销售假冒注册商标的商品罪的定罪

第三节　销售假冒注册商标的商品罪的定罪

一、销售假冒注册商标的商品罪与非罪的界限

1．主观上要求达到明知。①过失不构成本罪，如果行为人工作上疏忽大意或过于自信、被欺骗，或由于进货把关不严被蒙蔽，从而误进了假冒他人注册商标的商品都不构成本罪。②司法机关须有充分证据证明行为人的主观是明知，即“知道或应当知道自己销售的是假冒他人注册商标的商品”，被告人没有提出证据，证明自己不明知的义务，司法机关证据不充分或不能确信行为人是否明知的情况下，不定罪。

2．须达到销售金额较大的程度。金额数额达不到定罪标准仅视为一般违法行为，不构成犯罪。至于是否营利，营利多少，不影响本罪的构成，只是量刑时应予考虑的因素。

二、销售假冒注册商标的商品罪与近似罪名的界限

（一）销售假冒注册商标的商品罪与生产、销售伪劣产品罪的界限

这两个罪名相似之处很多，如客观上都有销售行为，主观上都要求明知，一般都有营利目的等。但他们是有本质区别的，前者重在保护商标专用权，针对的是假冒他人注册商标的商品；后者重在维护产品质量，针对的是伪劣产品。

在实践中，为便于推销，伪劣产品一般会冒用名优商标；假冒他人商标的商品也一般是质量低劣的产品；但不排除个别假冒他人注册商标的商品，质量达到行业或国家标准，甚至比被假冒的商品质量还好。对于销售了既假冒他人注册商标又是伪劣产品的商品如何定罪，在理论和司法界都说法不一。一种观点认为属于想象竞合犯^[5]；一种观点认为构成法条竞合犯^[6]。我们认为应当构成想象竞合犯。

（1）区分这两种情况主要取决于法条之间的关系，同样是一个故意，一个行为，触犯了两个罪名，如果二罪名之间有包容关系则构成法条竞合犯，如没有，则属想象竞合犯。当然，不是说想象竞合与法条竞合仅有这样的区别，它们是有着本质的不同的，法条是否有包容关系只是识别它们的一个特征。正如在十七章第三节分析假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪时所指出的，假冒商标的产品属于一般违法意义上的伪劣产品，但不属刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪当中的范畴，因此销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣产品罪两罪保护的是不同的不能相互包容的客体，法条之间也不存在竞合关系。有学者认为，之所以不构成法条竞合，是“因为构成销售伪劣商品不以假冒他人注册商标为成立要件，而构成假冒注册商标的商品罪也不以质量不合格为成立要件”^[7]，这种看法是正确的，但不足以否定法条竞合的说法，因为它无法排除两法条交叉竞合的情况。

（2）主观上出于一个销售故意，客观上实施了一个销售行为，由于行为对象假冒了他人注册商标，触犯了假冒注册商标罪；又属于刑法规定的“掺杂、掺假，以假充真、以次充好，以不合格产品充冒合格”的伪劣产品，故又触犯了生产、销售伪劣产品罪。一个行为触犯了两种不同性质的不能相互包容的罪名，故而构成想象竞合犯，通常按其中较重的一个罪生产、销售伪劣产品罪定罪处刑。

如果销售商销售的仅是假冒注册商标的商品，质量经核准不满足生产、销售伪劣产品中伪劣产品的条件，或销售金额达不到5万元，则仅构成销售假冒注册商标的商品罪。

如果销售商销售了一部分假冒注册商标的商品，又销售了一部分伪劣产品，因为出于两个不同的故意，实施了两种不同性质的销售行为，在两行为分别成罪的情况下，可依刑法规定按销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣产品罪数罪并罚。

（二）销售假冒注册商标的商品罪与假冒注册商标罪的界限

两罪保护的客体是相同的，只是前者重在打击销售行为，后者重在打击假冒行为，是分别从两方面在不同领域内对商标专用权的保护。另外在行为对象上，本罪侵犯的是假冒他人注册商标的商品，假冒注册商标罪侵犯的则是被假冒的注册商标。

但这两种行为往往是联系在一起的。例如，有的销售厂家因为商品不好卖，撤换下别人的商标，换成名牌商标，这种情况下，卖假货的同时也是假冒者。需要注意区分以下几种情况：

（1）对销售厂家既生产制造假冒注册商标的商品又出售的行为。假冒注册商标的商品只能由他人生产、制造，销售者本身并不对其所销售的商品有制造行为。立法者本意在这里是禁止假冒商品的流通，生产制造由另一个罪名——假冒注册商标罪来规定，故这种情况不以本罪认定。在这一系列行为中，生产制造是主行为，销售是从行为，是生产制造在流通中的继续，是其实现的必然结果，根据吸收犯主行为吸收从行为的原则，应依假冒注册商标罪处理。

（2）如果销售厂家生产制造一批假冒注册商标的商品，实际销售的又是另一批从其他厂家手里购进的假冒注册商标的商品，在这种情况下，行为人既有生产制造的故意，又有销售的故意，且这两个行为是相互独立，各自成罪的，我们应当按照假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪两罪实行数罪并罚。

