再论玩忽职守罪的罪过形式

再论玩忽职守罪的罪过形式

贾济东⁽¹⁾

我国刑法第397条第1款将玩忽职守罪和滥用职权罪予以并列规定，以至于玩忽职守罪是故意犯罪还是过失犯罪，或者是既有故意又有过失的犯罪，理论界和实务界歧义纷呈。本文在回顾玩忽职守罪立法概况的基础上，对1997年刑法修改前后学界关于其罪过形式的诸观点逐一进行评析，进而论证在司法实践中所应采取的立场。

一、立法概况

在中外各国的刑事法律中，多规定有玩忽职守罪；但对于玩忽职守罪的罪过形式是否规定以及如何规定，各国的立法例又各具千秋。外国刑法大多明确规定了玩忽职守罪的主观要件。例如，1968年的《罗马尼亚社会主义共和国刑法典》第249条规定的玩忽职守罪，是指“公务员由于不履行职责或不正确履行职责而过失违背职守，造成严重危害第145条所列组织的活动的，或严重危害他人合法利益或给公共财产造成损失的”行为。1950年《捷克斯洛伐克共和国刑法典》第176条把玩忽职守行为规定为，公职人员因过失违反所担任的职务，而有下列一种情形的:(1)以违法手段执行自己职务的；(2)逾越自己权限范围的；(3)不履行自己的义务的。⁽²⁾1997年1月1日生效的《俄罗斯联邦刑法典》第293条对玩忽职守罪的犯罪构成规定为:“玩忽职守，是指公务人员对公务采取不认真或者疏忽态度的，不履行或者不认真履行自己的职责并严重损害了公民或经济组织的权利及合法利益或者法律保护的社会或国家的利益的”行为。⁽³⁾这部法典是在1961年实施、1978年修订的《苏俄刑法典》基础上制定的。《苏俄刑法典》第172条将玩忽职守罪规定为“公职人员由于漫不经心或不诚恳的态度而不履行或不正确履行自己的职责，因而使国家或社会的利益以及法律所保护的公民的权利和利益受到巨大损害的”行为。苏联刑法学者们指出，玩忽职守罪的罪过是过失，即使“公职人员明知有发生严重结果的可能而仍然玩忽职守的”，也不是“故意实施的犯罪而是过失罪”。⁽⁴⁾

我国关于玩忽职守罪主观方面的规定与外国的立法例存在很大区别。在中华人民共和国刑法起草过程中，一直没有明确规定玩忽职守罪的罪过形式。如1950年的《中华人民共和国刑法大纲(草案)》第84条中规定了类似于玩忽职守罪的怠忽职务罪，但没有明确规定其主观上是故意还是过失。有人认为，从其内容分析，怠忽职务罪在主观上是过失。⁽⁵⁾玩忽职守罪作为一个独立的罪名，在新中国的刑事立法资料上最早见于1954年9月30日由中央人民政府法制委员会起草的《中华人民共和国刑法指导原则草案》(初稿)。该草案第76条规定:“国家机关工作人员玩忽职守，不负责任具有下列情形之一，使公共财产、人民利益遭受严重损害的，判处3年以下有期徒刑、劳役或者予以行政处罚；情节严重的，判处3年以上有期徒刑:(一)违反法律、法令、安全纪律、操作规程或者其他规定的；(二)明知有遭受严重损害的可能或者已经发现有遭受严重损害的象征，可能防止而不积极防止的；(三)对于及时防止遭受严重损害的正确建议，置之不理的。”⁽⁶⁾草案虽然也未明确规定玩忽职守罪的罪过形式，但该条第(二)项的规定隐含了故意的内容。不过，在1957年的《刑法草案》(初稿)中，又删去了玩忽职守罪，原因是我国正处在大规模的经济建设时期，工作中的偏差和失误是难免的，如果用刑罚来解决，会损害广大干部进行社会主义建设的积极性。同时，在1962年《关于刑法草案初稿的修改总报告》中增加了“滥用职权罪”。1963年中央政法小组在《关于补充修改刑法草案(初稿)的情况和意见的报告》中指出，这次修改增加了玩忽职守罪，对情节恶劣、后果严重的责任事故和严重玩忽职守等过失罪，根据工业70条的规定和各方面的意见作了追究刑事责任的规定。⁽⁷⁾尽管中央政法小组将玩忽职守罪视为过失犯罪，但在同年的刑法草案(修正稿)第199条所规定的玩忽职守罪中未作出明确的规定。

