假冒注册商标罪的定罪

第三节　假冒注册商标罪的定罪

一、假冒注册商标罪与非罪的界限

（一）是否达到情节严重的程度

构成假冒注册商标罪必须达到情节严重的程度，也即要求违法所得数额较大或有严重社会影响或给他人带来巨大损失或有其他严重情节等。这是构成本罪在社会危害程度上的要求，违法所得数额不大，或情节较轻，达到不严重程度的，只按一般侵权处理。

（二）假冒注册商标罪与商标纠纷

要将本罪与使用许可合同当中的一般商标纠纷区分开来，二者有着本质的区别。注册商标的许可使用必须履行法定手续，注册商标权人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同；被许可人必须符合注册商标申请人的条件；许可他人使用国家规定必须注册的商品商标的，被许可人应提供主管部门的证明文件；许可人应当在规定期限内，将许可合同副本送交其所在地市级工商行政管理机关报送商标局备案，商标局予以公告后有效。未履行法定手续的行为属于一般违法情况，应与本罪区分开。例如：（1）在使用许可合同中，违反合同规定，以许可人的名义使用合同，或将商标让予第三人使用的行为。（2）使用许可合同已经终止，双方未表明是否续签合同时，或是否续签双方正在协商中，为保证生产，被许可方继续使用商标的行为。（3）双方签订使用许可合同未履行必要的行政手续，合同实质并未生效，但被许可方已使用商标后发生争议的。上述三种行为均属一般的商标纠纷或侵权，可由当事人调解或由工商行政管理机关处理，而不以犯罪论处。

（三）假冒注册商标罪与一般的商标侵权行为

假冒注册商标罪只是多种商标侵权中的一种形式，是较严重的一种商标侵权。

新《商标法》及相应《实施细则》及2002年新发布的最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》补充并完善了我国对商标侵权的规定。将许多实践中争论很大，以及其他新出现的问题以有权解释的形式规定了下来，既加速了与国际接轨的进程，又及时回应了社会现实，有效的发挥了国家商标管理的功能。不同侵权行为对社会危害的程度也是不同的，假冒注册商标罪规定的行为是上升到刑法保护的侵权最为严重的一种方式。中国加入WTO要求中国在刑事立法上也要积极与国际接轨，商标侵权形式也在不断多样化，不同行为对社会的危害程度也在发生着变化，传统的侵权很可能让位于新的网络或其他形式的侵权。在严格按照罪刑法定，执行现行刑事立法的同时也要注意回应社会，修正有关假冒注册商标罪的内容。同时在司法实践中，要注重在现有刑法规定框架下对驰名商标的特别保护。我们以下主要谈其中与本罪相关的几个问题。

1．假冒商标罪与其他假冒商标行为

未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标的，或在类似商品上使用与其注册商标相同商标，或者在类似商品上使用与其注册商标近似商标的，仅构成一般商标侵权，不构成本罪。如果情节严重是否构成犯罪，目前存在肯定说与否定说之争，肯定说认为，其假冒行为是具有相当程度社会危害性的商标侵权行为，将此行为仅归于行政处罚，对注册商标专用权的刑法保护是不全面的。否定说认为刑法明确规定了罪刑法定原则，既然对假冒已作了明确表述，则同一种商品与相同商标两个条件必须同时具备，缺少任何一个，都不构成犯罪。根据罪刑法定原则，否定说无疑是正确的，值得思考的是在将来的立法中，是否应当对假冒商标罪进行扩张的问题。在其他国家的立法中，例如日本就将假冒相同或类似商标一并归入了假冒商标罪的客观方面当中^[16]。

2．反向假冒问题

与假冒不同，反向假冒是未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。在明文将此行为列入商标法规以前，有学者认为反向假冒是假冒商标的一种特殊形式。对于反向假冒，情节严重的，也应认定为假冒注册商标罪，给予惩罚。理由主要是：（1）反向假冒具有非常严重的社会危害性，惩罚该行为对我国经济发展具有极为重要的意义。（2）从外国立法上看，许多国家都将反向假冒行为视为假冒并予以禁止和惩罚，如澳大利亚、法国^[17]。

