允许危险的法理与注意义务的限制

四、允许危险的法理与注意义务的限制

刑法理论上一般认为，允许危险的法理与新过失论有着紧密的联系，可以说它为新过失论的产生提供了重要的契机。但是从允许危险法理的发展过程来看，它的提出，至少在其萌芽时期并非与过失犯直接关联。

如前所述，这一理论的首倡者冯·巴尔是在有关刑法的因果关系的著作中提出这一理论思想的。所以，他在提出这一概念时，主要是为了从各种与结果的发生具有条件关系的诸因素中选择出能够作为归责的原因。因此，他主张只有脱离社会常规的行为才是刑法上的因果关系，而在社会生活常规的范围以内，排除的是刑法中可归责的因果关系的成立。但是与此同时，冯·巴尔提出这一概念还有另一个目的，那就是解决某些具有侵害法益危险的活动的合法化问题。因为在当时的德国，铁路运行、经营的行为是一种具有引起法益侵害结果的危险行为，因而是被禁止的，而从社会日常生活来看，这种行为又是必需的，所以，巴尔试图以没有脱离社会常规的概念来说明这些活动的合法性，而正是这一基本立场为允许危险法理的发展奠定了思想基础。

真正明确地将允许危险的法理作为限定过失犯中注意义务违反的理论上来研究的是埃克斯纳。即，他把允许的危险作为过失的第二个界限，把“交往中客观的必要注意”作为允许危险的下限，并结合米利卡提倡的“相当的危险”的判断标准，来确定过失犯注意义务内容：首先，危险越大，要求的注意程度就越高。因此，从事危险事务、危险业务的危险程度越高，要求行为人履行的注意义务就越广。换言之，允许危险的量(X)与行为本身的危险性的量(R)成反比。这种场合中，一般只要行为人违反了政府的规章或命令，或者无视长期以来所形成的经验规则而行为并导致危害结果发生时，就可成立过失犯。其次，侵害法益的价值越大，要求给予的关心程度就越高。因此，必要注意的范围应当根据不同的犯罪构成分别确定。例如，对“过失杀人”的注意程度就比对“过失伤害”的注意程度要高。换言之，允许危险的量(X)与行为可能侵害的法益的量(T)也成反比。通过这种“危险的大小”与“侵害法益的价值大小”的比较，从而产生了预见可能性的难易程度问题。即，危险性越大，侵害的法益价值就越大，对行为人预见可能性的认定就越容易。但是，即使容易预见也未必有责任，因为还必须附加对该行为的目的性考察。因此，行为目的的社会性程度越高，对相应的注意量的判断就应当越“温和”。例如，同样是因麻醉而死亡的场合，一个是在为挽救生命而进行的手术中施行的麻醉，另一个则是在毫无目的的无聊行为中施行麻醉行为。虽然从技术上讲都是依技术规则而实施的，但是在法的意义上则是完全不同的。所以第一种场合中是不能归责的，而第二种场合则是可以归责的。由此可见，有害结果的风险，可以被行为所具有的有用性来扬弃。换言之，允许危险的量(X)与行为的社会价值(S)成正比。由此，埃克斯纳主张通过“危险的大小”、“侵害法益的大小”、“行为的目的”三个方面来限定必要注意义务的范围。^[29]

后来，恩吉施又进一步发展了这一观点，将允许危险的法理纳入其主张的注意义务的体系范畴。如前文所述，恩吉施所主张的注意义务的体系包括三个方面：不实施危险行为的义务、危险状态中的谨慎行为义务和信息收集义务。在他的论述中，允许危险的法理与三种注意义务均有关联，特别是与第一种、第二种注意义务的联系甚为密切。

