假冒专利罪的犯罪构成

第二节　假冒专利罪的犯罪构成

一、假冒专利罪的主体

假冒专利罪的主体是一般主体，包括自然人和单位。

我国1979年刑法中并没有规定单位犯罪主体。但是，自从1987年《海关法》将单位列为走私罪的主体以后，单位也可以成为犯罪主体的观点慢慢地就成为了我国司法理论界的共识，并在实践中得到了广泛的应用。何况，在市场经济社会侵犯专利等知识产权的行为大部分都是单位所为。所以，在修订刑法时，单位就很自然地被规定为了假冒专利罪的主体。因此，我国《刑法》第220条明确规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本法第216条的规定处罚。

二、假冒专利罪的客体

（一）假冒专利罪的客体

关于假冒专利罪的客体，学界较为一致的观点是：假冒专利罪的客体为复杂客体，即国家的专利管理制度和专利权人对其专利所依法享有的专利权。国家专利管理制度，是指国家通过制定专利法规规定授予权的条件，专利的申请、审查、批准，专利权的期限、终止、无效，专利的实施，专利权的保护等，从而建立起来的一套完整的管理专利事务的法律制度。是维护专利管理秩序和市场经济秩序的重要制度。实施专利管理的主管部门是中华人民共和国专利局和地方专利局（现已更名为“国家知识产权局”和地方知识产权局）。专利权，是指法律授予的、专利权人基于其专利而产生的专用、独占、垄断等权利。具体而言，包括专利实施权、专利转让权、专利标记权、署名权等独占权利。

我们认为，“假冒专利罪的客体是‘专利权’”的这种表述是不准确的，我们甚至认为正是这种不准确的表述才导致人们混淆了“假冒专利”行为和“专利侵权”行为。正如上文所述，专利权有着丰富的内涵，它包括专利实施权、专利转让权、专利标记权、署名权等具体的权利。假冒专利行为侵犯的不是一个笼统的“专利权”，而是专利权中的“专利标记权”。对此，有一位学者有一段精彩的论述：根据《专利法》第57条的规定，侵犯专利权的定义是“未经专利权人许可，实施其专利”。根据《专利法》第11条的规定，“实施其专利”是指“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，或者“制造、销售、进口其外观设计专利产品”。至于假冒他人专利行为，《专利法》第58条删除了原第63条“依照本法第60条（新《专利法》改为第57条）的规定处理”的表述，并在《专利法实施细则》第84条作出明确界定，详见下文。因此，专利侵权行为直接侵犯的是《专利法》第11条所规定的专利权人的实施专利的独占权，即其侵犯的客体是专利权；而假冒他人专利行为直接侵犯的是《专利法》第15条所规定的专利权人的标记权，即其侵犯的客体是标记权，同时，假冒他人专利行为侵害了专利权人的商誉，蒙骗公众，损害公众利益，侵犯国家专利管理制度，扰乱正常的市场秩序，具有社会危害性^[5]。

对于这位学者的说法，我们基本上持赞同态度，但是我们认为把商誉也作为假冒专利罪的客体似乎有些不妥。因为如前所述，在我们下文中所认定的两种假冒专利的情况中，只有第一种情况会给专利权人的商誉造成恶劣影响，而在第二种情况下，专利权人尽管会遭受巨大的经济损失，但是其商誉却未必会受到损害。

综上所述，我们认为，假冒专利罪侵犯的客体是复合客体，即专利权人的专利标记权，同时侵犯了国家的专利管理制度。其中，专利标记权是主要客体，国家专利管理制度是次要客体。

（二）假冒专利罪的行为对象

行为对象指的是犯罪行为所直接指向的人、物或信息。犯罪客体与行为对象的关系是本质与现象的关系，即犯罪客体是本质，行为对象是现象。所以，如果假冒专利罪的客体是专利标记权，那么它的行为对象就只能是专利标记和专利号。

专利标记权是指专利权人在专利商品或产品的包装上表明专利标记或者专利号。我国《专利法》第15条规定：专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。专利标记是国家规定或专利权人设计的用于表明是专利产品的图形（文字），一般是指“中国专利”或“专利”字样或者“ZL”的符号。专利号是专利局对取得专利权的专利所授予的一种序号，这个序号是唯一的，每个序号对应一种专利，每件专利对应一个序号。专利标记和专利号只能由专利权人在其专利产品或包装上使用，其他任何单位或个人都不得在其制造或者销售的产品、包装上标注他人的专利号。