1979年通过的《中华人民共和国刑法》第187条规定:“国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”这里虽然仍承继草案的写法，未明确规定玩忽职守罪的罪过形式，但当时一般认为该罪为过失犯罪。然而，随着司法实践的发展，人们发现，许多国家工作人员滥用职权行为的社会危害性较玩忽职守罪有过之而无不及，但因法律没有将其规定为犯罪而不能依法及时惩处。为了解决这一困扰刑法理论界和司法实务界的难题，全国人大常委会遂在其发布的一些决定、补充规定以及经济、行政法规中规定，对某些滥用职权的行为以玩忽职守罪追究刑事责任。如1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条第4款规定，凡对于走私、投机倒把、盗窃、贩毒、盗运珍贵文物出口、受贿等犯罪人员，有追究责任的国家工作人员不依法处理，或因受阻挠而不履行法律所规定的追究职责的，比照刑法第187条玩忽职守罪的规定处罚。这一规定显然增加了故意的主观内容。又如1984年9月20日通过的森林法第35条规定:“违反本法规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证的，对直接责任人员予以行政处分，情节严重，致使森林遭受严重破坏的，对直接责任人员依照刑法第187条的规定追究刑事责任。”该条将“超过批准的年采伐限额”、“超越职权”发放林木采伐许可证这种典型的滥用职权行为，以玩忽职守罪论处，进一步打破了传统的玩忽职守罪的主观罪过只限于过失的观念。⁽⁸⁾类似的规定不胜枚举，如文物保护法规定，国家工作人员滥用职权，造成文物损坏的，比照刑法第187条规定的玩忽职守罪追究刑事责任。全民所有制博物馆、图书馆等单位将文物藏品出售或者私自送给非全民所有制单位或个人的，对主管人员和直接责任人员也比照刑法第187条规定追究刑事责任。《中华人民共和国税收征收管理法》第54条也规定:“税收人员玩忽职守，不征或者少征税款，致使国家税收遭受重大损失的，依照刑法第187条规定追究刑事责任。”等等。

在1979年刑法中，玩忽职守罪本来被认为是一种过失犯罪，但随着司法实践的发展，这一过失犯罪逐渐向故意犯罪发展。于是，有关专家建议将玩忽职守罪分解为玩忽职守罪、滥用职权罪和放弃职守罪；玩忽职守严格限于过失，滥用职权和放弃职守限于故意。⁽⁹⁾1997年修订刑法时，立法机关采纳了适当分解玩忽职守罪的主张，在刑法第397条第1款规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，即:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”但是，现行刑法仍未明确规定玩忽职守罪的罪过形式。

由于我国刑法从未明文规定玩忽职守罪的罪过内容，因此，无论是在1979年刑法施行期间，还是在现行刑法颁布之后，理论界与实务界对玩忽职守罪罪过形式的激烈争论从未停止过。因此，下文拟在对1979年刑法与1997年刑法施行期间所形成的各类观点分别进行评述的基础上，提出当前司法实践中认定玩忽职守罪的罪过形式应采取的立场和理由。

