“私服”的罪过

3.17　“私服”的罪过

近年来网络游戏在中国获得了前所未有的发展，网络游戏市场的迅猛发展带动了整个游戏出版产业。据统计，截止2004年10月，我国网络游戏出版市场实际销售收入为25.2亿元，同时对通信业务收入的直接贡献为127.1亿元，对IT产业收入的直接贡献为75亿元，网络游戏市场规模的年增长率接近200%，预计到2010年，网络游戏业实际销售收入将超过70亿元。正当全社会都在看好网络游戏的发展，并预言网络游戏业将成为IT业最主要的增长因素时，网络游戏市场从2004年到2006年间，增长率却停滞不前，似乎遇上了它的冬天。分析造成这种现状的原因发现，阻碍网络游戏发展的最大因素之一是“私服”。

私服是指未经版权拥有者授权，以不正当手段获得游戏服务器安装程序之后设立的网络服务器。更具体地说，私服就是盗用游戏源代码，私自架设的盗版网络游戏服务器，此服务器中运行与合法出版的网络游戏相同的底层程序，又借合法出版的网络游戏宣传优势，非法运营，从而谋取私利。私服直接侵害了游戏开发商和合法运营商的利益，扰乱了网络游戏产业的正常经营秩序。在国家的联合打击行动中私服行为被确定为一种违法行为，是属于非法的互联网出版活动。

私服的违法性到底在哪里呢？首先，在中国市场上，运营网络游戏必须获得国家文化部和新闻出版总署的资格许可，而经营私服则直接违反了市场准入要求；其次，由于私服通过对游戏的可玩性进行任意的修改，这就使玩家能轻而易举获得在官方服务器上很难获得的武器装备等虚拟财产或大大降低游戏中的进入难度，导致游戏失去公平性和平衡性，进而打击游戏玩家的游戏兴趣，最终导致玩家离开游戏。最后也是最关键的一点，私服由于其运营成本低廉，因此可以以明显低于官服的价格来吸引游戏玩家，严重扰乱网络游戏市场秩序，使许多游戏运营商直接遭受了巨大的经济损失。据有关统计，在我国网络游戏市场上，60%以上的玩家是在私服上进行游戏。另外由于很多私服没有必要的经营保障手段和客户服务手段，因此无法对游戏玩家的虚拟财产的保护和客户服务进行有效的保障，游戏玩家的合法利益也就没有保障，间接损害了游戏运营商的社会形象。

在私服日益猖獗的时候，我国政府也意识到这个问题的严重性。为了更加有效地打击私服和外挂，保护网络游戏市场的健康和持续发展，国家正在加大立法力度。2004年1月我国新闻出版总署、信息产业部等五部委联合发出通知，将网络游戏出版中私自架设服务器、非法制作销售程序卡等行为列为“扫黄”、“打非”的对象。那么私自架设网游服务器的行为在法律上属于哪种性质，究竟应承担什么样的法律责任呢？在说明这个问题之前，我们先来看一个案例，这个案例的当事人是我国首位因为私自架设网游服务器而受到刑事处罚的人。

据《南方周末》(2006年第32期)报道：广州光通通信发展有限公司是《传奇3》网络游戏在大陆的唯一合法运营商，该公司于2002年12月获得韩国某游戏开发公司的授权并于2003年2月开始正式运营，并在2003年底取得了2亿元的营业收入。但从2004年起，该公司的营业收入开始一路下跌。经调查，营业收入下跌的状况是由于私服猖獗所致。2004年2月，该公司据玩家举报，发现某私服运行的游戏《天子传奇》的画面、内容与其代理的《传奇3》完全一样。而因为点卡价格低廉，《天子传奇》的同时段上线人数有时竟为《传奇3》上线人数的2倍。该公司遂向公安机关举报。上海市普陀区公安局介入调查，该案也成了公安部2005年重点督办的十大侵犯知识产权案之一。经过侦查，查明《天子传奇》服务器属于唐某、叶某、罗某等人私自架设的服务器。唐某等三人从2004年9月开始以技术手段非法取得《传奇3》游戏源代码并架设服务器运营游戏《天子传奇》，到案发已总共架设了7台服务器并吸引了2万多玩家，直接获利17万元。经过审理，上海市普陀区人民法院对唐某以侵犯他人著作权以及不正当竞争扰乱正常网游市场为由处以有期徒刑3年，缓期3年执行的刑事处罚(另2人在案发之后逃逸)。

