侵犯著作权罪的定罪与刑事责任

第三节　侵犯著作权罪的定罪与刑事责任

关于侵犯著作权罪的认定，同其他犯罪的认定一样，都涉及到一个划清犯罪界限的问题，主要是确定行为的性质，即是否构成犯罪，这就要划清罪与非罪的界限。确定构成犯罪之后，还要划清此罪与彼罪的界限，一罪与数罪的界限，以及单位犯罪与共同犯罪的界限，各种不同犯罪形态之间的界限。

一、侵犯著作权罪与非罪的界限

首先认定侵犯著作权罪的关键在于将本罪与不构成犯罪的著作权侵权行为区别开来。我国2001年修改后的《著作权法》第47条规定了八种较为严重的著作权侵权行为，若构成犯罪的，依法追究刑事责任。其中有四款与刑法第217条规定的可构成犯罪的侵犯著作权行为相关：第1款，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的；第2款，出版他人享有专有出版权图书的；第3款，未经录音录像制作者许可，复制、发行，通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的；第8款，制作、出售假冒他人署名的作品的。这四款只有第2款与刑法的规定完全重合，其他三款与刑法规定的行为都存在程度不同的差异。第1款与侵犯著作权罪的第一种行为，有两点不同：一是行为对象，著作权法的此种行为对象是全部的作品，而刑法规定的作品范围要求，只是文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他具有与前述作品相同之特点的作品；二是行为方式，刑法规定的行为方式只是复制和发行两种，不包括其他方式。所以，如果是未经著作人许可表演，放映，广播，汇编，通过信息网络向公众传播作品的，则不构成犯罪。第4款与刑法规定的第3种行为不同之处在于刑法不包括“通过信息网络向公众传播”这一行为方式。第八款与刑法规定的第四种行为之间的区别是行为对象不同，前者是所有的作品，而后者是美术作品。在著作权规定的严重侵权行为中，根据罪刑法定原则，首先，只有完全符合刑法规定的且违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为才构成犯罪，除此之外的其他行为只能给予民事或行政处罚，而不能以侵犯著作权罪处罚。其次，侵犯著作权行为必须发生在著作权保护期限内，才构成犯罪。著作权保护期届满后，其作品进入公有领域，不发生著作权侵权问题（人身权利除外）更无所谓犯罪。最后，我国著作权法还规定了“合理使用”、“法定许可使用”、“强制许可使用”制度，在这些情况下，均不构成著作权侵权和犯罪。

二、侵犯著作权罪与近似犯罪的界限

（一）侵犯著作权罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的界限

二罪在犯罪构成特征方面有些相似之处，因而可能发生混淆，如：犯罪目的相似，前罪以“营利为目的”，后罪须以“牟利”为目的，犯罪行为手段有相似之处，前罪可表现为“制作、出售”美术作品，“复制、发行”他人作品、“出版”他人享有专有出版权的图书，后罪可表现为“制作、复制、出版，贩卖”淫秽物品；行为对象的表现形式相同，如书刊、录音录像制品等。但二罪还是存在显著区别的，主要表现在：（1）犯罪客体不同。侵犯著作权罪的犯罪客体是著作权人的著作权和国家的著作权管理制度；后罪的客体是国家对文化市场的管理秩序和社会风尚。（2）行为对象不同。尽管二罪的行为对象在外在表现形式上可能相同，但侵犯著作权罪的犯罪的对象是内容合法的作品、图书、录音录像制品，而后罪的行为对象是淫秽物品，具有违法性。（3）客观方面的行为内容不同。后罪的“传播”淫秽物品的行为是其独有的。（4）犯罪认定标准不同。侵犯著作权罪属于数额犯或者情节犯，以“违法所得数额较大或者有其他严重情节”为犯罪构成要件；而后罪是行为犯，只要实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，就可能构成本罪。