二、围绕1979年刑法及有关单行刑法和附属刑法的争论

1979年刑法中虽然规定了玩忽职守罪，但过于笼统，缺乏具体行为特征的表述，实践中不好操作和认定。随着立法和司法实践的发展，一些单行刑法和附属刑法纷纷规定，国家工作人员滥用职权构成犯罪的，比照1979年刑法第187条规定的玩忽职守罪追究刑事责任，由此而产生了玩忽职守罪的主观方面是仅限于过失还是包括故意的争论。在1997年修订刑法之前，如何认定玩忽职守罪的罪过形式，理论界和实务界主要有以下三种观点:

1.过失说。认为玩忽职守罪是过失犯罪，其主观方面只能是过失心理状态，不能由故意构成。⁽¹⁰⁾如一些刑法学教科书和刑法学著作认为，玩忽职守罪的主观方面是过失，如果系出于故意，则构成其他犯罪，而非玩忽职守罪。⁽¹¹⁾有关司法解释也持同样立场，如1987年8月31日最高人民检察院发布的《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见(试行)》第3条规定:“根据刑法、有关单行法规和司法实践，国家工作人员主观上出于过失，在客观上具有下列行为之一，并造成重大损失的，则构成玩忽职守罪。”这就排除了故意能构成玩忽职守罪的可能。

2.过失或者间接故意说。认为玩忽职守罪的罪过形式，除了过失以外，还应包括间接故意的心理状态。⁽¹²⁾

3.过失或者故意说。这种观点认为，按照当时的法律规定，玩忽职守罪的主观罪过形式故意和过失都可以构成。过失玩忽职守罪包括疏忽大意过失玩忽职守和过于自信过失玩忽职守。故意玩忽职守包括直接故意玩忽职守和间接故意玩忽职守。其中，“疏忽大意玩忽职守”是指国家工作人员应当预见自己的行为可能给公共财产、国家和人民的利益造成严重损失，由于疏忽大意却没有预见到，以致发生了严重的结果。行为人对于玩忽职守是明知的，即明知自己的行为是玩忽职守，只是对所造成的严重危害结果估计不足或估计不到。“过于自信玩忽职守”是指国家工作人员已经预见到自己的行为可能会使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失，但自信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。行为人对于自己玩忽职守行为所造成严重危害的结果也有认识，只是对避免发生结果的主客观条件做了错误的估计。一般的说，由于官僚主义、徇私情、滥用职权、超越职权引起的过失，多属于过于自信玩忽职守。“间接故意玩忽职守”是指国家工作人员明知自己的行为可能发生严重危害社会的结果，但出于贪图小惠或急于获利而放任这种危害结果的发生的心理状态。间接故意玩忽职守的行为人对自己的行为是明知的，对自己的行为可能造成的结果也是明知的，但对这种行为却持放任的态度。行为人一般都是贪图小利，或者急于求成，或者为徇私情，孤注一掷而不计后果。“直接故意玩忽职守”是指国家工作人员明知自己的玩忽职守行为会发生严重危害社会的结果，但为了某种利益实施了玩忽职守行为，并且希望这种危害结果的发生。行为人明知自己的行为会造成公共财产的损失，但为了个人的利益，却希望这种损失结果的发生。直接故意玩忽职守，多数是滥用职权、放弃职权或超越职权的心理状态所致。这种行为尽管实践中少见，但确实存在，不可不防。特别是在立法不健全的情况下，将这种行为比照玩忽职守罪定罪量刑是十分必要的。