三、假冒专利罪的主观方面

假冒专利罪的主观方面应该是故意。直接故意能构成本罪这一点学界并没有争议。直接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。当行为人未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号，在广告、其他宣传材料或合同中使用他人的专利号，伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件时，他对其行为会给专利权人造成重大损失，会损害消费者的利益，进而侵犯国家专利制度的后果是明知的。但是，他为了损害专利权人的商誉，为了挤垮竞争对手，获得非法利益，希望这样的危害结果发生。

间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。对于间接故意能否构成本罪，学界的观点并不一致。大多数学者对此持否定态度，但也有部分学者持肯定态度^[6]。我们认为，假冒专利罪的主观心理状态也可以是间接故意。因为，如果行为人的假冒行为是为了损害专利权人的商誉，那他肯定是对这种损害他人商誉的后果是希望的。但是，如果行为人只是为了获取非法利益，那他未必会希望专利权人遭受重大经济损失。也即，行为人可能只想“利己”，而并不想“损人”。有学者认为，间接故意通常发生在以下几种场合：（1）行为人在实现某一犯罪意图时放任其行为可能引起的另一种危害结果的发生。（2）行为人为了追求某种非犯罪目的，而放任某种危害结果的发生。（3）行为人在实施某种直接故意犯罪的过程中，为了达到该犯罪目的，又实话另一行为，放任另一犯罪结果的发生^[7]。我们认为，假冒专利罪的间接故意就属于其中的第一种情况，即行为人为了获取非法利益，放任其行为可能损害专利权人利益后果的发生。

过失不可能构成假冒专利罪，这一点是学界公认的。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见但轻信能够避免的心理态度。如果行为人由于过失在自己的专利产品或其包装上，或者在广告中、合同中标错了专利标记或专利号，而这个专利标记或专利号恰好是他人已经获得了专利保护的专利标记或专利号。那么，由于行为人主观上缺乏假冒他人专利的故意，所以不构成假冒专利罪。

有的学者认为，假冒专利罪在主观方面具有获取非法利益的目的^[8]。但是大多数学者认为这种观点是不正确的。因为我国《专利法》和《刑法》都没有对此作出明文规定，一般情况下，在我国刑法中，如果没有明确指出构成本罪必须具有特定的目的，那就不能把特定的目的作为构成本罪的要件之一。在实践中，假冒专利的行为人也并不都是出于获取非法利益的目的。例如，有的行为人就纯粹是为了损害专利权人的商誉，而制造一批伪劣产品并标上他人的专利标记或专利号，意图在不正当竞争中挤垮对方。

四、假冒专利罪的客观方面

（一）违反了国家专利管理法规

这里的专利管理法规是指《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国专利法实施细则》，以及其他保护专利权的法律、法规。我国《专利法》规定了专利授予的条件和程序，专利权人的权利以及对专利权的限制等，禁止非专利权人假冒他人专利、实施专利侵权行为或冒充专利行为。《专利法实施细则》还对什么是假冒他人专利，什么是专利侵权，以及什么是冒充专利等行为作了具体的规定。从而使非专利权人明白：什么样的行为是合法的，什么样的行为是违法的。并且未经专利权人许可，不得实施其专利；不得以自己的非专利产品和方法冒充他人的专利产品和方法；也不得以自己的非专利产品和方法冒充专利产品和方法。《专利法》和《专利法实施细则》关于假冒专利的规定是我们正确认定假冒专利犯罪的重要依据。

（二）实施了假冒他人专利的行为

关于何为假冒他人专利的行为，学者们众说纷纭，争论不休。第一种观点认为：假冒专利行为是指未经专利权人许可，在非专利产品或其包装上标注专利权人的专利号或专利标记，以自己的非专利产品冒充专利权人的专利产品^[9]。第二种观点认为：假冒专利行为，是指在专利有效期内，未经专利权人许可而擅自使用；或虽经专利权人许可，但拒不与专利权人签订合同、支付专利使用费而使用的；被许可使用专利的人违反合同约定而允许第三者使用或出卖他人专利的^[10]。第三种观点认为：假冒专利行为的类型大致有两种，一是未经专利权人许可，实施其专利。二是未经许可，在自己制造、使用、销售的非专利产品或其包装上标注专利权人的专利名称、专利标记或专利号；故意制造、销售、仿制他人的专利标记；或者在对产品进行广告宣传、图片展览、订立销售合同时冒充专利权人专利产品^[11]。第四种观点认为：假冒专利行为是指采用欺骗手段，在专利管理机关登记，冒名骗取专利权的行为^[12]。此外，还有许多其他观点，这里不再一一赘述。

可以说，上述第一种观点所描述的行为是大多数学者所公认的最典型的假冒专利行为，其他几种方法中所描述的行为有许多都是专利侵权行为。可以说，大部分学者都能准确地区分假冒专利行为与冒充专利行为，但是对于严重的专利侵权行为则容易把它混淆为假冒专利行为。关于假冒专利行为与专利侵权行为的区别，我们将在下一节“假冒专利罪的定罪”中集中论述。