（二）侵犯著作权罪与诈骗罪的界限

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的主体是一般主体，但仅指自然人，客体是公私财物的所有权，客观方面是以任何形式的骗取财物的行为。一般情况下，侵犯著作权罪与诈骗罪的界限是比较容易区分的。但实践中，对于出售假冒他人署名的美术作品的行为，认定为侵犯著作权罪还是诈骗罪可能存在争议。因为在美术作品上假冒他人署名而出售本身就是一种诈骗行为。认定此类行为关键在于行为人是否谎称假冒他人署名的美术作品为真品而骗取他人信任后将之出售营利。如果行为人采用诈骗方式使他人误认为真品而购买，此时，此行为完全符合诈骗罪的构成，从犯罪客体方面来分析，行为人出售假冒他人署名的美术作品之犯罪活动中，受害人除了受间接损失的著作权人以外，实际更主要的还是购买这种假美术作品的人，这种行为所体现的社会危害性除了体现为侵犯了他人的知识产权外，实际上主要还是公私财产权。而且从另一角度来分析，虽然诈骗罪和侵犯著作权罪的主观方面均有牟利性，但从犯罪人的角度出发，其实施这种犯罪行为的目的主要是通过出售假的美术作品牟取非法利益，而不是意在给他人的著作权造成损害。换言之，行为人首先意识到的危害结果可能是他人购买假作品并因此造成的实际财产损失，而不是著作权人的署名权受损，所以更加符合诈骗罪的主观特征。从客观方面来看，行为人假冒他人署名只是实施诈骗活动的一个组成部分，只在更顺利地使别人信以为真，故应认定为诈骗罪。但如果行为人告知是假冒他人署名的美术作品，购买者纯粹是为了装饰、欣赏等目的以较低价格购买假作品的，则只能认定为构成侵犯著作权罪。因在此种购买人明知的情况下，出售者根本就没有使用虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段。如一案例：张某是某地小有名气的画家，其摹仿的齐白石画惟妙惟肖，几乎以假乱真。应一附庸风雅的商人要求，画了三十余幅《虾》，并署上齐白石的名字，以每幅1000元的价格卖给该商人。该商人以之作为新年礼物送给客户。在此案例中，出售行为根本就不存在诈骗性，假冒他人署名的美术作品的购买者不仅仅是明知而且是主动要求行为人制作这些美术作品的。

（三）侵犯著作权罪与非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的界限。

侵犯著作权罪与非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪在犯罪构成特征上的区别主要在于后罪的客体是他人注册商标的专用权和国家对商标的管理制度，行为对象是他人的注册商标标识；主观方面并没有对犯罪目的特别要求。二罪的易混淆之处在于，客观方面都有可能表现为一种“非法制造”行为，侵犯著作权罪之未经著作权人许可复制发行其作品或录音录像制品、出版他人享有专有出版权的图书及制作假冒他人署名的美术作品的行为，都是一种“非法制造”行为。此外，出售假冒他人署名的美术作品的行为也可表现为“销售”非法制造品的行为。二是行为对象方面，构成商标标识内容的文字、图案同时可能是文字作品、美术作品。因此，实践中要注意以下情形的区分：（1）当商标标识尤其是图形组成部分同时符合作品的特征，受到《著作权法》的保护时，如“武松打虎”的商标，如果行为人以营利为目的擅自制造此种商标标识，应如何认定处理？我们认为应区别如下情况处理：①如果该商标标识是注册商标标识，则行为人一行为同时触犯侵犯著作权罪和非法制造注册商标标识罪，属于想象竞合犯，应从一重罪处断。②如果该商标标识是未注册商标标识，则构成侵犯著作权罪^[18]。（2）行为人在未经录音录像制作者许可复制发行其制作的录音录像的同时，为了欺骗消费者以达到乱真的目的，同时擅自制造录音录像制作者使用在录像录像制品上的注册商标标识，对此种情形应如何定性处理？我们认为，主行为是擅自复制、发行录音录像制品，所以应以侵犯著作权罪定罪。