在上述诸说中，过失说的主要理由有以下几点⁽¹³⁾:(1)传统理论和有关刑法教科书认为，玩忽职守罪是一种过失犯罪，其罪过形式只能是过失，而且立法机关和司法机关也承认或接受了这种解释。(2)从历史解释的角度分析立法原意，玩忽职守罪应当是过失犯罪。如有人指出，在中华人民共和国刑法起草过程中，一直把玩忽职守罪作为过失犯罪加以规定，并在此基础上形成了1979年刑法第187条所规定的玩忽职守罪。通过回顾立法的过程，可以看出，对于玩忽职守罪是以过失犯罪而立法的。(3)从法定刑的规定来看，立法者是将玩忽职守罪作为过失犯罪对待的。因为故意犯罪主观恶性深，社会危害性大，量刑重；过失犯罪主观恶性小，社会危害性小，量刑轻；而且，国家工作人员职务犯罪比一般人犯罪社会危害性大，量刑就应更重，然而，1979年刑法第187条规定玩忽职守罪的法定刑是5年以下有期徒刑或者拘役，并且以造成重大损失为构成犯罪的必备要件，法定刑如此轻，就只能视其为过失犯罪。(4)从文理解释和论理解释的角度分析，玩忽职守罪属过失职务犯罪。如《辞海》中对“玩忽”一词的解释是疏于职守，忽视不加注意职责的意思。又《中国大百科全书·法学》将渎职罪解释为国家工作人员利用职务上的便利或者玩忽职守，危害国家机关的正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。这一定义将渎职罪分为“利用职务之便”与“玩忽职守”两类，利用职务之便进行犯罪是故意犯罪，而玩忽职守犯罪就只能是过失犯罪。(5)在单行刑法和附属刑法中，对于故意利用职务进行犯罪的行为，规定“按照”、“比照”玩忽职守罪追究刑事责任，并不是玩忽职守罪主观方面增加故意的内容，而是一种类推式的定罪量刑，是立法机关根据当时同某种犯罪行为作斗争的需要而作的暂时规定。

过失或者间接故意说与过失或者故意说基于反对过失说的相同立场，提出了如下理由:⁽¹⁴⁾(1)文理解释的根据。从语义上来分析，“玩”是玩弄、胡来之意；“忽”是疏忽大意、不重视之意。显然前者是故意，后者是过失。同样，“玩忽职守”有两种情况:一是“玩弄职守”，其主观上出于故意；一是“疏于职守”，其主观上则出于过失。可见，玩忽职守本身包括主观上的故意和过失。(2)刑事立法的根据。一些单行刑法和非刑事法规中规定某些以玩忽职守罪被追究刑事责任的犯罪，其在主观方面是故意的。如全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条第4款规定依照1979年刑法第187条玩忽职守罪处罚的种种行为，显然都是故意的行为。此外，《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国计量法》等也作了类似规定。单行刑法和附属刑法也是刑法的重要组成部分，具有刑事法律效力，可见，故意行为也可以构成玩忽职守罪。(3)司法实践的根据。实践中存在不少故意型玩忽职守犯罪的案例，故意弄虚作假、欺上瞒下，不尽职责，给国家和人民的利益造成严重损失的案件不乏其例。如在大兴安岭特大火灾中，身为漠河县防火副总指挥的秦某，在火灾严重危及县油库、粮库、物资库、商品库的紧急情况下，不履行职责，不采取相应措施扑火，而是将消防力量用于保护自家的住宅和财产，致使国家和人民的生命财产遭受巨大损失，被司法机关以玩忽职守罪判刑。可以说，肯定故意型玩忽职守犯罪，也是司法实践的客观需要。(4)惩治犯罪的需要。如果坚持玩忽职守罪只有过失才能构成，必然放纵故意玩忽职守给国家经济造成严重损失的犯罪分子。事实上，故意玩忽职守的社会危害性更大。