首先，恩吉施将允许危险的法理作为特殊的违法阻却事由来限制第一种注意义务。即，虽然法律要求人们不得实施具有惹起法益侵害危险的行为，但并非在所有情况下都是适用的。虽然在一般承认的违法阻却事由的场合，这种义务退居其次，但是在这种违法阻却事由之外，也还是存在着限制这一义务的特殊情形。例如，国家允许使用麻醉剂，允许汽车交通、铁路交通的运营，允许危险工厂的开设等。这些都是实质上的危险源，但是国家仍然许可。显然在这些场合中用通常的违法阻却事由是无法解释其合法化根据的，所以需要在这些事由之外寻求其合法化根据。这便是允许危险的法理。在此，恩吉施借鉴米利卡、埃克斯纳、宾丁等人的观点，特别强调法益的衡量。即，通过衡量行为的目的性与行为的危险性来确定允许的限度，由此作为判定第一种注意义务界限的标准。其次，恩吉施认为，通过这种允许实施危险行为，又进一步产生了新的注意义务，即，在危险行为过程中的谨慎义务，并认为只要履行了必要的谨慎义务，就是被允许的。当然他强调并不要求最完备的谨慎义务，只要是一种社会生活中必要的中等程度的注意就可以了，因此把允许的危险法理作为限制第二种注意义务范围的标准。^[30]

在日本，新过失论者一般都主张将允许危险的法理作为限制过失犯注意义务的原则之一。即，只要履行了社会生活上必要的注意义务，即便现实地发生了法益侵害结果，也不得作为过失犯处罚。而这种必要性程度，则一般主张以允许危险的判断来决定，其标准就是通过衡量行为的有用性与法益侵害的大小及结果发生的可能性综合判断。但是以平野龙一教授为代表的修正的旧过失论者则反对将允许危险的法理作为限制注意义务的原则，而主张将这一理论的适用限制在具有实质的危险但例外允许的情况。

从允许的危险与注意义务关系的角度来看，笔者认为，上述德国学者以及日本的新过失论学者的观点是比较妥当的。特别是德国学者恩吉施将允许危险的法理与其主张的注意义务的体系相联系，可谓十分精细，大有值得借鉴之处。当然，仍须进行一定程度的修正。

首先，以允许危险的法理划定“不实施危险行为的义务”的界限。但是，诚如德国学者罗克辛教授所言，这种情况下的允许危险的判断，不需要具体的利益权衡，而只需要一种整体的利益权衡就够了。^[31]而且在笔者看来，这个阶段上的利益衡量必须以行为的有用性为首要标准。例如，对高速交通工具的允许，是公共福利要求的结果，也是社会进步的必然要求。因为这种行为会给社会生活带来极大的便利。因此，在这一阶段，没有必要进行如恩吉施所说的那种繁琐的利益衡量。

其次，即使允许诸如高速交通运营、医疗活动、体育活动等危险行为，也并不必然导致对致人死伤结果的允许。因此，这种允许是需要有一定限度的，也就是“危险行为中的谨慎义务”。当然，这并不要求行为人履行一种完备意义上的谨慎义务，而只是要求行为人尽到社会生活上防止结果发生所必要的谨慎义务即可。对这种必要程度的界定，一般要参照相应的注意规则，以行为人是否按照必要的客观的注意义务要求行动为标准来判断。只要行为人在实施危险活动时，遵守了必要的客观的注意义务，即使发生了现实的侵害结果，也应当排除行为人的过失责任。

再次，在例外的情况下，具有实质危险的行为也应当被允许。例如，虽然行为人的行为违反了必要的注意义务，但是从当时的情况来看，为了保护法益，除了违反注意规则以外就别无他法时，也应当排除该违反注意义务行为的违法性。这种场合中的允许危险的判断，就应当以利益衡量为主线，充分考察行为的目的性、必要性和紧急性等因素。例如，在一列正在运行途中的火车上，一位未获取医生执照的医学院的学生为一名孕妇接生。虽然当时的消毒条件和技术条件都不够，但是为了挽救孕妇和胎儿的生命，只能依赖这位医学专业的学生。虽然从行为的客观上看，这名医学院的学生确实违反了相应的注意义务，具有实质的危险。但是，如果放置不管的话，孕妇和胎儿就无法得救，而如果冒险依赖这位学生的话，孕妇和胎儿则极有可能获救。因此，在比较利害得失之后，仍有必要允许这位未获取医生执照的医学学生为这名孕妇接生。