通过这个案例，我们可以得知对于私自架设网游服务器的行为是可以处以刑事处罚的。那么，对于这种行为究竟是何性质就有必要进行一番分析。由于在我国是用著作权来对计算机软件进行保护的，目前比较权威的观点认为，架设“私服”行为属于《著作权法》第47条所规定的侵犯他人复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品权利的行为。

我们从私服的技术特征入手来分析这个问题。“私服”中的“私”是相对于获得授权使用游戏软件的游戏运营商所开设的服务器——“官方服务器”的地位而言的，它是指没有取得游戏软件版权人的许可而擅自运营游戏软件的服务器。从技术上看，“私服”的实现需要经过如下过程：一是破解正版游戏软件的技术保护措施；二是对正版游戏软件进行反向工程，从而找出正版游戏软件的源代码；三是利用所发现的正版游戏软件的源代码编制与其基本相同的游戏软件即制作盗版游戏软件；四是将该盗版网络游戏放置于其服务器之上并进行游戏运营。

首先，破解技术保护措施并进行反向工程，在我国著作权法中属于规避技术保护措施的行为，但值得注意的是并非所有的破解技术保护措施并进行反向工程都是侵犯他人著作权的行为。是否合法、正当，应该从其行为的目的是否正当合理进行分析。凡是为了个人爱好、研究、欣赏等合理使用之目的而破解技术保护措施、进行反向工程的，都应该属于著作权法上的合理使用行为，属于合法行为。而本案中的被告人是为了牟利的目的而进行破解技术保护措施，并进行反向工程行为，明显侵害了他人的利益而构成侵权。其次，编制与正版游戏相同的盗版游戏软件则是对他人著作权的侵害，根据《中华人民共和国刑法》第217条的规定，这样的侵害行为可能构成刑事责任。在本案中三被告以牟利为目的，违法所得数额较大，已经符合了构成刑事责任的条件。最后，运营盗版软件的行为，由于是以营利为目的，并使用不正当的方法，同时又与游戏运营商之间构成竞争关系，因此，符合不正当竞争的要件，又构成了不正当竞争行为。但由于我国反不正当竞争法出台时间较早，仅仅以列举的方式规定了十一种不正当竞争行为，但社会经济的发展，市场上存在的不正当竞争行为的种类已经远远超出了十一种。私自架设网游服务器属于哪种不正当竞争行为目前还有争议，我们认为，私自架设网游服务器的行为不能简单归类于原有的十一类不正当竞争行为之中。《反不正当竞争法》第5条是关于市场混淆的规定，其立法用意主要是对采用各种方式引起消费者误认的市场混淆行为加以打击和规制。而就私服而言，消费者并非不知道自己所登陆的是私自架设的服务器，甚至很多网络游戏玩家就是冲着私服低廉的价格和更自由的规则而去。所以，在目前我国新的法规制度出台之前，我们对架设网游私服的行为暂时只能依据《反不正当竞争法》中的“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序”等一般规定，认定其为不正当竞争行为。

随着网游市场的进一步发展，日益猖獗的私服问题已成为该产业的一大毒瘤。而本案例中对于架设私服的行为作出刑事裁判，必将对于网络游戏产业中其他侵权人有所威慑，同时采取必要的刑法手段，也符合WTO有关知识产权保护的规定。这反映出国家对网络著作权保护的日益重视。不过，2006年以来架设私服的现象并没有得到根本性的遏制，据有关统计，2006年因为私服的存在，中国的网络游戏运营商们损失了65%的运营收入。这也预示着网络知识产权法制建设还将进一步加强。

法条链接

——《中华人民共和国刑法》

第217条　以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处以罚金：

(1)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

(2)出版他人享有专有出版权的图书的；

(3)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。