笔者认为，随着社会的不断前进，事物总是在不断运动发展变化着的，对于不断变化的事物应以发展的眼光看待，否则无法得出科学结论。认定玩忽职守罪的罪过形式亦应如此。1979年刑法根据当时的社会形势规定了玩忽职守罪，人们在当时的社会历史条件下视其为过失犯罪，并无不当。当时立法者的本意就是玩忽职守罪在主观上只能是出于过失。⁽¹⁵⁾有关司法解释也认为构成玩忽职守罪的国家工作人员主观上是出于过失。⁽¹⁶⁾同时，学界也认为玩忽职守罪的罪过形式只能是过失，故意不能构成本罪。⁽¹⁷⁾但随着改革开放力度的不断加大和经济建设的阔步前进，新情况新问题不断产生，一些新的犯罪手法接连涌现，司法实践中出现了不少因故意导致的玩忽职守案件。为了打击犯罪，实现刑法的防卫社会的功能，立法机关适时总结司法实践经验，将一些滥用职权的行为规定为犯罪，并规定比照或按照玩忽职守罪论处，这实际上是对1979年刑法有关规定的补充和修改。如此便导致了1997年现行刑法生效之前，渎职并故意使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，都按玩忽职守罪定罪处罚的现象。正是在这种形势下，我国刑事立法和司法实践突破了传统的观念，玩忽职守罪不但可以由过失构成，也可以由故意构成。因此，在对玩忽职守罪的罪过形式进行司法认定时，就不能死守过失不放。同时，根据当时的单行刑法和附属刑法的规定，在司法实践中，不仅有间接故意玩忽职守行为按照玩忽职守罪处罚的实例，也不排除直接故意玩忽职守行为以玩忽职守罪论处的情况。当然，这并不是说玩忽职守罪的主观方面应当包括故意。上文所述只是就实然状态下的司法认定而言的，并非就应然状态的立法和司法而论。事实上，理论界和实务界早已洞察如此规定的不合理性，并建议根据司法实践中出现的新情况，在修订刑法时增设故意的滥用职权罪，以便将其与过失的玩忽职守行为区别开来，并规定不同的量刑幅度。⁽¹⁸⁾这些富有价值的建议被立法者有选择地吸收，并形成了1997年刑法第397条的有关规定。但该规定仍极不完善，如滥用职权罪和玩忽职守罪的罪过形式没有明确界定，两者的法定刑也毫无区分。这一切又为当前围绕刑法第397条有关规定的争论埋下了伏笔。

三、现行刑法中玩忽职守罪的罪过形式

刑法第397条第1款规定了玩忽职守罪，由于立法者仍未明示其罪过形式，以致学界又围绕刑法修订后玩忽职守罪的罪过形式展开了激烈论争，形成了各种不同的意见。其中最具有代表性的主要是以下两种观点:

第一种是过失说，认为玩忽职守罪的主观方面只能是过失，不可能是故意。⁽¹⁹⁾即应当预见到自己玩忽职守的行为可能发生使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果，但因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。这可以说是传统的观点，当前学界多立于此种立场。主张玩忽职守罪的罪过形式为过失的主要理由是:根据我国通行的刑法理论，同一法条规定的同一罪名只能有一种罪过形式，或者是故意，或者是过失，不能兼有。同时，玩忽职守罪是指行为人不严肃认真地对待自己的职责，不负责任，对于由此而造成的严重后果并非出于其本意，因而是过失。

第二种是过失或者间接故意说，认为玩忽职守罪既可由过失构成，也可由间接故意构成，主要是由过失构成。⁽²⁰⁾类似的观点还有:玩忽职守罪的主观方面“一般出于过失”，⁽²¹⁾“主要是过失”，⁽²²⁾也有人将这种同一罪名的犯罪心态既可能是故意又可能是过失的罪过形式称为“复合罪过形式”。⁽²³⁾主张玩忽职守罪的罪过既可以是过失、也可以是故意的理由主要是:(1)从文理解释的角度看，玩忽职守可以包括故意和过失两种罪过形式。所谓“玩”，意为“玩弄、胡干的意思”，蕴涵故意；“忽”是疏忽大意，指过失。(2)1997年修订刑法时，只是从客观上将滥用职权的行为从玩忽职守罪中分解出来，独立规定为滥用职权罪，并没有从主观上将故意不履行职责的行为从玩忽职守罪中分解出来，因此，刑法第397条并没有完全排除故意构成玩忽职守罪的情况。

笔者认为，在司法实践中，对于刑法第397条第1款规定的玩忽职守罪的罪过形式，只能认定为过失。其理由主要是:

第一，从历史解释的角度看，认定玩忽职守罪的主观方面是过失，符合立法原意。在新中国成立以来的刑法立法史上，玩忽职守罪罪过形式的发展历程大致可以分为三个阶段:

第一阶段(1950—1982年):玩忽职守罪为过失犯罪阶段。其间经历了1950年的《中华人民共和国刑法大纲(草案)》、1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案》(初稿)、1957年的《刑法草案》(初稿)、1962年《关于刑法草案初稿的修改总报告》、1963年《关于补充修改刑法草案(初稿)的情况和意见的报告》、《刑法草案》(修正稿)以及1979年《中华人民共和国刑法》等。除了1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案》(初稿)第76条关于玩忽职守罪的规定的第2项隐含了故意的内容外，其他文件中均将玩忽职守罪视为过失犯罪。“玩忽职守罪是一种过失犯罪”的立法思想一直沿袭下来，进而形成了1979年刑法第187条关于玩忽职守罪的规定。正如高铭暄先生指出的:“这种犯罪在主观上是出于过失，也就是说，上述重大损失是由于行为人的严重官僚主义或对工作极端不负责任造成的。如果有意造成重大损失，那就不是玩忽职守罪的问题，而是构成其他犯罪了。”⁽²⁴⁾

第二阶段(1982—1997年):玩忽职守罪逐渐由过失犯罪向故意犯罪发展。其间颁布的涉及玩忽职守罪的法条有:1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条第4款、1984年9月20日通过的森林法第35条、1985年1月2日通过的会计法第27条、1985年11月22日通过的《中国公民出境入境管理法》第16条、1986年12月2日通过的国境卫生检疫法第23条、1987年1月22日通过的海关法第56条、1987年9月5日通过的大气污染防治法第39条、1988年1月21日水法第50条、1988年11月8日野生动物保护法第38条、1989年2月21日进出口商品检验法第29条、1989年12月26日环境保护法第45条和同日通过的城市规划法第143条、1991年6月29日文物保护法第43条、1991年10月30日进出境动植物检疫法第45条、1992年11月7日矿山安全法第48条、1993年2月22日产品质量法第47条、1993年9月2日反不正当竞争法第31条、1993年12月29日公司法第222条、第223条和同日修订的会计法第27条、1994年7月5日劳动法第93条、第96条、第103条和同日通过的城市房地产管理法第70条第1款、1994年8月31日审计法第49条、1994年10月27日广告法第46条、1994年12月29日监狱法第14条、1995年2月28日《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第8项和同日修订通过的税收征收管理法第54条第2款、法官法第30条、检察官法第33条、1995年3月18日《中国人民银行法》第50条、1995年6月30日保险法第446条和同日通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第9项、1995年8月29日修订通过的大气污染防治法第48条、1995年10月23日食品卫生法第52条、1995年12月28日电力法第73条、1996年3月1日戒严法第30条第2款、1996年5月15日统计法第29条第2款和同日修订通过的水污染防治法第58条、铁路法第71条、水土保持法第40条、烟草专卖法第43条、对外贸易法第41条、固体废物污染环境防治法第73条等。根据上述条文的规定，某些故意滥用职权的行为依照或比照1979年刑法第187条玩忽职守罪的规定处罚。这一规定显然在玩忽职守罪的主观方面增加了故意的内容。这一时期的判例对上述规定也作了积极回应。但也正是由于这些附属刑法和单行刑法对玩忽职守罪进行了扩大解释，以致玩忽职守罪罪与非罪、此罪与彼罪的界限由明晰趋向模糊。