毫无疑问，该学者所提的两个理由都是正确的，但这不足以证明应按假冒注册商标罪处理。商标与商品是一对孪生姐妹，是不可以分离开的，无论以哪种方式，只要商品与所贴附商标是不一致的，只要是未经商标注册人许可，就是一种商标侵权行为，但即使是情节再严重，我们也不能按假冒注册商标罪处理。刑法对本罪行为方式的规定是明确的，反向假冒行为不符合该罪的犯罪构成。

3．假冒注册商标罪与一般商标侵权的处理是不相同的

前者需要承担刑事责任，后者需要承担行政责任。对一般商标侵权主要采取没收、赔偿、罚款等行政手段。新出台的商标法较旧法加强了惩罚力度。（1）工商行政管理部门在检查商标侵权过程中，有权“查封”、“扣压”侵犯商标专用权商品、物品。（2）工商机关可以没收、销毁侵犯商标专用权商品；没收、销毁制造侵权商品和伪造注册商标标识的作案工具。（3）侵权人除了要赔偿被侵权人损失外，还要被罚款。实施条例明确规定并加大了工商机关对侵权人罚款额度，从原来非法经营额的50%以下，修改提升到3倍以下，对无法计算非法经营额的情形，规定了10万元以下的法定罚款额。

二、假冒注册商标罪与近似罪名的界限

（一）假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪的区别

生产、销售伪劣商品罪是个类罪名，其中包括生产、销售伪劣产品罪等九个罪名。该罪是指生产者和销售者违反国家有关产品质量、安全、监督管理法规，生产或销售伪劣商品，危害消费者利益、破坏社会主义经济秩序，情节严重的行为。其中生产、销售伪劣产品罪最具代表性，我们以其为例进行分析，两罪在主观上都是故意，都有生产制造行为，也都包括某种性质的假冒行为。但他们还是有着本质区别的，以下将从几个方面比较一下这两个罪名。

1．侵害的客体不同

假冒注册商标罪侵害的客体是他人的注册商标权和国家对商标的管理制度以及消费者利益。生产、销售伪劣产品罪侵害的是国家的质量管理制度和消费者合法权益，前者侧重维护的是国家的商标管理秩序，针对的是商标所有人的一种利益；后者则侧重维护国家的质量管理秩序，主要是针对消费者的一种利益。

2．客观方面表现的行为方式不同和行为对象不同

假冒注册商标罪是指在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为，行为对象是他人的注册商标，主要是商标上的以假充真。生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。行为对象是“伪劣产品”，即假冒产品和劣质产品，主要是商品质量上的以假充真、以次充好。

实践中，有生产、销售伪劣商品的行为人为了顺利售出伪劣商品，往往冒用名优产品的商标，而假冒他人注册商标的生产经营者又往往是因为商品质量不过关，是伪劣商品。在这种制售伪劣商品又同时假冒他人注册商标情况下，应该如何处理，司法界和理论界都是有争议的。

一种观点认为这类犯罪属牵连犯。犯罪分子以假冒注册商标的方法生产、销售伪劣商品，前行为一般为后行为的方法或手段行为。因为行为之间有牵连关系，所以构成牵连犯。在法无明文规定的情况下，应按从一重罪处断的原则，按照两罪名中较重的一个罪通常是生产、销售伪劣产品罪定罪处刑^[18]。

一种观点认为应数罪并罚。行为人主观上既有假冒注册商标的故意，也有生产、销售伪劣商品的故意，客观上也实施了两种犯罪行为，既侵犯了国家的商标管理制度，又侵犯了国家的产品质量制度。从犯罪构成看，完全符合两个独立的犯罪构成要件，故应当依假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪实行数罪并罚^[19]。

一种观点认为属于想象竞合犯。生产、销售伪劣产品时，又假冒他人注册商标，实际上是一个行为完成了两个假冒（包括产品质量的以假充真和商标的以假充真），触犯了两个罪名，故属想象竞合犯，应从一重罪处罚^[20]。

一种观点认为是法条竞合犯。这种交叉型犯罪属于法条重合现象，两罪名有法条重合关系，应按照重法条优于轻法条的原则，选择处刑较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚^[21]。笔者同意牵连犯的观点。

