以被告人王一辉、汤明、金珂涉嫌侵犯著作权罪，于2005年12月13日向本院移送审查起诉。本院受理后，于2005年12月14日已告知被告人有权委托辩护人。经审查，于2006年1月27日、2006年3月25日退回补充侦查，上海市公安局浦东分局于2006年4月24日补充侦查终结，移送本院审查起诉。

经依法审查查明：

2004年9月至2005年8月间，被告人王一辉分别伙同被告人金珂、汤明为牟取非法利益，经事先预谋后，在未经《热血传奇》游戏软件（英文名字：Legend of Mir2（传奇）游戏软件）著作权人许可的情况下，由被告人王一辉利用其在《热血传奇》游戏软件的运营商上海盛大网络发展有限公司工作的便利条件，手动修改《热血传奇》游戏服务器端部分目标文件或者在接到被告人金珂、汤明从外部发送软件包后修改《热血传奇》游戏服务器端部分目标文件，从而为被告人金珂、汤明在《热血传奇》游戏软件中所建立的游戏人物复制游戏装备。嗣后，被告人金珂、汤明通过“5173”网站或者其他方法私下出售复制的游戏武器，共计获利人民币200余万元。其中，被告人王一辉非法获利120余万元，被告人金珂非法获利40余万元，被告人汤明非法获利40余万元。

上述事实有证人张蓥峰、徐仁线、王晓明、罗安邦、徐颖奇等证言；上海盛大网络发展有限公司企业法人营业执照、计算机程序登记证、计算机软件著作权登记证书、软件许可协议、修正协议、补充协议、上海市公安局查询存款/汇款通知书（回执）、案发经过、上海盛大网络发展有限公司出具任职情况说明、工作职责、相关证明等书证；上海公信扬知识产权司法鉴定所司法鉴定书、公信中南会计师事务所审计报告；被告人王一辉、汤明、金珂的供述等证据证实。

本院认为，被告人王一辉分别伙同被告人金珂、汤明以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任，依法处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人王一辉、金珂、汤明系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条。被告人王一辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条。被告人金珂、汤明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，提起公诉，请依法审判。

此致

上海市浦东新区人民法院　　

检察员：何艳敏　　

二〇〇六年六月五日　　

附：

（1）被告人王一辉、金珂、汤明现均羁押于上海市浦东新区看守所。

（2）主要证据复印件一册，证据目录一份。

二、王一辉案一审辩护词

一审辩护词

审判长、审判员：

上海市国策律师事务所北京分所在侦查阶段就开始接受被告人王一辉及其家属的委托，指派本人担任被告人王一辉的律师。本律师在侦查、审查起诉阶段，就对案件的基本情况有了比较充分的了解，对案件定性问题进行了长时间的思考。案件到了审判阶段，通过仔细分析起诉的证据材料，查阅我国知识产权特别是软件保护的相关法律法规，就更加坚定了我的辩护观点。我认为：根据我国刑法第三条规定的罪行法定的基本原则，被告人王一辉等人的行为，属于“法无明文规定不为罪”的情形，应该宣判无罪！

希望合议庭在评议时能够充分考虑辩护人的以下观点：

一、被告人王一辉等人的行为特征不符合刑法第217条侵犯著作权罪的犯罪构成要件。

根据我国刑法第217条以及最高人民法院司法解释，只有非法复制、发行计算机软件的行为，才能以侵犯著作权罪论处。

1.被告人王一辉等人的行为，不是复制计算机软件。

根据国务院《计算机软件保护条例》第二条的规定，计算机软件“是指计算机程序及其有关文档”。该条例第三条规定：计算机程序“是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”；文档“是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等”。

具体到本案件，毫无疑问《热血传奇》是一个游戏软件，起诉书提及的mir.db文件是包含在《热血传奇Ⅱ》游戏软件中的，是保证游戏软件正常运转的一个子文件，这个文件保存的是游戏玩家的数据资料。也就是说，mir.db文件，实际上就是《热血传奇》的一个用户数据资料库文件，属于游戏软件的一部分。这个文件不应该理解为《计算机软件保护条例》第二条所指的“及其有关文档”。我们知道，一个mir.db文件，包含了百万数量级单位的用户资料数据，而被告人王一辉等，仅仅是修改了其中几个玩家资料的数据。请法庭注意：被告人的行为是修改数据，而不是将数据复制出来！既然是修改数据，就根本谈不上是复制行为。也就是说，被告人王一辉的行为，连复制数据的行为都不是，更谈不上是复制计算机软件了！

退一步说，即便认定被告人王一辉等人的行为是复制数据或者是复制游戏装备，也不能就此推论出他们是复制计算机软件！什么是复制？复制是指以印刷、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数据保存等方式将作品制作一份或多份的行为。简单地说，复制就是指在不改变作品表现形式的前提下再现该作品的行为，具有同一性是复制的最本质属性。复制的结果是产生作品的一份或数份复制件。当然，软件的复制可能比较复杂，形式上可以更加隐蔽，认定和识别需要较强的专业水平。但不管怎样，复制软件，复制出来的东西总得像个软件的样子吧。游戏装备能说它们（“它们”去掉）就是软件吗？也就是说，在本案中要认定被告人等复制了计算机软件，就必须证明被告人将《热血传奇》或其有关文档全部或者部分复制。即使是部分复制，是否就可以按刑法来处理？《计算机软件保护条例》第24条讲触及刑法的才按刑法处理，而未触及刑法的均是承担民事责任。该条款大部分情况指的都是承担民事责任，决不应把该条中的“复制与部分复制”理解为扩大了刑法第217条中关于复制软件的概念，如果要这样理解，应该有权威部门如最高人民法院的司法解释。从本案件事实来看，被告人并没有实施这种行为！

2.被告人王一辉等人的行为也不属于发行计算机软件。

发行是指为了满足公众的需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的软件复制件的行为。就本案而言，被告人王一辉等人的行为，并没有在外面兜售本案件争议的《热血传奇》软件，从而形成对版权人专有权的侵害。

被告人的行为，是在《热血传奇》软件的正常运行范畴内，通过修改玩家资料数据，从而获得这些人物的虚拟装备予以倒卖。这些虚拟装备，被卖出以后，还是在《热血传奇》软件中运行，买者和卖者都是《热血传奇》的玩家，倒卖的虚拟装备也是从属于《热血传奇》软件，不是在商家正在运行的《热血传奇》之外独立运行。所以说，他们的行为，不是发行计算机软件，侵害的客体也不是著作权，仅仅是在其中倒卖虚拟装备！

3.被告人王一辉等人行为特征的实质就是修改软件中的数据库数据。

我们知道，在网络游戏的虚拟世界中虚拟人物的属性，其实质就是一种数据。虚拟人物的属性的变化，其实质也就是这些人物在计算机软件系统的数据库中数据的变化。

在目前，包括我国在内的世界各国，对数据库的知识产权认识还存在分歧，也没有形成著作权法律保护的制度和法律法规条文。

1996年底，为解决网络及数字技术带来的问题缔结的新版权条约，也只承认了计算机程序及其具有独创性的数据库才能受到版权条约的保护。《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第5条关于数据库的规定明确指出：“数据或其他资料的汇编，无论采取任何形式，只要由于其内容的选择或排列构成智力创造，其本身即受到保护。这种保护不延及数据或资料本身”。

就本案涉及的《热血传奇》软件中mir.db文件，从公诉机关提供的上海市软件评测中心的《技术鉴定测试报告》中，我们可以发现其数据不具有独创性，我国法律也没有将这类数据库文件纳入著作权的保护范围。因为，根据2002年2月国家版权局发布的《计算机软件著作权登记办法》的要求，单纯的数据库文件是不可能取得我国软件著作权登记的。那么，本案被告人对不具有知识产权利益的数据库文件的修改，是不应该构成侵犯著作权罪的。

二、被告人王一辉等人的行为，在我国刑法中并没有相关条文规定，不能以犯罪论处。

当然，本案从形式上看，被告人的行为是对数据库文件的修改，其行为实质是对网络游戏虚拟装备的侵占和倒卖。这种虚拟装备也就是目前法律界碰到的一个热点法律问题：对虚拟财产法律如何进行保护？

但是，从民事法律体系来看，我国目前不论是立法和司法实践部门，至今都没有对虚拟财产的定性及法律保护问题有一个明确的结论。

我国现行刑法是1997年3月颁布的，刑法颁布、施行之初，根本就没有出现虚拟财产的法律保护问题。从刑法第91条、92条的规定可以看出，我国刑法对财产权的保护，仅仅是现实存在的有形和无形财产，不可能涉及虚拟财产问题。刑法第三条规定的“罪刑法定”原则，决定了我国刑法在目前条件下不可能对网络虚拟财产从刑事法律的角度进行保护。也就是说，被告人等的行为不能以犯罪论处。

三、起诉书认定被告人王一辉等人的行为构成侵犯著作权罪，存在严重的逻辑错误。

第一个错误：以偏概全。

起诉书指控，被告人王一辉利用工作的便利条件，手动修改或从外部发送软件包后修改《热血传奇》游戏服务器端部分目标文件，从而为被告人在游戏软件中所建立的游戏人物复制游戏装备。