2001年国务院颁布了《专利法实施细则》，该法第84条以穷尽的方式列举了假冒专利的四种表现形式，从此终结了假冒专利行为没有明文规定的历史，各种学术争论也可就此画上一个句号了。该法第84条规定：下列行为属于假冒他人专利的行为：（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

2004年12月22日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出，实施下列行为之一的，属于刑法第216条规定的“假冒他人专利”的行为：（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；（2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

我们认为，从以上规定可以明显看出假冒专利行为有一个基本特征：即非专利权人以某种方式实施了假冒行为，这些方式可以是在产品或包装上标注他人专利号，在广告或宣传材料中使用他人的专利号，在合同中使用他人专利号，或者伪造、变造他人的专利证书、专利文件、专利申请文件。但是，无论使用何种方式，行为人都直接侵犯了专利权人的专利标记或专利号，从而使社会公众误以为行为人的产品或方法是他人已经获得了专利保护的产品或方法。

所以，我们认为判断是否是假冒专利行为的一个着眼点是：行为人是否未经允许使用了他人的专利标记或专利号。至于行为人所生产的产品的质量或所使用的方法的技术水平如何均在所不问。根据《专利法实施细则》第84条的规定，我们认为可以从中推断出下列两种行为都应属于假冒专利行为：

（1）行为人所生产的产品是粗制滥造的，或所使用的方法的技术水平很差，并且未经专利权人允许以某种方式使用了专利权人的专利标记或专利号。

（2）行为人所生产的产品是自己已经获得了专利保护的产品，或者行为人所使用的技术是自己已经获得了专利保护的技术，（也可以是这种情况，行为者实施假冒行为时，自己的产品或方法还没有获得专利保护。但是，在被他人提起诉讼后，行为人为了逃避法律的制裁而申请了专利，然后谎称自己以前的假冒行为纯属过失。）但是行为人未经其他专利权人的允许以某种方式使用了其他专利权人的专利标记或专利号。

一般情况下，人们容易理解第一种情况下的行为属于假冒专利行为，因为这种行为在社会上造成了不良影响，严重影响了专利权人的商誉，给专利权人造成了重大经济损失。但是，后一种情况也会给权利人造成重大经济损失，因为这种行为往往挤占了专利权人的市场份额，甚至会使专利权人在竞争中被淘汰。

需要提醒大家注意的是：第一，并不是只要行为人实施了上述两种行为中的任何一种就会构成假冒专利罪，因为这些都只是属于假冒专利行为而已，至于是否构成犯罪，还得必须达到情节严重的程度。第二，可能还会有人质疑说：如果行为人聪明一点，无论怎样侵犯他人的专利，只要不注明专利权人的专利标记或专利号，不就可以逃脱刑法的制裁了吗？应该说上述质疑是有道理的，但是无论如何这只是属于专利侵权行为（我们将在下一节重点论述），虽然它可能会给专利权人造成巨大损失，但是为了贯彻罪行法定原则，还是不能把这种行为定为假冒专利罪。第三，并不是只要未经允许使用了他人的专利标记或专利号就是假冒专利行为。例如，行为人生产的产品与他人的专利产品的技术特征相同，且标注了他人的专利标记、专利号，那这种行为只能是专利侵权行为。这种情况一般发生在以下情形：专利实施许可合同及技术转让合同终止后，行为人仍然进行与该专利有关的生产或其他行为。

（三）情节严重

假冒他人专利情节严重的才构成犯罪，如果没有达到情节严重的程度则属于一般的违法侵权行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于刑法第216条规定的“情节严重”，应当以假冒专利罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（1）非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；（2）给专利权人造成直接经济损失50万元以上的；（3）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的；（4）其他情节严重的情形。

假冒专利罪是贪利性质的犯罪，因此，要衡量行为人是否“情节严重”，就应该考虑行为人非法所得数额的大小以及给专利权人造成的经济损失的大小；上述第3项说明：行为人的主观恶性也应该是考虑的因素。如果行为人因假冒他人两项以上的专利，则表明其主观恶性比较大；对于上述第4项，我们认为，还有一些因素应该考虑，如：专利执法人员假冒他人专利的，行为人的手段、动机、目的恶劣的，等等。我们认为《上海市二院二局关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行）（2000年10月25日）》也有一定的借鉴意义。该《意见》规定：刑法第216条的假冒专利罪具有下列情形之一的，属于“情节严重”：假冒他人专利违法所得数额5万元以上；假冒专利的手段、动机恶劣的；假冒专利的行为造成恶劣影响的；假冒专利的行为造成其他严重后果的。