销售假冒注册商标的商品罪在司法实践中的问题及对策

第五节　销售假冒注册商标的商品罪在司法实践中的问题及对策

综合上述论述和调研中的情况，我们将处理销售假冒注册商标的商品罪在司法实践中常遇到的问题及对策意见概括如下：

一、如何认定刑法第214条销售假冒注册商标的商品罪中的“明知”？

如何判定行为人是否“明知”？有哪些判断标准？在司法实践中存在着一定的难度。

“明知是行为人的主观心理态度，“明知”是指犯罪行为人在主观上对自己所实施的的行为在刑法上是否构成犯罪具有十分清楚的认识，即能够预见到或者认识到自己所实施的行为将会受到刑罚的制裁。

关于如何判断销售假冒注册商标的商品罪行为具有“明知”，理论界和实践界有多种看法：一种看法认为，判断销售假冒注册的商品罪的行为人是否具有“明知”，要从商品进货渠道、销售价格、会计账目、销售手段、行为经营史等方面搜集调查客观证据，从而准确认定行为人的主观要件^[10]。第二种看法认为，只要具有下列情形之一的，也可以认定为“明知”：（1）有证据证明行为人曾被告知所销售的是假冒注册商标的商品的；（2）销售商品的进价和质量明显低于被假冒的注册商标商品的进价和质量的；（3）根据行为人本人的经验和知识，知道自己销售的是假冒注册商标的商品的；（4）销售的假冒商品已被有关部门告知或者消费者指出后仍然销售的；（5）销售的商品从非正常渠道获得的，而这些非正常的商品在实践中大多是伪劣产品等^[11]。

在新的相关司法解释出台之前，司法实践中可以参照国家工商行政管理局1994年11月22日发布的：《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题》之第六条的规定，将属于以下情形之一的，以“明知”认定：（1）更改、调换经销商品上的商标而被当场查获的；（2）同一违法事实受到行政处罚后重犯的；（3）事先已被警告，而不改正的；（4）有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；（5）在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；（6）专业公司大规模经销假冒注册商品或者商标侵权商品的；（7）案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的等等。

有些案件的“明知”是十分明显的，例如，2001年10月18日晚12时许，林某某（另案处理）通过电话要求被告人黄某某、王某某装运假烟，两人即驾驶“解放”牌卡车在福建省南安市某镇装运假冒“中华”等香烟9953条，价值318065元人民币，行至福州白湖亭收费站被福州市烟草专卖局查扣。两被告人对涉案赃物为假烟供认不讳。

法院认为被告人为他人销售假冒注册商标的商品而进行运输，是销售行为的一部分，且涉案金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

二、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的区别

销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪属于普通条款和特别条款的关系。在调研过程中，我们发现在处理销售假冒注册商标的商品犯罪案件时，没有法官和其他行政执法部门依照刑法第214条的规定处理，此类案件都以销售伪劣产品罪作了处理。原因除了销售假冒注册商标的商品罪没有明确的定罪量刑标准以外，还有法条竞合的问题。根据《标准》的规定，个人销售假冒注册商标的商品，销售数额达到10万元才予起诉，而销售伪劣产品罪的定罪标准为销售金额5万元，明显低于销售假冒注册商标的商品罪的标准，因此，实践中以销售假冒注册商标的商品罪定罪的情况非常少，刑法规定的特别条款很难适应，有悖于立法的本意。在今后的解释中要适当地降低销售假冒注册商标的定罪时刑罚标准。

三、假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的区别

司法实践中，假冒注册商标行为往往是为了销售侵权产品进行牟利，同时构成销售假冒注册商标的商品罪，从而导致罪名适用上的混乱。对此应当明确规定这种情况一律以假冒注册商标罪定罪处罚，被告人的销售行为以及销售数额应当作为量刑情节考虑，销售假冒注册商标的商品罪仅仅适用于明知属于假冒注册商标的商品而销售的行为。也就是说，生产假冒注册商标的商品并且销售该商品，应当定假冒注册商标罪。以销售目的批量购买或者销售假冒注册商标的商品的，定销售假冒注册商标的商品罪。

例如，戴某销售假冒注册商标的商品案。1997年11月至1998年5月，被告人戴某先后三次低价从广东省增城市购进假冒“嘉陵”注册商标的拼装摩托车25辆，分别以每台1880～3400元不等的价格，在安化县销售16辆，销售金额4．1万元。案发后，公安机关从被告人戴某处查获尚未销售的假冒“嘉陵”注册商标的摩托车9辆及非法所得1．5万元。