事实上，这些装备的出现主要是由于修改数据而由游戏软件系统自动产生的，不符合我们通常所理解的复制。即便把这个行为理解为复制游戏装备，我们也不可能把复制游戏装备等同于复制软件！

打个很简单的比喻：如果把《热血传奇》软件看作金茂大厦的话，mir.db文件仅仅就是金茂大厦中的一个小房间，而这些所谓被“复制”的游戏装备充其量只能算作是这间房子中的几个小小物品（如几枚戒指）。虽然，在司法实践中，对认定部分复制，相同的内容要达到被复制作品的百分之几才算侵害，我国乃至世界各国的著作权法都没有一个明确的认定标准，在实践中由法院按照案件的具体情况来处理；但是，如果把这种所谓的“复制”几枚戒指的行为，就直接看作是复制金茂大厦的话，就完全超出了正常的逻辑推理，没有任何道理可言了。

第二个错误：偷换概念。

出售游戏装备≠发行软件。这是两个完全不同的概念，但是，我们在起诉书中看到的却是，似乎他们是同一的。因为起诉书在“经依法查明”中，还说被告人等是“进行出售复制的游戏装备”，在后来的“本院认为”中，就认定其“复制发行计算机软件”了，将两者完全混同起来。

两点理由其实本人在前面已经阐述：①游戏装备与游戏软件的关系，就像几个戒指与金贸大厦的关系一样；②出售游戏装备是在该游戏软件中进行的，不涉及侵犯著作权问题；而刑法相关条文所说的“发行软件”，肯定是指在该软件之外发行所复制的软件。无疑，复制的软件肯定是脱离原作品的。这样才符合著作权保护、刑法保护的立法宗旨。

如此不同的概念怎能混同？

四、起诉书认定被告人王一辉等人的犯罪金额和个人所得数额也是不准确的。

我们注意到，起诉书认定被告人等的获利金额人民币200余万元，不是依据被告人与玩家交易的数额来确定的，而是以被告人之间银行卡资金往来的数额来认定的。我们认为，这种认定依据和结论是不科学的，没有排除被告人等银行卡资金往来存在错误的可能性以及银行卡资金往来存在其他来源和用途的可能性，不具有排他性。

同时，根据我国刑事诉讼法第46条规定，即便是被告人认可了这些数额，如果没有其他证据的，也不能以此作为认定的依据。我们认为，只有通过“5173”网站和找到具体交易的玩家的交易金额，才能作为认定犯罪的金额。

以上是本辩护人的辩护意见，希望合议庭能够充分考虑辩护人的上述意见，恪守刑法罪行法定原则，公正、公平判决本案！

谢谢。

辩护人（上海市国策律师事务所律师）：钟成　　

2006年9月3日　　

三、王一辉案一审判决书

上海市浦东新区人民法院

刑事判决书

（2006）浦刑初字第929号

公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

被告人王一辉，男，1977年8月31日生，汉族，大学本科文化，原系上海盛大网络发展有限公司游戏项目管理中心运维部副经理，住上海市浦东新区张杨路××号。因涉嫌破坏计算机信息系统罪于2005年9月7日被刑事拘留，10月13日因涉嫌侵犯著作权罪被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。

辩护人钟成，上海市国策律师事务所北京分所律师。

被告人金珂，男，1977年10月23日生，汉族，高中文化，系浙江省师范大学教务处多媒体办公室工作人员，户籍地浙江省金华市浙江师范大学教工宿舍×栋××室，住浙江省金华市浙江师范大学教工宿舍××栋××室。因涉嫌破坏计算机信息系统罪于2005年10月27日被刑事拘留，11月24日因涉嫌侵犯著作权罪被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。

辩护人陈应春，上海市建纬律师事务所律师。

辩护人王俊，上海市建纬律师事务所律师。

被告人汤明，男，1977年5月30日生，汉族，大学本科文化，无业，户籍地浙江省金华市浙江师范大学教工宿舍××幢××室，住浙江省金华市柳湖小区××幢×号××室。因涉嫌破坏计算机信息系统罪于2005年9月8日被刑事拘留，10月13日因涉嫌侵犯著作权罪被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。

辩护人徐申，上海徐易朱律师事务所律师。

辩护人庄志，上海徐易朱律师事务所律师。

上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉（2005）2648号起诉书指控被告人王一辉、金珂、汤明犯侵犯著作权罪，于2006年6月7日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，于2006年9月4日公开开庭进行了审理。上海市浦东新区人民检察院指派检察员何艳敏出庭支持公诉，被告人王一辉及其辩护人钟成、被告人金珂及其辩护人陈应春、王俊、被告人汤明及其辩护人徐申、庄志到庭参加诉讼。期间因公诉机关要求补充侦查而延期审理两次，被告人王一辉、金珂的辩护人申请调取新的证据而延期审理两次，本院向上海市高级人民法院申请延长审限一次。本案现已审理终结。

上海市浦东新区人民检察院指控，2004年9月至2005年8月间，被告人王一辉分别伙同被告人金珂、汤明为牟取非法利益，经事先预谋后，在未经“热血传奇”游戏软件著作权人许可的情况下，由被告人王一辉利用其在“热血传奇”游戏软件的运营商上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大公司）工作的便利条件，手动修改“热血传奇”游戏服务器端部分目标文件或者在接到被告人金珂、汤明从外部发送软件包后修改“热血传奇”游戏服务器端部分目标文件，从而为被告人金珂、汤明在“热血传奇”游戏软件中所建立的游戏人物复制游戏武器及装备。嗣后，被告人金珂、汤明通过“5173”网站或者其他方法私下出售复制的游戏武器及装备，共计获利人民币200余万元。其中，被告人王一辉非法获利120余万元，被告人金珂非法获利40余万元，被告人汤明非法获利40余万元。为证实上述指控，公诉机关宣读了三被告人的供述、证人张蓥峰、徐仁线、王晓明、罗安邦、徐颖奇等的证言；宣读并出示了盛大公司企业法人营业执照、计算机程序登记证、计算机软件著作权登记证书、软件许可协议、修正协议、补充协议、上海市公安局查询存款/汇款通知书（回执）、网转金额清单、银行账号清单、案发经过、盛大公司出具的任职情况说明、工作职责、相关证明、道具说明、修改道具清单、损失报告等书证；宣读并出示了上海公信扬知识产权司法鉴定所司法鉴定书、公信中南会计师事务所审计报告等。

公诉机关认为，被告人王一辉分别伙同被告人金珂、汤明以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任，依法处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人王一辉、金珂、汤明系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条。被告人王一辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条。被告人金珂、汤明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻或者减轻处罚。

被告人王一辉对公诉机关指控其获利120余万元有异议，对其余事实无异议。

被告人王一辉的辩护人认为，被告人的行为不构成犯罪，理由：①被告人的行为不符合侵犯著作权罪的构成要件。首先，被告人王一辉等人实施的是修改数据的行为，而不是复制计算机软件的行为，且游戏中的虚拟武器及装备不能称为软件，因此被告人王一辉的行为不能称为是对软件的复制；其次，被告人的行为不属于发行计算机软件，被告人并未实施销售“热血传奇”游戏软件的行为，其销售的是从属于“热血传奇”游戏软件的武器及装备，该武器及装备销售后仍然在“热血传奇”游戏中运行；最后，数据并不是我国著作权法保护的范围，“热血传奇”游戏数据库中的数据并不具有独创性，因此被告人对不具有知识产权利益的数据库文件中的数据进行修改，不构成侵犯著作权罪。②我国刑法对财产权的保护仅限于有形财产和无形财产，不涉及虚拟财产，被告人的行为在我国刑法中并没有相关条文规定，根据罪刑法定原则，被告人的行为不能以犯罪论处。③公诉机关以三被告人之间银行卡资金往来的数额认定获利是不科学的，因为不排除银行卡资金往来存在错误的可能性或者存在其他来源和用途的可能性。同时，即便被告人认可了这些数额，没有其他证据印证也不能作为认定的依据，而只有通过“5173”交易网站和找到具体交易的玩家，才能认定获利的金额。④被告人王一辉有自首情节。

被告人金珂对公诉机关指控的事实无异议。

被告人金珂的辩护人认为，被告人的行为不构成犯罪，理由：①被告人金珂实施的行为是修改游戏玩家的数据库，修改与复制、发行有着本质的区别，被告人没有复制软件，也没有向公众提供软件的复制件。②《刑法》对于侵犯著作权所规定的打击范围仅限于复制、发行或通过信息网络传播的行为，并不包括修改行为，根据我国法无明文规定不为罪的原则，被告人的行为不构成侵犯著作权罪。③起诉书认定被告人金珂的获利金额没有充分的证据支持，审计结论是在没有银行原始凭证的情况下所作的一种推断，在金珂与王一辉的资金往来中有一部分是合法的借款关系。④被告人金珂有自首情节，应从轻或减轻处罚。