第三阶段(1997年修改刑法至今):玩忽职守罪的主观方面回复到传统的过失心理状态。由于第二阶段将某些故意犯罪比照玩忽职守罪论处的规定与做法是在刑法尚不完备的情况下为适应惩罚犯罪的需要而采取的一种立法类推的补救办法，并不完全符合玩忽职守罪的应有特征，因而给刑法理论界和司法实务界造成了一定程度的混乱。为了使罪名和罪状更加协调一致，更加恰当、直接地反映犯罪的性质和特点，在1997年刑法修订前，许多学者和司法实际部门主张适当分解玩忽职守罪，增设故意型滥用职权罪，恢复玩忽职守罪作为过失犯罪的本来面目。⁽²⁵⁾最高人民检察院在历次刑法修改建议中也极力坚持这一立场。刑法第397条关于滥用职权罪和玩忽职守罪的规定就是这一主张的反映，因而现行刑法中的玩忽职守罪应当是过失犯罪。

从上文分析的三个阶段不难描绘玩忽职守罪罪过形式的发展轨迹:过失—过失或者故意—过失。可见，将刑法第397条第1款规定的玩忽职守罪认定为过失犯罪，正确反映了立法背景，完全符合立法意图。

第二，认定玩忽职守罪为过失犯罪，既与刑法原则相合，又与司法解释相应。前文已对刑法第397条第1款和最高人民检察院颁发的立案标准进行了分析，通过比较滥用职权罪和玩忽职守罪的立案标准，可知司法解释的立场也是以玩忽职守罪为过失犯罪的。

第三，“过失或者故意说”有违我国的刑法理论。我国刑法总则按照罪过形式把犯罪区分为故意犯罪和过失犯罪两大类。根据我国刑法理论，某种犯罪基本构成的罪过形式只能是一种，或者是故意，或者是过失，而不应当既可以是故意也可以是过失。

第四，“过失或者故意说”不符合刑法的文理解释方法。有的学者将“玩忽”二字拆开分别予以解释，以证玩忽职守罪包含故意和过失两种罪过形式，显然没有正确运用语法解释的方法。所谓语法解释，“是指对刑法规定的词组联系、句子结构、文字排列和标点符号等进行语法上的分析，从而阐明刑法规定的含义和内容”。“语词是构成刑法规定的基本单位，欲解释刑法某一规定，必先懂得组成该规定的每一个词的含义。”⁽²⁶⁾在“玩忽职守”中，“玩忽”一词并非“玩”和“忽”两个汉字的简单组合，而是一个约定俗成、具有特定含义的词汇，因此，正确的解释方法并非随意拆分，而是应考察该词的形成和流变，并结合立法背景予以探究。根据上文对玩忽职守罪立法史的回顾，不难得出“玩忽职守”的过失含义。

综上所述，笔者主张，玩忽职守罪的罪过形式应为过失，即行为人作为国家机关工作人员理应恪尽职守，尽心尽力，在履行公职中时刻保持必要注意，但行为人却持一种疏忽大意或过于自信的心态，对自己玩忽职守的行为可能导致的公共财产、国家和人民利益的重大损失应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。⁽²⁷⁾行为人主观上的过失是针对造成重大损失的结果而言，但并不排斥行为人对违反工作纪律和规章制度或对自己的作为和不作为行为则可能是故意的情形。如果行为人在主观上对于危害结果的发生不是出于过失，而是出于故意，不仅预见到，而且希望或者放任它的发生，那就不属于玩忽职守的犯罪行为，而构成其他的故意犯罪。

【注释】

(1)法学博士，教授，湖北省人民检察院法律政策研究室副主任，湖北省法学会刑法研究会副会长。

(2)参见高铭暄主编:《刑法专论》(下编)，高等教育出版社2002年版，第901、902页。

(3)参见赵薇:《俄罗斯联邦刑法》，法律出版社2003年版，第411页。

(4)参见高铭暄主编:《刑法专论》(下编)，高等教育出版社2002年版，第901、902页。

(5)参见周其华、巩献田:《玩忽职守罪的立法与适用》，中国检察出版社2000年版，第30页。

(6)参见高铭暄主编:《刑法专论》(下编)，高等教育出版社2002年版，第901页。

(7)参见高铭暄主编:《刑法专论》(下编)，高等教育出版社2002年版，第903页。

(8)参见周振想主编:《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版，第1608页。

(9)参见敬大力主编:《刑法修订要论》，法律出版社1997年版，第214页。

(10)参见孙谦主编:《国家工作人员职务犯罪研究》，中国检察出版社1990年版，第191页；周其华、巩献田:《玩忽职守罪的立法与适用》，中国检察出版社2000年版，第30页。