安化县人民法院认为，被告人戴某的行为违反国家商标和市场管理法规，故意销售假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。鉴于被告人基本如实交代犯罪事实，结合本案具体情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第214条之规定，于1999年11月23日判决如下：

被告人戴某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金一万元。赃款赃物没收上交国库^[12]。

从本案可以看出，被告人戴某低价购进、销售的行为能证明其“明知”是假冒注册商标的商品，且其对此供认不讳。其销售的组装摩托车的配件基本合格，所以不构成销售伪劣产品罪，而构成销售假冒注册商标的商品罪。其只销售假冒注册商标的摩托车，而不生产这种冒牌摩托车，所以其行为不构成假冒注册商标罪，而构成销售假冒注册商标的商品罪。销售假冒注册商标的商品罪的构成要求达到销售金额数额较大，在最高人民检察院、公安部2001年制定《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》之前，销售假冒注册商标的商品案还没有明确的标准，一审法院根据具体案情作出上述判决是可以的。今后审理此类案件则应当按照《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》确定的个人销售额在10万元以上，单位销售额在50万元以上的标准办理。

四、销售假冒注册商标的商品罪不存在犯罪未遂之再辨析

在本章第三节中，我们认为，和其他侵犯知识产权犯罪一样，销售假冒注册商标的商品罪不存在犯罪意义上的未遂，因为“销售金额数额较大”，既是犯罪构成的要件，也是犯罪既遂的要件。但是，却有一个典型案例，与此理论观点相矛盾。该案例如下：

2001年1月初，被告人朱某向他人购进大量假冒“中华”牌卷烟，藏匿在其住处，伺机销售。同年1月4日，烟草专卖稽查人员至上述地点，缴获假冒的“中华”牌卷烟1328条，货值金额为39．84元。经上海市烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均系假冒商品。

某区人民法院认为：被告人朱某以销售为目的购进假冒注册商标的商品，拟销售的金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），公诉机关指控的罪名成立；鉴于被告人朱某虽然已经着手实施犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；同时，朱某能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，在量刑上应当一并予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第214条、第23条、第53条之规定，于2001年3月15日判决如下：

被告人朱某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币15000元^[13]。

此案对销售假冒注册商标的商品的未遂行为定罪处刑，参照了最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”但是，如我们在本章第三节所述，这种司法解释有扩大解释之嫌疑，有违罪刑法定原则，因为按照法律条文的本意来理解，这类犯罪的未遂行为不构成犯罪。如果认为这种行为社会危害性大，应当受到刑罚处罚，应当在立法中作出规定，如“以销售为目的，购买假冒注册商标的商品，数额较大的，处×刑罚”，而不应当由司法解释规定这类犯罪的未遂行为构成犯罪。

【注释】

[1]参见党建军：《侵犯知识产权犯罪》中国人民公安大学出版社，1999年版，第36页。

[2]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（上）中国方正出版社，2001年版，第700页。

[3]参见张明楷：《刑法第140条“销售金额”的展开》载《清华法律评论》1999年第二期。

[4]参见陈兴良主编：《罪名指南》中国政法大学出版社，2000年版，第525页。

[5]参见赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪研究》中国方正出版社，1999年版，第108页；王作富主编：《刑法分则实务研究》（上）中国方正出版社，2001年版，第702页。

[6]参见黄京平著：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社，第609页；参见刘生荣主编：《施刑范典》，中国方正出版社1999年版，第466页。

[7]王作富主编：《刑法分则实务研究》（上）中国方正出版社，2001年版，第702页。

[8]参见高明喧主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社，第215～276页。

[9]参见高晓莹：《侵犯知识产权罪的认定和处理》中国检察出版社，102页；参见陈正云主编：《当代惩治经济违法违纪犯罪理论与实务》中国方正出版社，1996年版，第584页。

[10]参见彭四海：《何为销售假冒注册商标商品案件的“明知”》中国检察报，1995年8月29日。

[11]参见赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪研究》中国方正出版社，1999年版，第206页。

[12]最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判案例》法律出版社，2003年版，第274页。

[13]最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判案例》法律出版社，2003年版，第278页。