被告人汤明对公诉机关指控的事实无异议。

被告人汤明的辩护人认为，被告人的行为不构成犯罪，理由：①被告人的行为不构成侵犯著作权罪，修改不同于复制，修改并非著作权犯罪的构成要件。被告人是通过修改数据以实现其获利，玩家游戏数据库的修改并没有改变著作权人编写的计算机软件，故本案不涉及修改、复制计算机软件。②“热血传奇”游戏的著作权人是韩国某公司而不是盛大公司，软件的复制发行权属于著作权人，而本案中著作权人的利益并未因被告人的行为受到损害，因此不存在社会危害性。③我国刑法对被告人的行为并无相关的法律规定，因此也不构成其他犯罪。

经审理查明：被告人王一辉原系盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护、游戏环境内容的更新等。2004年8月底，被告人王一辉与被告人金珂通过网上聊天，预谋利用王一辉在盛大公司工作，有条件接触“热血传奇”游戏软件数据库的便利，复制游戏武器装备予以销售。2004年9月起，被告人王一辉、金珂开始实施上述行为。由被告人金珂首先在“热血传奇”游戏中建立人物角色，然后将游戏角色的相关信息通过聊天记录发送给被告人王一辉，被告人王一辉在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器6000端口，通过增加、修改数据库Mir.DB文件中的数据，在金珂创建的游戏人物身上增加或修改游戏武器及装备。然后由被告人金珂将游戏人物身上的武器及装备通过“www.5173.com”网站或私下交易出售给游戏玩家。2005年2月，被告人王一辉又趁回金华老家探亲的机会将此事告诉被告人汤明，被告人汤明表示愿意一起加入，并采用同样的方法与被告人王一辉共同实施，非法复制并销售游戏武器及装备。一段时间后，由于被告人王一辉认为上述操作方法比较麻烦，就让被告人金珂、汤明从网上下载了“热血传奇”私服游戏服务器端，并生成一个伪造的数据包，被告人王一辉负责打开“热血传奇”游戏服务器6000端口，同时将服务器的IP地址告诉被告人金珂、汤明，由被告人金珂、汤明将每次修改后的数据包发送到服务器，被告人王一辉在收到数据包后，提取数据信息再传送到数据库中，在游戏人物的身上增加或修改游戏武器及装备。三被告人约定被告人金珂、汤明在出售游戏武器及装备得款后，分给被告人王一辉60％的获利，由被告人金珂、汤明将款项汇入被告人王一辉以其本人及“张存”的名义在中国工商银行上海市分行设立的账户内。至2005年7月三被告人共计非法获利人民币202万余元，其中被告人王一辉非法获利122万余元，被告人金珂获利42万余元，被告人汤明获利38万余元。被告人金珂得款后挥霍20余万元，被告人汤明以非法获利32万余元购买了坐落于浙江省金华市柳湖小区27幢4号401室的房屋一套。案发后公安机关冻结了被告人金珂在工商银行浙师大支行中的银行存款208 454.25元，查封了被告人汤明用赃款购买的上述房屋。

2005年9月2日上海市公安局公共信息网络安全监察处接到盛大公司报案，称该公司的服务器数据被非法修改，在其运行的“热血传奇”网络游戏“13区光芒二”中无故出现了大量特殊物品，这些物品的出现并非怪物爆落，也不是通过游戏漏洞或外挂软件复制所得，经公司初步得出的结论是发生了人为地对公司的计算机系统中的数据进行增加、修改的行为，后公司发现有一个游戏角色“阳光总在风雨前”在大量出售这些物品，而为该角色提供物品的账号的所有注册资料均为伪造，但这些账号的游戏登陆IP地址均在浙江省金华市。

9月6日傍晚，上海市公安局公共信息网络安全监察处的民警找到被告人王一辉，并将其带至张江高科技园区派出所，同时把王一辉在盛大公司使用的两台电脑一起带走。9月7日凌晨王一辉交代了其伙同金珂、汤明非法生成、销售游戏武器装备的经过。

9月6日晚，被告人汤明在浙江金华被传唤至新狮派出所。9月9日，汤明交代了其与王一辉、金珂非法销售游戏武器装备的经过。

10月26日，浙江省金华市新狮派出所民警根据全国逃犯信息库在逃人员信息和被告人金珂的户籍信息，经布控，在浙江师范大学家属院抓获在逃人员金珂。10月27日金珂交代了其与王一辉、汤明非法销售游戏武器及装备的经过。

2006年3月9日上海市公安局浦东分局委托上海公信扬知识产权司法鉴定所对被告人发送的软件数据包进行鉴定，司法鉴定所于2006年3月13日委托上海市软件评测中心进行测试，测试结论表明：通过手动修改数据库文件和软件修改数据库文件这两种方式都可导致玩家在游戏中的级别、武器装备、武器等属性值完全发生变化。

2006年7月21日，该司法鉴定所又根据上海市公安局浦东分局的委托，出具了补充说明，内容为：网络游戏软件分为客户端和服务器端两部分，在服务器端软件中包含有游戏数据库文件和玩家数据库文件，前者包括物品武器装备、魔法技能、动物怪物三个数据库，后者用于存储与玩家有关的武器装备、级别的信息，这两个数据库都是由游戏作者设计的。本案中的软件修改者修改了某一玩家数据库中的数据，并没有修改游戏软件作者设计并编写的软件，也不会引起该游戏软件中的其他部分的改变，但是可以对玩家运行该游戏软件的结果产生重大变化，改变或增加玩家的武器装备级别。

另查明，2001年6月29日盛大公司与韩国Actoz软件有限责任公司签订软件许可协议，协议约定Actoz公司授予盛大公司独家且排它许可使用、促销、分发、市场营销、改编或修改“热血传奇”软件，并将该软件转换为中文版本的权利。2003年8月19日双方又签订修正协议，约定软件许可的条款可以延长到2005年9月28日，当且仅当协议双方对于“热血传奇”不存在争议时，上述特许期限期满日应延长到2006年9月28日。

2003年8月18日，韩国Actoz软件有限责任公司和WeMade娱乐有限公司取得我国国家版权局就“热血传奇”游戏软件颁发的计算机软件著作权登记证书。

本案审理中，被告人王一辉的家属帮助王一辉退赃120万元。被告人金珂表示愿意将被公安机关冻结的银行存款208 454.25元作为退赃，其余赃款也愿意以工作收入退出。被告人汤明的家属帮助汤明退赃5万元，汤明以赃款购买的房屋愿意作为退赃处理，不足部分也愿意以工作收入退出。

以上事实，有以下经庭审质证的证据证实：

1.证人张蓥峰的证言，证实盛大公司于2005年9月2日向上海市公安局公共信息网络安全监察处报案，称其服务器中的数据被非法修改，在其经营的《传奇》游戏中出现了大量来历不明的虚拟武器及装备，并发现有一个游戏角色在大量出售这些武器及装备。

2.证人徐仁线、王晓明、罗安邦的证言，证实其通过www.5173.com网站购买的游戏武器及装备被盛大公司没收，盛大公司告诉他们该武器及装备是非法产生的。

3.证人徐颖奇的证言，证实www.5173.com网站为游戏玩家买卖游戏武器及装备提供交易平台。

4.盛大公司企业法人营业执照、计算机程序登记证、计算机软件著作权登记证书、软件许可协议、修正协议、补充协议，证明盛大公司经《传奇》游戏的著作权人授权取得该游戏的独家经营权。

5.上海市公安局查询存款/汇款通知书（回执）、汇款明细等，证明三被告人账户中的资金往来情况。

6.关于游戏内相关虚拟道具图片的说明、虚拟道具图片清单，证明三被告人修改数据后取得的武器及装备与正常运行中产生的道具是一致的。

7.盛大公司出具的王一辉任职情况说明、工作职责说明、劳动合同、人事调整审批表等，证明被告人王一辉自2002年6月起在盛大公司任职，2005年5月晋升为盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理。

8.案发经过，证明被告人被抓获的经过。

9.盛大公司举报材料，证明盛大公司向公安机关举报的情况。

10.上海公信扬知识产权司法鉴定所出具的司法鉴定书两份，证明三被告人通过修改数据库文件中的数据导致游戏武器及装备的属性发生变化，同时修改后生成的武器及装备与游戏数据库中的原物品完全一致。

11.公信中南会计师事务所出具的审计报告，证明三被告人的银行账户中的资金收付情况，三被告人自2004年9月至案发通过销售非法取得的游戏武器及装备获利200余万元。

12.被告人王一辉的供述，证明2004年8月底，被告人金珂与王一辉在网上聊天时商量，由王一辉利用在盛大公司工作的条件，通过修改数据，非法取得游戏武器及装备销售获利，得款按四六分成，王一辉得六成，金珂得四成。2005年2月被告人王一辉回家过年时又拉汤明一起操作，非法生成并销售游戏武器及装备，得款由王一辉拿六成，汤明拿四成。被告人金珂、汤明分别将款打入王一辉的账户。

13.被告人汤明的供述，证明2005年2月被告人王一辉回家过年时将非法取得游戏武器及装备销售后获利的方法告诉汤明，并与汤明商量，由王一辉通过修改游戏数据取得武器及装备，然后由汤明负责销售，获利由两人四六分成，汤明得款后将款汇入王一辉的账户。被告人金珂实施了与其同样的行为。