（3）如果销售厂家没有直接参与生产制造假冒注册商标商品的行为，但与生产厂家是事先通谋好的，一方负责提供假冒注册商标的商品，一方负责售出，在这种情况下，销售行为失去了独立的意义，是假冒注册商标共同犯罪的一个组成部分，不能独立成罪。这时对销售者，只按假冒注册商标罪的共犯处理，不再定为销售假冒注册商标的商品罪。

如果事先没有通谋，销售行为只是在客观上对假冒注册商标的行为起到了帮助作用，因为没有形成共同故意，不能按共同犯罪处理，只能依不同行为分别定罪处刑。

（三）销售假冒注册商标的商品罪与销售赃物罪的界限

销售赃物罪是刑法典第六章妨害社会管理秩序罪第二节妨害司法罪下的罪名。

两罪名都有销售行为；主观上也都是明知故犯；假冒他人注册商标的商品也是违法所得之物，也在赃物之列。但是两罪的客体是不相同的。前者侵害的主要是国家的商标管理秩序，后者则主要妨害司法机关的正常活动。

三、销售假冒注册商标的商品罪既遂与未遂问题

对于以一定数额作为构成要件的犯罪，我们称之为数额犯，本罪就是一种典型的数额犯，依传统刑法，数额犯被视为情节犯的一种，即以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪构成要件犯罪。传统刑法认为情节犯不存在未遂形态，法定情节要件既是构成这类犯罪的必备要件，同时也是要件齐备的标志^[8]。依这一理论，本罪是不存在未遂的。同样，生产、销售伪劣产品罪也是一种数额犯，不应存在未遂。

但最高人民法院、最高人民检察院对伪劣产品所作的解释中有一项规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

这一解释的出台打破了传统数额犯无未遂的观点。我认为就本罪而言是不存在未遂的。从犯罪构成角度考虑，销售金额作为犯罪构成要件之一，只有构成或不构成两种情况，即只有既遂或不是犯罪两种可能，是不可能有第三种状态的。

对本罪犯罪形态问题，有些学者提出了一些未遂的观点。

（1）一种认为，如果实际所获金额为零或较小，但预期的销售金额达到了刑法规定的较大的程度，则属于犯罪未遂的形态。这里的预期销售金额是指待售的那部分产品货值^[9]。这是不正确的，因为销售金额有确定的定义，尚未销售的货值金额虽然可能会转化为销售金额，但并不包括在销售金额之中。它可以是量刑考虑的一个重要因素，但不能计算在决定定罪的销售金额当中。未遂的前提是构成犯罪，销售金额的量不足以定罪，又何谈未遂？上述说法只说明行为人有可能犯罪，而不是未遂。再者，从上述有关生产、销售伪劣产品罪（未遂）的解释当中我们看到待售货值需达到销售金额3倍以上才可定罪，很显然，司法没有把它看作预期销售金额，作为决定销售金额的一个量，而是单独从中权衡对社会的危害性的。

（2）也有学者认为，实得金额虽达不到定罪标准，但加上已销售但尚未收回货款的那部分，就达到了定罪标准，这种情况属于本罪的未遂。这种观点也是不对的。依销售金额的定义，未收价款包括在应得的那部分之内，属于销售金额的一个部分，那么如果加上未收货款达到标准，则构成犯罪，如果达不到，就不构成犯罪，仍然没有未遂存在的可能。

司法解释中尚未销售的那部分伪劣产品的金额，不在销售金额范畴之内，如果其达到销售金额3倍以上，但销售行为人并未进行交易或销售金额不是5万元，是否构成生产销售伪劣产品罪呢？依罪刑法定原则是不应该的，其不满足销售金额5万元的构成要件，这一司法解释实际上是增设了一个罪名——生产、销售伪劣产品未遂罪。解释中明文对生产、销售伪劣产品罪未遂进行规定并定罪，是为了加强对某种行为的惩处和打击力度，大量待售伪劣产品本身就对社会构成了威胁，在达到一定社会危害程度下，确实需要刑法的规制。但这种入罪的规定是应当由立法机关做出，而不能由司法机关越俎代庖的。但我国司法历来有越权解释的传统，在实践中也是适用的，故可按此罪定罪，但一定要及时修改刑法，以立法形式将这种法定犯罪未遂的情况确定下来。

这一解释不是否定我们的犯罪形态理论，它只是针对生产、销售伪劣产品的一个例外。在对销售假冒注册商标的商品罪没有明文规定未遂形态并定罪时，该罪就没有未遂形态，也谈不上定罪。在我们已经废除类推，明确规定罪刑法定原则的情况下将这一解释类推适用本罪的做法也是不正确的。现实中销售假冒注册商标商品的行为是很猖獗的，这与我们立法不严密有很大关系。行政执法部门在查假时，往往发现了很多准备销售而未销售出去的库存的商品，而这向现实危害的转变是很直接的，对社会的危害性也是显而易见的。笔者认为有必要借鉴这一司法解释，以立法形式在本罪中也引入未遂的概念，以更好维护商标管理秩序、商标权人及广大消费者的利益。