（四）侵犯著作权罪与假冒专利罪的界限

侵犯著作权罪与假冒专利罪具有相同之处，同时也有许多容易辨别之处。两者在犯罪的同类客体，部分客观方面和部分主观方面以及犯罪形态方面都具有相同之处。

但两者的区别也是显而易见的，主要表现在：（1）侵犯的直接客体不同。侵犯著作权罪侵犯的直接客体是他人的著作权；而假冒专利罪侵犯的直接客体是专利人的专利标记权。（2）行为对象不同。侵犯著作权罪的行为对象是著作权人的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，以及他人享有专有出版权的图书和假冒他人署名的美术作品等；而假冒专利罪的行为对象是他人的注册专利，包括发明、实用新型及外观设计三种专利。（3）犯罪行为方式不同。侵犯著作权罪实施的行为方式是，《刑法》第217条规定的四种行为方式：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；出版他人享有专有出版权的图书的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品的；制作、出售假冒他人署名的美术作品的。而假冒专利罪的行为方式法律没有作出具体规定，只要客观上达到了假冒专利的严重程度，且具备犯罪构成的所有要件，即可构成犯罪。（4）侵犯著作权罪与假冒专利罪在主观方面都是故意，但二者故意的内容不同。侵犯著作权罪法律要求行为人应具备以营利为目的；而假冒专利罪则没有这一要求，即可以是以营利为目的，也可以是出于其他目的，如沽名钓誉，虚荣心等动机目的。

三、侵犯著作权罪一罪与数罪的界限

侵犯著作权罪一罪与数罪的界限问题，主要指本罪与销售侵权复制品罪的交叉问题。通常情况下，侵犯著作权罪中行为人所实施的“复制发行”他人作品，“出版”他人享有专有出版权的图书，“复制发行”录音录像制品以及“制作、出售”假冒他人署名的美术作品这四种犯罪行为本身都已包含了销售，而未经许可复制的他人作品、录音录像制品，出版的图书、假冒他人署名的美术作品本身也属于侵权复制品，那么对于包含出售行为的构成侵犯著作权犯罪的行为构成一罪还是数罪？《解释》第2条规定：“实施刑法第217条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额较大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。实施刑法第217条规定的侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当数罪并罚。《解释》的第一种情形中，实施侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，实际上是一种事后不可罚的行为，就如盗窃物品后又销售赃物一样，后一行为是前一行为的自然延伸或自然延续，所以一般不将之独立出来进行独立评价，除非刑法有特别规定。《解释》的第二种情形中，侵犯著作权犯罪行为的对象并不是销售行为的对象，销售的是“明知是他人的侵权复制品”。所以这两个行为已是不相关的两个独立行为，前者构成侵犯著作权罪，后者构成销售侵权复制品罪，理应实行数罪并罚。

四、侵犯著作权罪既遂、未遂的认定

根据我国刑法理论，犯罪既遂，是指行为人所实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。而对于结果犯而言，行为人不仅要实施刑法分则规定的具体犯罪的构成客观要件行为，而且必须发生法定的犯罪结果才能构成犯罪的既遂。法定的犯罪结果发生与否是犯罪既遂与否的标准。侵犯著作权罪是结果犯，是以“违法所得数额较大或者有其他严重情节”作为法定危害结果。根据司法解释、侵犯著作权罪的法定危害结果有两项是有数额标准的即“个人违法所得5万元以上，单位非法经营额在20万元以上。”这些数额标准同时也是罪与非罪的标准，也就是说个人违法所得金额低于5万元，单位违法所得金额低于20万元或者个人非法经营额低于20万元，单位非法经营额低于100万元的，根本不构成侵犯著作权罪，也就说不上既遂与否（当然是指不存在其他严重情节的情况下）。另外两项严重情节指，（1）因侵犯著作权曾两次以上被追究行政或民事责任，两年内又实施刑法217条规定的四种行为之一的（注意这里并无违法所得额或非法经营额的限制）；（2）其他严重后果（可能主要指给著作权人造成严重侵害的情况）。

关于侵犯著作权罪未遂的问题。由于侵犯著作权犯罪属于数额犯，而数额犯属于情节犯的一种，传统刑法理论认为情节犯不存在未遂问题。也就是说，侵犯著作权犯罪的未遂形态不构成犯罪。

五、侵犯著作权罪的刑事责任

根据刑法规定，侵犯著作权犯罪的，如果违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；如果说违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本罪的规定处罚。

根据1998年12月11日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定：以营利为目的，实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在5万元以上，单位违法所得数额在20万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：

（1）因侵犯著作权曾两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一的；

（2）个人非法经营额在25万元以上，单位非法经营额在100万元以上的；

（3）造成其他严重后果的。

以营利为目的，实施刑法第217所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在20万元以上，单位违法所得数额在100万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”：

（1）个人非法经营数额在100万元以上，单位非法经营额在500万元以上的；

（2）造成其他特别严重后果的。

另外，刑法第36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收……所以，对查获的侵权复制品，违法所得和属于本人或本单位所有的主要用于侵犯著作权的材料、工具、设备或者其他财物，一律予以没收。