14.被告人金珂的供述，证明2004年8月底其在网上聊天时与被告人王一辉商量，利用王一辉在盛大公司工作的便利，修改游戏数据库中的数据后生成游戏武器及装备，由金珂负责销售，所得钱款由两人四六分成。王一辉得六成，金珂得四成。被告人王一辉在2005年春节回家过年时与汤明联系后，汤明开始实施与金珂同样的行为。

针对三被告人及其辩护人对公诉机关指控的事实及定性提出的意见，本院综合查明的事实及认定的证据作如下评判：

1.关于公诉机关指控三被告人犯侵犯著作权罪罪名是否成立。公诉机关认为被告人修改数据生成、销售游戏武器及装备的行为属于复制发行计算机软件的行为，因此三被告人构成侵犯著作权罪。本院认为，三被告人的行为不符合侵犯计算机软件著作权罪的构成要件，我国《刑法》第二百一十七条第一款第（一）项规定的侵犯著作权的情形指：“未经著作权人许可，复制、发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品，计算机软件及其他作品的。”复制、发行是构成侵犯著作权罪的两个行为要件。《计算机软件保护条例》第二条规定“计算机软件是指计算机程序及其有关文档”。第三条规定计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”。本案中三被告人实施的行为是修改游戏软件数据库中的数据的行为，而修改数据后产生的武器及装备是软件运行后产生的结果，并不是软件本身。根据《计算机软件保护条例》第六条的规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的处理过程、操作方法等，故本案涉及的游戏中的武器及装备不属于计算机软件著作权的保护范围。三被告人通过修改数据而复制武器及装备不构成复制计算机软件，因此对三被告人的行为不应以侵犯计算机软件著作权罪论处。公诉机关指控三被告人未经许可，复制发行计算机软件，犯侵犯著作权罪罪名不成立。

2.关于三被告人的行为定性。

本院认为，三被告人的行为构成职务侵占罪。被告人王一辉在盛大公司任游戏项目运维部副经理，其有条件对游戏软件中的数据进行修改，其拥有的数据修改权是因其职责而直接赋予的，因此王一辉的行为符合职务侵占罪中“利用职务上的便利”这一构成要件。网络游戏中的武器及装备是计算机软件运行后生成的结果，是一种虚拟财产，其在虚拟环境中的作用决定了其可以被人占有、使用等，但游戏玩家要取得虚拟财产除了花费时间外，还必须付出一定的费用，如购买游戏点卡的费用、上网费等，同时该虚拟财产通过现实中的交易能转化为货币，因此虚拟财产既有价值，又有使用价值，具有现实财产的属性。盛大公司通过许可取得了“热血传奇”游戏在一定时间内的独家运营权，在此期间，盛大公司对游戏武器及装备享有所有权和处分权，因此被告人非法侵占的游戏武器及装备属于盛大公司所有。关于金珂、汤明是否构成职务侵占罪共同犯罪的问题。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的问题的解释》第一条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”被告人金珂、汤明虽然不是盛大公司的工作人员，但其与被告人王一辉共同勾结，侵占公司财产，根据上述规定，三被告人属共同犯罪。综上所述，三被告人的行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪论处。

3.关于三被告人获取违法所得的金额。公信中南会计师事务所调取了三被告人在银行开设的6个账户（其中王一辉在中国工商银行上海市分行有2个账户，金珂在工行金华市分行有1个账户，汤明在工行金华市分行有3个账户），会计师事务所根据银行对账单资金收付日期、金额、交易注释等内容，按照以下原则判断三被告人间因出售游戏武器装备后分成而发生的交易金额：①资金收付日期均为同一天；②资金收付金额相同；③资金收付可能由于手续费等因素造成收付金额稍有差异，但差异不大。即如被告人王一辉收进的款项与被告人金珂、汤明在同一天支出的款项相同，或差异极小，且交易注释也一致的，作为三被告人销售武器及装备获利的金额。会计师事务所的这一审计方法应是合理的，除非三被告人提供证据证明这笔资金往来与其销售武器及装备的获利无关。庭审中被告人金珂、汤明均称与王一辉有借款关系存在，但三被告人均未提供相应的证据，而从三被告人较为一致的部分陈述判断，借款额也只有三万余元，扣除之后，并不影响公诉机关对被告人获利金额的认定，因此会计师事务所的审计报告可予采纳。而从被告人王一辉的获利金额按照四六分成的比例可以推算汤明和金珂的获利金额。

综上所述，本院认为，被告人王一辉利用其在盛大公司担任游戏项目运维部副经理的便利，与被告人金珂、汤明共同合谋通过非法手段获取游戏武器装备并销售，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。三被告人系共同犯罪，被告人王一辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯。鉴于被告人王一辉认罪态度较好，且其家属能积极帮助退赃，故对被告人王一辉从轻处罚。被告人金珂、汤明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，认罪态度较好，并作了退赃的努力，故根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，对被告人金珂、汤明减轻处罚。鉴于公安机关在接到盛大公司报案后即展开了侦查，在将被告人抓获前已基本掌握了被告人的犯罪事实，其中金珂是经公安机关布控后抓获，被告人到案后能如实交代犯罪行为只能以坦白论处，故被告人王一辉、金珂的辩护人提出王一辉、金珂有自首情节的辩护意见本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

一、被告人王一辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年9月6日起至2010年9月5日止。）

二、被告人金珂犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）

三、被告人汤明犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）

四、被告人王一辉退赃款人民币一百二十万元，包括现金四十二万零一百九十八元和银行存款七十七万九千八百零二元（银行存单一张，账号1215080151110150700、面值十万元，银行存折四本，账号分别为1217729980110091388、1001196516020464265、1001196501212462461、1001235916021153394，面值共计六十七万九千八百零二元），被告人汤明退赃款人民币五万元，发还被害单位上海盛大网络发展有限公司；被告人汤明用赃款购买的坐落于浙江省金华市柳湖小区27幢4号401室的房屋变价发还被害单位上海盛大网络发展有限公司。尚未退缴的赃款，待追缴后发还被害单位上海盛大网络发展有限公司。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　汤黎明　　

审　判　员　陈惠珍　　

代理审判员　倪红霞　　

二〇〇七年三月二十三日　　

书　记　员　孙　磊　　

四、王一辉案二审辩护词

审判长、审判员：

依照法律规定，我接受上诉人王一辉的委托和北京市隆安律师事务所上海分所的指派，担任王一辉的二审辩护人。在接受委托后，我查阅了一审案卷材料，会见了王一辉，分析了一审判决书，研究了案情。

我认为，一审判决适用法律错误；上诉人王一辉的行为不构成一审判决所定的职务侵占罪；上诉人的行为属于“法无明文规定不为罪”的情形，对其行为不应定罪处罚。

现发表辩护意见如下。

第一部分　网络游戏基本概念

一、网络游戏运行机理和若干术语定义^[17]

因为本案涉及的是上诉人在网络游戏运行中的行为，所以，有必要先讨论网络游戏运行机理，并对若干术语给出定义。

1.网络游戏运行机理

（1）网络游戏运行环境

①网络游戏运行需要的硬件

·服务器：是性能、功能较强的一种计算机。一般由网络游戏运营商提供。

·交换机、防火墙等网络设备：是服务器接入互联网所必需的设备。

·网络数据中心（IDC）：指服务器及网络设备摆放的物理环境。

·骨干网传输：这是网络游戏必需的数据传输通道。

·用户个人电脑及上网设备：这是用户玩网络游戏必备的硬件条件。

②网络游戏运行需要的软件

·游戏软件的服务器端程序：这部分程序由运营商控制，在服务器中运行。

·游戏软件的客户端程序：这部分程序由用户控制，在用户个人电脑中运行。

·操作系统：服务器及用户个人电脑运行所必备的相关操作系统。

（2）网络游戏运行原理

一套网络游戏程序通常由两部分组成：一是服务器端程序，二是客户端程序。两部分程序都是对源程序编译后得到的可执行的目标程序。

服务器端程序由网游运营商掌握并运行。网游运营商在开始运营游戏之前，需要进行一系列准备工作，如购买服务器（硬件）、配置服务器所用的操作系统、准备网络带宽等，并在此基础上安装服务器端程序，将服务器在电信企业托管。

客户端程序由运营商通过网络或传统发行渠道向玩家推广。玩家得到客户端程序并将其安装在自己的个人电脑硬盘中。玩家只要具备上网的环境（在家上网或者在网吧上网）并运行客户端程序，就可以使客户端程序与服务器端程序进行数据传输通信。整个网游的运行环境就此建成。

2.私服和官服

通常所称“私服”，是“私设服务器”或“私人服务器”的简称，是指未经网络游戏软件著作权人或其授权的网络游戏软件运营商的授权，通过非正常途径获得网络游戏软件的服务器端安装程序或其源程序之后，私自架设网络游戏服务器的行为。私服一词有时也用来指代私设服务器这一设备本身。