(11)参见周其华、巩献田:《玩忽职守罪的立法与适用》，中国检察出版社2000年版，第28页；高铭暄主编:《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第619页。

(12)参见孙谦主编:《国家工作人员职务犯罪研究》，中国检察出版社1990年版，第191～192页；高铭暄主编:《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第619页。

(13)参见孙谦主编:《国家工作人员职务犯罪研究》，中国检察出版社1990年版，第191页；周其华、巩献田:《玩忽职守罪的立法与适用》，中国检察出版社2000年版，第30～32页。

(14)参见孙谦主编:《国家工作人员职务犯罪研究》，中国检察出版社1990年版，第192～194页；周其华、巩献田:《玩忽职守罪的立法与适用》，中国检察出版社2000年版，第29～30页。

(15)参见赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(下册)，河南人民出版社1996年版，第642页。

(16)参见最高人民检察院1987年8月31日颁布的《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》。

(17)参见中央政法干部学校刑法、刑事诉讼法教研室编:《中华人民共和国刑法分则讲义》，群众出版社1980年版，第172～173页。

(18)参见孙谦主编:《国家工作人员职务犯罪研究》，中国检察出版社1990年版，第195页；敬大力主编:《刑法修订要论》，法律出版社1997年版，第214页。

(19)参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(下编)，中国法制出版社1999年版，第1165页；高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第650页；高铭暄主编:《新编中国刑法学》(下册)，中国人民大学出版社1998年版，第1007页；高铭暄主编:《刑法专论(下编)》，高等教育出版社2002年版，第903页；马克昌主编:《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第687页；张明楷:《刑法学》(下)，法律出版社1997年版，第936页；张明楷:《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年版，第943页；杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论》(第2版)，北京大学出版社2001年版，第460页；何秉松主编:《刑法教科书》(下卷)，中国法制出版社2000年版，第1145页；齐文远主编:《刑法学》，法律出版社1999年版，第738页；刘家琛主编:《新刑法新问题新罪名通释》(修订本)，人民法院出版社1998年版，第1069页；刘家琛主编:《刑法分则及配套规定新释新解》(下)，人民法院出版社2000年版，第3298页；祝铭山主编:《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第726页；周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第955页；阮齐林:《刑法第397条的若干问题》，载丁慕英等主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版；刘艳红:《也论新刑法第397条的罪名与罪过》，载《法学评论》1999年第6期。

(20)参见全国人大常委会法工委研究室编写组编:《中华人民共和国刑法释义》，人民出版社1997年版，第522页；周振想主编:《中国新刑法释论与罪案(下册)》，中国方正出版社1997年版，第1617～1618页；陈正云等:《中国刑法通论》，中国方正出版社1997年版，第689页；高西江主编:《刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第874页；侯国云、白岫云:《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第251页；田书彩:《渎职犯罪主观心态探究》，《人民检察》2000年第12期。

(21)参见苏惠渔主编:《刑法学》(修订本)，中国政法大学出版社1999年版，第889页。

(22)参见郎胜主编:《中华人民共和国刑法新注》，中国法制出版社2002年版，第557页。

(23)储槐植、杨书文:《复合罪过形式探析——刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》，载《法学研究》1999年第1期。

(24)参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第254页。

(25)参见敬大力主编:《刑法修订要论》，法律出版社1997年版，第214页。

(26)参见李希慧:《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第104页。

(27)贾济东:《渎职罪构成研究》(修订版)，知识产权出版社2007年版，第98页。