首先，无论是法条竞合犯或想象竞合犯都有一个基本前提，即出于一个故意实施一种行为，触犯了两个罪名，而生产、销售伪劣产品与假冒注册商标所实施的是两种不同的行为，一种是在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为，并不以生产伪劣产品为要件；一种是掺杂、掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品的行为，并不以假冒注册商标为要件。这是不符合我们前所述的前提的。

其次，对法条竞和的说法，有些持牵连犯观点的学者以两罪名互不以对方行为为成立要件来反驳，我认为这是不充分的，这并不能排除两法条的交叉竞合情况。在判断这两罪是不是法条竞合关系之前，首先要解决的问题是假冒注册商标的商品是不是刑法140条所指的伪劣产品。在有关伪劣商品的概念界定中，我国行政法规采取的是列举的方式，虽未直接将假冒商标的产品列在其中，但作为与冒用厂名、认证标志性质相同的行为，无疑是应当包括在内的。1992年7月2日国务院发布的《关于严厉打击生产和经销“伪劣商品”违法行为的通知》中，明确将“生产或经营假冒他人注册商标的商品或擅自生产、经销他人的注册商标标识”的行为列在了被打击之列。但需要注意的是，这里的伪劣产品是我们日常生活或一般违法意义上的伪劣产品，是由非刑事法规如民事或行政法规予以规制的；刑法140条所规定的生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品则仅限于法条规定的范围之内，即只能是140条明确规定的“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品”的产品，此规定以外的其他伪劣产品只承担行政责任或其他责任，并不包括在该罪中。

故假冒他人注册商标的商品虽是伪劣产品，属于伪劣产品的一种，但不是刑法140条行为对象所指的伪劣产品。假冒他人注册商标也就不是构成生产、销售伪劣产品罪的行为之一。两法条之间没有包容或交叉关系，不属于法条竞合，那种认为触犯假冒注册商标罪也必定触犯生产、销售伪劣产品罪，二者是法条竞合的观点是不正确的。

再次，持牵连犯观点者认为。假冒他人注册商标的商品往往是伪劣产品，行为人在生产、销售伪劣产品时也常常采用假冒他人注册商标手段，这样更利于售出伪劣产品，它们不是独立的，毫无联系的两种行为，而是联结紧密的手段和目的的行为，在两行为均构成犯罪的情况下，应依牵连犯原理，从一重罪处断。但是，在这里何者为手段行为，何者为目的行为，难于区别。而且对伪产品使用假商标，而不是劣产品使用假商标的行为，牵连犯的理论难于解释清。

故我们认为这种情况属于吸收犯。即一个犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收。重行为吸收轻行为。如果是劣产品用假商标，就定生产、销售伪劣产品罪；如果是伪产品（但质量合格），就定假冒注册商标罪。

（三）假冒注册商标罪与诈骗罪的区别

在加拿大、印度立法中都将本罪归入了诈欺行为。假冒注册商标就其本质而言也是一种诈骗行为，行为人在自己的产品上使用他人的注册商标，冒充是他人产品，使消费者产生误认，信以为真，从而达到借他人牌子加速自己销售的目的。但两罪之间还是有本质区别的。

（1）客体不同。假冒注册商标罪侵害的是他人注册商标专用权、国家对商标的管理制度和消费者利益；诈骗罪侵害的是公私财物所有权。

（2）客观方面不同。诈骗罪在客观方面使用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人或管理人产生错觉，从而“自愿”交出财物；假冒注册商标罪虽然也是一种欺诈，但一般是在真实的经营行为中发生，是出于利润需求而进行的一种假冒，而诈骗并不以真实的经营为前提。

但对于以假乱真，纯是虚假的商品上假冒他人注册商标的应以诈骗论。

（3）主体不同。假冒注册商标罪的主体可以是单位和个人；而诈骗罪只能是个人。

（4）主观方面。虽然都是故意犯罪，但假冒注册商标罪是期望通过非法经营牟取利润；诈骗罪则以非法占有公私财物为目的。