通常所称“官服”，是“官设服务器”或“官方服务器”的简称，与“私服”相对应，是指由网络游戏软件开发商授权的网络游戏软件运营商架设网络游戏服务器的行为。官服一词有时也用来指代官设服务器这一设备本身。

3.外挂

通常所称“外挂”，是“外挂程序”的简称，是指故意编制的、以对网络游戏或者包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。

4.虚拟物和“虚拟财产”

（1）宜使用“虚拟物”而不宜使用“虚拟财产”

在网络游戏开发商和网络游戏运营商预设的网络游戏环境下，玩家在游戏中构筑了一个又一个虚拟社区。这些社区构成了网络游戏中的虚拟世界。

我不赞成一审判决书所使用的“虚拟财产”的提法。一般使用“虚拟财产”是指所讨论的在虚拟世界中可能受到法律保护的客体。但在审判文书中使用“虚拟财产”一词存在下列问题：

首先，“虚拟财产”并非我国现行法律法规和司法解释中已有明确定义的规范法律术语；

其次，由“虚拟财产”可能进一步引出“虚拟财产的财产权”的提法，导致对法律可能保护的客体与客体上的权利两者的混淆；

最后，可能让读者将此项“财产”理解为在法律上是“虚拟”的而不是“真实”的，而这往往与“虚拟财产”术语使用者的本意相反。

因此，我们用“虚拟物”一词指代在虚拟世界中可能受到法律保护的客体；用“虚拟物的财产权”来指代“虚拟物”上可能存在的财产权，并不预先隐喻该财产权的性质究竟是物权、是债权还是知识产权等。

（2）虚拟物的范围

在虚拟世界中，虚拟物的范围包括：①虚拟金币（货币）；②虚拟装备（武器、装甲、药剂等，即“item”）；③虚拟动植物（宠物、盆景等）；④虚拟角色（虚拟人，ID账号）。

在本案中所称的虚拟物，仅指虚拟装备。

（3）虚拟物的表现形式

网络游戏客户端技术中对虚拟物的表示分为三层：物理层、数据层、应用层。就虚拟装备而言，其图像存在于应用层；数据层是装备对应的数据代码所处的层面，它通过解释物理层来获得数据的意义；物理层只是电磁记录。

二、虚拟物的三分法

1.虚拟物的三分法：王一辉行为是以非正常途径产生虚拟物

注意到，上海盛大网络发展有限公司（以下简称“盛大公司”）在2006年2月提交一审法院的《关于王一辉案件的补充说明》【见本案正卷（四）第100页】中指出：

“如何区分游戏中装备的真假？从公司程序中基本上有以下两个标准可以判断：

（1）正常的装备都会有明确的‘出身记录’，也就是说什么时间从什么怪物身上打出来的，而本案中所有装备都没有这一个记录，也就是说是非正常产生的。……

（2）所有正常的装备都只可能有一个唯一的编码【引者按：即所谓“ID识别代码”】，这是程序判断物品归属的依据，但是本案中有‘11区聊斋’和‘13区雄狮’的装备的编码完全相同，这是本案犯罪嫌疑人发送同一个数据包造成的，装备的编码只要有重复，就必然是非正常的装备。……”

盛大公司在此所说的“‘11区聊斋’和‘13区雄狮’的装备的编码完全相同”的情况，是因为王一辉等在操作过程中有“误操作”、重复“发送同一个数据包造成的”结果。实际上，通常情况下王一辉等制造的装备都是有唯一的ID识别代码、但却没有“出生记录”的装备。

一审判决已经认定，王一辉在本案中的行为有两种：①利用其作为盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理的职务之便，直接修改官服上的数据，增加同案被告人金珂在《热血传奇》官服上所建游戏人物项下的武器和装备（即虚拟物）；②利用上述职务之便，将同案被告人金珂、汤明在私服上生成的数据包传送至盛大公司的官服，以在游戏人物身上增加或修改游戏武器或装备（即虚拟物）。

因此，根据虚拟物在玩家数据库中是否存在“出生记录”（即存有什么时间从什么怪物身上打出来的记录）和是否有唯一的ID识别代码的不同，可以将网络游戏中的虚拟物分为三类：

（1）正常途径产生的虚拟物：它们有“出生记录”，也有唯一的ID识别代码。

（2）非正常途径产生的虚拟物：指王一辉等用上述两种方式产生的装备。它们没有“出生记录”，但却有唯一的ID识别代码。

（3）克隆虚拟物：这是直接复制玩家现有的正常途径产生的同类装备的结果。它们没有“出生记录”，并且ID识别代码与现有同类装备的ID识别代码重复。

顺便指出，从逻辑上讲第四类虚拟物（即有“出生记录”、但ID识别代码与现有同类装备的ID识别代码重复的虚拟物）可能存在，但实际在游戏中并不存在。

我们应当避免采用“合法产生的虚拟物”和“非法产生的虚拟物”的简单说法，以免混淆运营商制定的游戏规则（游戏中的“法”）和现行法律规则（现实社会中的“法”），以免将游戏规则不认可的行为不恰当地等同于违背现行法律规则的行为。

2.本案法律适用的困境

本案在刑事拘留、批准逮捕、一审判决等不同阶段分别适用不同罪名（破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪、职务侵占罪）的“一波三折”的历程说明，王一辉等人的行为已经给我国刑法的适用出了一个难题。

事实上，我们如果穷尽王一辉行为所有可能涉及的罪名（破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪、职务侵占罪、诈骗罪和非法经营罪），就会发现，无论以其中哪一项罪名来给王一辉定罪量刑都不妥当。

第二部分　王一辉行为不构成职务侵占罪

三、一审判决适用法律错误

本案中王一辉在以非正常途径产生虚拟物的过程中是否利用了职务之便，实际上并不重要。因为，一个技术高超的计算机专业人员如果以“黑客”手段进入网络游戏的官服、即可同样以非正常途径产生虚拟物，进而向其他玩家销售此类虚拟物。

因此，一审判决认定王一辉构成职务侵占罪是不能成立的。从职务侵占罪构成的客体要件来看，王一辉等出售的非正常途径产生的虚拟物并非刑法第271条所指的“本单位财物”。具体理由如下：

1.非正常途径产生的虚拟物并不是盛大公司所有的财产

既然盛大公司能够向购买此类虚拟物的其他玩家告知该武器装备是以非正常途径产生的，就说明盛大公司完全有相应的技术手段来区分“正常途径产生的虚拟物”和“非正常途径产生的虚拟物”。

正如盛大公司在2006年2月提交的《关于王一辉案件的补充说明》中指出的：王一辉等人通过数据包的方式总共制造出965件虚拟装备，这965件物品不管是否售出，均全部被回收。

既然非正常途径产生的虚拟物不被盛大公司认可、并且又被回收（即没收），盛大公司就不可能再对其并不认可的虚拟物享有财产所有权。

2.非正常途径产生的虚拟物也不是盛大公司虽尚未占有、支配但属于其所有的债权

显然，非正常途径产生的虚拟物不是玩家依照其与运营商的最终用户协议（EULAs）中规定的游戏规则产生的。换言之，运营商与玩家之间的最终用户协议无法规制围绕王一辉以非正常途径产生的虚拟物所产生的权利义务关系。

因此，此类虚拟物也不属于运营商依合同所能享有的债权。

3.非正常途径产生的虚拟物也不是盛大公司依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物

关于正常途径产生的虚拟物究竟应该归入财产权中的物权、债权还是知识产权，法律没有规定，学界有不同观点。

但在本案中，不论是考虑将虚拟物归入物权、债权，还是归入知识产权，职务侵占罪都不能成立。

（1）若将正常途径产生的虚拟物归入物权范畴，则如前所述，盛大公司并不能享有虚拟物的所有权（物权）。

（2）若将正常途径产生的虚拟物归入知识产权（著作权）范畴，则因为在刑法的“侵犯知识产权罪”一节中对侵犯知识产权问题已有特别规定，所以不应再适用刑法第271条而构成所谓职务侵占罪。另一方面，一审判决已经认定不构成侵犯著作权罪。

（3）若将正常途径产生的虚拟物归入债权范畴，则虚拟物就是玩家享有的可以要求运营商提供该虚拟物上所记载内容的具体服务的债权。因此，虚拟物只能是玩家享有的债权凭证，不过是由运营商依法定或依合同管理和使用。

以上讨论仅对正常途径产生的虚拟物而言。

但是，本案涉及的属于非正常途径产生的虚拟物，盛大公司自己并不认可。所以，此类虚拟物也不是盛大公司依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。

总之，既然王一辉以非正常途径产生的虚拟物并不属于盛大公司的“本单位财物”，职务侵占罪的定罪就不能成立。

四、一审判决对相关法律关系的性质认定错误

一审判决认定盛大公司为本案“被害单位”，并判决将三被告人的约200万元“退赃款”发还盛大公司。这样的处理方式显然不当。因为一审判决对盛大公司、三被告人以及购买被告人出售的非正常途径产生虚拟物的其他玩家这三者之间法律关系的性质认定错误。

玩家和运营商之间存在娱乐服务合同关系。运营商有义务维护游戏系统的安全，保护玩家的利益。本案中出现非正常途径产生的虚拟物，是网络游戏软件本身存在技术漏洞、盛大公司内部又存在管理漏洞的结果。因为这类虚拟物与正常途径产生的虚拟物“完全一致”【引自一审判决书和上海公信扬知识产权司法鉴定所出具的司法鉴定书】，所以玩家放心购买。在此问题上盛大公司是有过错的。

本案所涉200万元实际来源于购买三被告人通过非正常途径产生的虚拟物的其他玩家，并非盛大公司的损失。其他玩家购买非正常途径产生的虚拟物后，一旦被盛大公司删除、没收，就真正受损。

本案的核心问题是如何制定虚拟物的删除规则。

在网络游戏中，除正常途径产生的虚拟物外，一般只有克隆虚拟物。运营商对克隆虚拟物通常是一概删除没收。但对于非正常途径产生的虚拟物，盛大公司可能采用的删除规则不外乎两种：

第一种规则，认可而不是删除没收非正常途径产生的虚拟物。同时在公司内部加强管理、杜绝此类虚拟物的再度出现。这种情况下这些玩家就不会有任何损失。盛大公司在发现官服中存在非正常途径产生的虚拟物时，已经及时进行了删除，所以，它因王一辉等人行为遭受的损失等于零。而王一辉等获利的200万元怎么处理？可以捐献社会公益事业。无论如何，这200万元不应该交给盛大公司。如果这笔款项交给盛大公司，那么王一辉等不仅不是“罪人”，反而是盛大公司的“功臣”，因为他们给盛大公司无中生有地创造了200万元的财富。而且，二审法院如果维持一审判决，就会鼓励运营商销售虚拟物来牟利。这样势必严重破坏正常的社会主义市场经济秩序。

第二种规则，删除没收非正常途径产生的虚拟物。此时受到损失的就是购买此类虚拟物的玩家。运营商此时就把由于自己的过错造成的后果转嫁给了其他玩家。这显然违背民法的诚信原则。这种情况下，盛大公司应当首先主动赔偿被它删除没收了此类虚拟物的那些玩家；然后可以向王一辉等追偿。

所以，本案的焦点问题，就是如何制定网络游戏中的游戏规则。我们不能因为网络游戏中一个规则设定的标准不同，就将原本只是民事法律调整的问题，转到刑法规制的领域中去。在本案情况下，刑法应发挥谦抑精神。在刑法没有明文规定的情况下，不要进入本来完全可以由也应当由民事法律调整的领域。

导致一审判决对相关法律关系性质认定错误的根源在于，当人们习惯于使用“合法产生的虚拟物”和“非法产生的虚拟物”之类的说法时，往往就会混淆运营商制定的游戏规则和现行的法律规则，就会将游戏规则不认可的行为等同于违背现行法律规则的行为。

第三部分　王一辉行为不构成犯罪

一审过程中，在没有对相关罪名进行有针对性的辩论的情况下就改变了起诉书指控的罪名作出有罪判决。为避免二审再次出现这种情况，下面首先排除可能考虑适用的另外四项罪名（诈骗罪、破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪和非法经营罪），然后再说明应宣告无罪。

五、王一辉的行为不构成诈骗罪

刑法第266条规定了诈骗罪。只需符合“诈骗公私财物，数额较大”即可构成诈骗罪。诈骗是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。要构成诈骗罪，必须符合诈骗罪的四个构成要件：①侵犯的客体，是公私财物所有权。②在客观方面，表现为使用欺诈方法（即虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法），使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿地”交出财物。③在主观方面表现为直接故意，并具有非法占有公私财物的目的。④在主体方面，为一般主体。

从诈骗罪的客观方面和主观方面看，王一辉并不构成此罪。

1.从客观方面看，王一辉等并没有使用欺诈方法

一审判决认定的经庭审质证的证据第6项是：“6.关于游戏内相关虚拟道具图片的说明、虚拟道具图片清单，证明三被告人修改数据后取得的武器及装备与正常运行中产生的道具是一致的。”注意这里说的“一致”。

一审判决认定的经庭审质证的证据第10项是：“10.上海公信扬知识产权司法鉴定所所出具的司法鉴定书两份，证明三被告人通过修改数据库文件中的数据导致游戏武器及装备的属性发生变化，同时修改后生成的武器及装备与游戏数据库中的原物品完全一致。”注意这里说的“完全一致”。

一审认定的上述事实清楚地表明：王一辉等以非正常途径产生的虚拟物和以正常途径产生的虚拟物是完全一致、没有区别的。

因为三被告人出售给其他玩家的非正常途径产生的虚拟物在游戏中确实是能够正常使用的，与正常途径产生的虚拟物相比没有任何差别，三被告人是按玩家通常认可的交易价格出售、并没有隐瞒交易的真实价格，所以三被告人并没有使用欺诈方法。

诈骗行为人要“使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎‘自愿地’交出财物”。因此，行为人诈骗的对象应该是被其非法占有的财物的所有人。但在本案中，如果说王一辉欺骗了谁，那么只能是盛大公司，但交出钱款的人却是购买非正常途径产生的虚拟物的其他玩家。即受骗者与交出财物（钱款）者并不同一。

2.从主观方面看，王一辉等并不成立诈骗的故意

三被告人在本案中没有欺骗玩家使其利益受损的故意。假设三被告人知道其出售的游戏武器装备在属性上有欠缺，比如正常途径产生的屠龙刀的属性为“攻击＋25”、而王一辉等制造销售的屠龙刀的属性只有“攻击＋20”，假设此时他们还向其他玩家谎称自己出售的是屠龙刀，并以玩家通常认可的交易价格转让，这样才构成诈骗的故意。

既然王一辉等以非正常途径产生的虚拟物和以正常途径产生的虚拟物是“完全一致”的，所以他们并没有欺骗其他玩家的故意。

综上所述，由于客观方面和主观方面构成要件的缺失，王一辉等的行为并不构成诈骗罪。

六、王一辉的行为不构成破坏计算机信息系统罪

刑法第286条规定的破坏计算机信息系统罪，包括违反国家规定的三种行为：①对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的；②对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的；③故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的。

但破坏计算机信息系统罪的罪名并不能适用于王一辉的行为。

首要的原因在于，关于在何种情况下上述三种行为达到“后果严重”的标准，现行司法解释并无规定。“法无明文规定不为罪”。因此，本项罪名涉及的所有三种行为在司法实践中都不具有可操作性。

其次，就三种行为的具体适用分别讨论如下：

（1）王一辉行为并没有对运行网络游戏的计算机信息系统的功能进行删除、修改、增加、干扰，也没有造成计算机信息系统不能正常运行，更谈不上后果严重。

（2）王一辉行为并没有对运行网络游戏的计算机信息系统中存储、处理或者传输的应用程序进行删除、修改、增加的操作。

王一辉所修改的玩家的游戏武器装备的数据存储于“玩家数据库文件”中。该文件并非网络游戏的服务器端软件的一部分。对于某一玩家数据库中数据的修改，并不改变网络游戏软件本身。【详见本案中2006年7月15日上海公信扬知识产权司法鉴定所的司法鉴定书《关于沪公鉴著字（2006）第003号司法鉴定书的补充说明》】

不仅如此，王一辉对玩家数据库文件中数据的修改本身，对计算机信息系统的正常运行而言，不存在“后果严重”的问题，甚至可以说是没有“后果”，因为计算机信息系统照常运行。

（3）王一辉行为并不涉及制作、传播破坏性程序，更谈不上影响计算机系统正常运行。

因此，王一辉的行为不构成破坏计算机信息系统罪。

七、王一辉的行为不构成侵犯著作权罪

刑法第217条第一款第（一）项规定的侵犯著作权罪，必须满足2个要件：①未经著作权人许可；②复制发行他人享有著作权的作品（就本案而言是计算机软件）。2004年12月22日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》又将“通过信息网络向公众传播”视为“复制发行”。

本案中王一辉的行为构成侵犯著作权罪前提条件不成立，因为王一辉所修改的玩家的游戏武器装备的数据并非网络游戏软件本身。

根据著作权的“琐事不理”原则，“玩家数据库文件”中的数据本身又总是随着玩家的操作在不断变动，因此，对其中数据没有必要用著作权法进行保护。

其他相关理由，在一审判决书词中都有说明。此处不再赘述。

因此，王一辉的行为不构成侵犯著作权罪。

八、王一辉的行为不构成非法经营罪

三被告人的行为不构成非法经营罪。理由如下：

（1）非法经营罪在刑法分则体系中属于扰乱市场秩序罪这一类犯罪，所以这个罪名保护的主要犯罪客体是正常的市场秩序。显然，三被告人的行为与扰乱市场秩序无关，不应归在此类犯罪中。

（2）三被告人的行为不符合非法经营罪的法定构成要件。

根据刑法第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是能够构成非法经营罪的基本构成要件的。对于何谓“非法经营活动”，刑法第225条有明确规定，即：①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；③其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

在1997年刑法颁布后，全国人大常委会颁布了一系列立法解释或刑法修正案，最高人民法院、最高人民检察院也颁布了相关的司法解释，对刑法第225条进一步补充，对“非法经营活动”作了进一步列举，主要包括：

（1）《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序的，以非法经营罪论处；

（2）中华人民共和国刑法修正案（1999年12月25日），对未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为也以非法经营罪论处；

（3）《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪论处；

（4）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》，对非法生产、销售盐酸克罗仑等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；

（5）《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，对擅自经营国际电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动，扰乱电信市场管理秩序，以非法经营罪论处；

（6）《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；

（7）《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但是实施上述行为构成犯罪，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（8）《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，对从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；

（9）《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》，对擅自经营国际或香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动，扰乱电信市场管理秩序，以非法经营罪论处；

（10）《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；

（11）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体运用法律若干问题的解释》，对违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪定罪，并依法从重处罚；

（12）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪论处。

上述的法律、司法解释中，对本案中三被告人的行为并未规定为非法经营行为。所以，三被告人的行为并不构成非法经营罪。

九、王一辉的行为属于“法无明文规定不为罪”的情形

上诉人王一辉的行为是在网络游戏兴盛而又对其缺乏明确法律规制的情况下发生的。现行刑法典对于在网络游戏中以非正常途径产生虚拟物并进行销售的行为并无任何明确规定。

对王一辉等的行为决不应当轻易定罪。理由在于：第一，虚拟物本身是否具备财产属性在理论上尚有争议，因此它难以成为犯罪客体；第二，虚拟物的价值难以确定和评估，涉案金额难以确定，因此此类行为的入罪标准难以把握；第三，现行法律并未对这种行为进行明确界定，根据罪行法定原则，不应轻易对这种行为作出犯罪化认定。现行刑法典的漏洞只能通过立法机关的立法或立法解释来弥补，而不能通过对上诉人的行为强加罪名的方式来弥补。

针对网络游戏虚拟物交易中涉嫌犯罪行为的认定和处理原则应当是：以现行刑法为准则，以满足犯罪构成要件为基础；以社会危害性为标准，以罪刑法定原则为指导；注重刑法谦抑性，在适用刑法之前，充分考虑其他调整手段；充分考虑网络游戏产业的特殊性，尤其是科技与法律的相互关系，尽量避免在条件不成熟的情况下为片面保护一方利益而牺牲他方利益，争取实现综合调整下的社会整体利益最大化，以促进建设和谐社会。

综上所述，一审判决适用法律错误；上诉人王一辉的行为不构成一审判决认定的职务侵占罪，也不构成可能涉及的诈骗罪、破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪和非法经营罪；上诉人的行为属于“法无明文规定不为罪”的情形，对其行为不应定罪处罚。

以上辩护意见，请二审法院在评议时予以充分考虑。

北京市隆安律师事务所上海分所律师　寿　步　　

二〇〇七年五月十日　　

五、王一辉案二审裁定书

上海市第一中级人民法院

刑事裁定书

（2007）沪一中刑终字第285号

原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王一辉，男，1977年8月31日生，汉族，大学本科文化，原系上海盛大网络发展有限公司游戏项目管理中心运维部副经理，住上海市浦东新区张杨路××号。因涉嫌破坏计算机信息系统罪于2005年9月7日被刑事拘留，10月13日因涉嫌侵犯著作权罪被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。

辩护人寿步，北京市隆安律师事务所上海分所律师。

上诉人（原审被告人）金珂，男，1977年10月23日生，汉族，高中文化，系浙江省师范大学教务处多媒体办公室工作人员，户籍地浙江省金华市浙江师范大学教工宿舍×栋××室，住浙江省金华市浙江师范大学教工宿舍××栋××室。因涉嫌破坏计算机信息系统罪于2005年10月27日被刑事拘留，11月24日因涉嫌侵犯著作权罪被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。

上诉人（原审被告人）汤明，男，1977年5月30日生，汉族，大学本科文化，无业，户籍地浙江省金华市浙江师范大学教工宿舍××幢××室，住浙江省金华市柳湖小区××幢×号××室，因为涉嫌破坏计算机信息系统罪于2005年9月8日被刑事拘留，10月13日因涉嫌侵犯著作权罪被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。

辩护人庄志，上海市徐易珠律师事务所律师。

上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人王一辉、金珂、汤明犯职务侵占罪一案，于二〇〇七年三月二十三日作出（2006）浦刑初字第929号刑事判决。原审被告人王一辉、金珂、汤明不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员高维出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王一辉、金珂、汤明及辩护人寿步、庄志到庭参加诉讼，现已审理终结。

原判认定：被告人王一辉原系上海盛大网络发展有限公司（以下简称“盛大公司”）游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护、游戏环境内容的更新等。2004年8月底，被告人王一辉与被告人金珂通过网上聊天，预谋利用王一辉在盛大公司工作，有条件接触“热血传奇”游戏软件数据库的便利，复制游戏武器装备予以销售。2004年9月起，被告人王一辉、金珂开始实施上述行为。由被告人金珂首先在“热血传奇”游戏中建立人物角色，然后将游戏角色的相关信息通过聊天记录发送给被告人王一辉，被告人王一辉在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器6000端口，通过增加、修改数据库Mir.DB文件中的数据，在金珂创建的游戏人物身上增加或修改游戏武器及装备。然后由被告人金珂将游戏人物身上的武器及装备通过“www.5173.com”网站或私下交易出售给游戏玩家。2005年2月，被告人王一辉又趁回金华老家探亲的机会将此事告诉被告人汤明，被告人汤明表示愿意一起加入，并采用同样的方法与被告人王一辉共同实施，非法复制并销售游戏武器及装备。一段时间后，由于被告人王一辉认为上述操作方法比较麻烦，就让被告人金珂、汤明从网上下载了“热血传奇”私服游戏服务器端，并生成一个伪造的数据包，被告人王一辉负责打开“热血传奇”游戏服务器6000端口，同时将服务器的IP地址告诉被告人金珂、汤明，由被告人金珂、汤明将每次修改后的数据包发送到服务器，被告人王一辉在收到数据包后，提取数据信息再传送到数据库中，在游戏人物身上增加或修改游戏武器及装备。三被告人约定被告人金珂、汤明在出售游戏武器及装备得款后，分给被告人王一辉60％的获利，由被告人金珂、汤明将款项汇入被告人王一辉以其本人及“张存”的名义在中国工商银行上海市分行设立的账户内。至2005年7月三被告人共计非法获利人民币202万余元，其中被告人王一辉非法获利122万余元，被告人金珂获利42万余元，被告人汤明获利38万余元。被告人金珂得款后挥霍20余万元，被告人汤明以非法获利32万余元购买了坐落于浙江省金华市柳湖小区27幢4号401室的房屋一套。案发后公安机关冻结了被告人金珂在工商银行浙师大支行中的银行存款208 454.25元，查封了被告人汤明用赃款购买的上述房屋。

2005年9月2日，上海市公安局公共信息网络安全监察处接到盛大公司报案，称该公司的服务器数据被非法修改，在其运行的“热血传奇”网络游戏“13区光芒二”中无故出现了大量特殊物品，这些物品的出现并非怪物爆落，也不是通过游戏漏洞或外挂软件复制所得，经公司初步得出结论是发生了人为地对公司的计算机系统中的数据进行增加、修改的行为，后公司发现有一个游戏角色“阳光总在风雨前”在大量出售这些物品，而为该角色提供物品的账号的所有注册资料均为伪造，但这些账号的游戏登陆IP地址均在浙江省金华市。

同年9月6日傍晚，上海市公安局公共信息网络安全监察处的民警找到被告人王一辉，并将其带至张江高科技园区派出所，同时把王一辉在盛大公司使用的两台电脑一起带走。9月7日凌晨，王一辉交代了其伙同金珂、汤明非法生成、销售游戏武器装备的经过。9月6日晚，被告人汤明在浙江金华被传唤至新狮派出所。9月9日，汤明交代了其与王一辉、金珂非法销售游戏武器装备的经过。10月26日，浙江省金华市新狮派出所民警根据全国逃犯信息库在逃人员信息和被告人金珂的户籍信息，经布控，在浙江师范大学家属院抓获在逃人员金珂。10月27日金珂交代了其与王一辉、汤明非法销售游戏武器及装备的经过。

2006年3月9日，上海市公安局浦东分局委托上海市公信扬知识产权司法鉴定所对被告人发送的软件数据包进行鉴定，司法鉴定所于2006年3月13日委托上海市软件评测中心进行测试，测试结论表明：通过手动修改数据库文件和软件修改数据库文件这两种方式都可导致玩家在游戏中的级别、武器装备、武器等属性值完全发生变化。

2006年7月21日，该司法鉴定所又根据上海市公安局浦东分局的委托，出具了补充说明，内容为：网络游戏软件分为客户端和服务器端两部分，在服务器端软件中包含有游戏数据库文件和玩家数据库文件，前者包括物品武器装备、魔法技能、动物怪物三个数据库，后者用于存储与玩家有关的武器装备、级别的信息，这两个数据库都是由游戏作者设计的。本案中的软件修改者修改了某一玩家数据库中的数据，并没有修改游戏软件作者设计并编写的软件，也不会引起该游戏软件中的其他部分的改变，但是可以对玩家运行该游戏软件的结果产生重大变化，改变或增加玩家的武器装备级别。

另查明，2001年6月29日盛大公司与韩国Actoz软件有限责任公司签订软件许可协议，协议约定Actoz公司授予盛大公司独家且排它许可使用、促销、分发、市场营销、改编或修改“热血传奇”软件，并将该软件转换为中文版本的权利。2003年8月19日双方又签订修正协议，约定软件许可的条款可以延长到2005年9月28日，当且仅当协议双方对于“热血传奇”不存在争议时，上述特许期限期满日应延长到2006年9月28日。

2003年8月18日，韩国Actoz软件有限责任公司和WeMade娱乐有限公司取得我国国家版权局就“热血传奇”游戏软件颁发的计算机软件著作权登记证书。

本案审理中，被告人王一辉的家属帮助王一辉退赃120万元。被告人金珂表示愿意将被公安机关冻结的银行存款208 454.25元作为退赃，其余赃款也愿意以工作收入退出。被告人汤明的家属帮助汤明退赃5万元，汤明以赃款购买的房屋愿意作为退赃处理，不足部分也愿意以工作收入退出。

原判认定上述事实的证据有：证人张蓥峰、徐仁线、王晓明、罗安邦、徐颖奇的证言，书证盛大公司企业法人营业执照、计算机程序登记证、计算机软件著作权登记证书、软件许可协议、修正协议、补充协议，上海市公安局查询存款/汇款通知书（回执）、汇款明细、关于游戏内相关虚拟道具图片的说明、虚拟道具图片清单，盛大公司出具的王一辉任职情况说明、工作职责说明、劳动合同、人事调整审批表、案发经过，盛大公司举报材料，上海公信扬知识产权司法鉴定所出具的司法鉴定书、公信中南会计师事务所出具的审计报告以及被告人王一辉、汤明、金珂的供述等。

原判认定，被告人王一辉利用其在盛大公司担任游戏项目运维部副经理的便利，与被告人金珂、汤明共同合谋通过非法手段获取游戏武器装备并销售，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。三被告人系共同犯罪，被告人王一辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯。鉴于被告人王一辉认罪态度较好，且其家属能积极帮助退赃，故对被告人王一辉从轻处罚。被告人金珂、汤明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，认罪态度较好，并作了退赃的努力，故根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，对被告人金珂、汤明减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，对被告人王一辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；对被告人金珂犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；对被告人汤明犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；被告人王一辉退赃款人民币一百二十万元，包括现金四十二万零一百九十八元和银行存款七十七万九千八百零二元（银行存单一张，账号1215080151110150700、面值十万元，银行存折四本，账号分别为1217729980110091388、1001196516020464265、1001196501212462461、1001235916021153394，面值共计六十七万九千八百零二元），被告人汤明退赃款人民币五万元，发还被害单位上海盛大网络发展有限公司；被告人汤明用赃款购买的坐落于浙江省金华市柳湖小区27幢4号401室的房屋变价发还被害单位上海盛大网络发展有限公司；尚未退缴的赃款，待追缴后发还被害单位上海盛大网络发展有限公司。

上诉人王一辉提出：其行为不构成职务侵占罪；其有立功表现；原判认定数额有误。

上诉人金珂提出，原判定性不符合本案的实际情况。

上诉人汤明提出，本案涉及的是虚拟财产而非实际财产，故原判对其行为定罪处罚不当。

王一辉的辩护人提出：根据现行法律规定，涉案的游戏虚拟武器及装备是否具有财产属性以及如何计算其价值均不明确，故上诉人王一辉的行为属于法无明文规定不为罪的情形，不应予以定罪处罚，原判适用法律错误。

汤明的辩护人亦以法无明文规定为由，认为对于上诉人汤明的行为不应定罪处罚；此外，原判直接变更起诉指控罪名剥夺了被告人的辩护权。

上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。上述人王一辉、金珂、汤明的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明的事实和证据与一审相同。

本院认为，上诉人王一辉利用职务便利，伙同上诉人金珂、汤明通过非法手段获取游戏武器及装备并予以销售，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。关于辩方以涉案虚拟武器及装备不具有财产性质为由，认为对本案不宜定罪处罚的上诉理由和辩护意见，本院认为，首先，涉案的游戏武器及装备可以被玩家占有、使用，且能通过现实交易转化为货币，具有财产的属性；其次，盛大公司对涉案游戏武器及装备具有处分权，该游戏武器及装备属于盛大公司所有。因此，涉案游戏武器及装备可以成为职务侵占罪的犯罪对象，对上述人王一辉、金珂、汤明的行为可以以职务侵占罪处罚，辩方的该点上诉理由和辩护意见不能成立。关于辩方提出原判直接变更指控罪名违反程序的意见，本院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项的规定，人民法院对于起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当做出有罪判决。据此，人民法院可以直接变更起诉指控的罪名，辩护人的相关意见不符合法律规定，亦不能成立。上诉人王一辉还提出有立功表现、原判认定数额有误，经查亦不符合事实，不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。上海市人民检察院第一分院建议本院驳回上诉、维持原判的出庭意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　刘　鑫　　

代理审判员　胡　冰　　

代理审判员　钱　卫　　

上海市第一中级人民法院　　

二〇〇七年六月十一日　　

书　记　员　韦　庆　　

【注释】

[1]数据来自中国投资咨询网：《2007年中国网络游戏市场分析及投资咨询报告（上下卷）》，http://www.ewise.com.cn/2005report/2005233wangluoyouxibg.htm，最后访问日期：2007年3月29日。

[2]计算机数据网：《网络游戏产业是只“肥羊”》，http://www.chinatech.com.cn/TechForum/TechForumHtml/techindustry/20030109.05001.htm，最后访问日期：2007年3月27日。

[3]《5人编写游戏外挂牟利　主犯获刑一年半》，http://article.pchome.net/179240.html，最后访问日期：2007年1月31日。

[4]本章所称“外挂”，是“外挂程序”的简称，是指故意编制的、以对网络游戏或者包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。相关定义和讨论详见寿步、陈跃华主编：《网络游戏法律政策研究》，上海交通大学出版社2005年10月版，第57～66页。

[5]上海市浦东新区人民法院刑事判决书（2006）浦刑初字第929号。

[6]本章所称“私服”，是“私设服务器”或“私人服务器”的简称，是指未经网络游戏软件著作权人或其授权的网络游戏软件运营商的授权，通过非法途径获得网络游戏软件的服务器端安装程序或其源程序之后，私自架设网络游戏服务器的行为；有时也用来指代私设服务器本身。本章所称“官服”，是“官设服务器”的简称，与“私服”相对应，是指由网络游戏软件开发商授权的网络游戏软件运营商架设网络游戏服务器的行为；有时也用来指代官设服务器本身。相关定义和讨论详见寿步、陈跃华主编：《网络游戏法律政策研究》，上海交通大学出版社2005年10月版，第78～84页。

[7]这种认定的方式也被认为并不科学，因为并不能排除主犯与从犯间基于合法的借贷关系而产生的资金往来。

[8]本章采用“虚拟物”一词指代在虚拟世界中可能受到法律保护的客体。在网络游戏虚拟世界中，虚拟物的范围包括：①虚拟金币（货币）；②虚拟装备（武器、装甲、药剂等，即“item”）；③虚拟动植物（宠物、盆景等）；④虚拟角色（虚拟人，ID账号）。本章所称“非法虚拟物”是指其产生过程并不被网络游戏软件合法运营商所认可的虚拟物；因此本章所称“非法虚拟物”并非是指该虚拟物的产生当然违背现行法律的规定。相关定义和讨论详见寿步、陈跃华主编：《网络游戏法律政策研究》，上海交通大学出版社2005年10月版，第34～36页。

[9]2004年12月22日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）第11条规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”

[10]寿步、陈跃华主编：《网络游戏法律政策研究》，上海交通大学出版社2005年10月版，第60页。

[11]赵红仕：《网络游戏软件著作权保护的执法实践及若干问题研究》，http://beijingbanquan.bokee.com/，最后访问日期：2007年4月8日。

[12]储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1996年版，第358～359页。

[13]所谓堵截构成要件是指刑事立法制定的具有堵截拦截犯罪人逃避法网功能的构成要件。“堵截”是构成要件的功能属性，发挥功能的原因是构成要件只规定定性因素（概括性强，外延广），以保证将法律规定的犯罪事实全部纳入刑法追究的范围。

[14]［意］贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。

[15]引自上海市浦东新区人民法院刑事判决书（2006）浦刑初字第929号和上海市第一中级人民法院刑事裁定书（2007）沪一中刑终字第285号。

[16]寿步，陈跃华：《网络游戏法律政策研究》，上海交通大学出版社2005年版，第35页。

[17]相关定义和讨论详见寿步、陈跃华主编：《网络游戏法律政策研究》，上海交通大学出版社2005年10月版，第34～84页。