危险分配的法理之概述

一、危险分配的法理之概述

(一)危险分配法理的基本涵义

德、日刑法理论的主流观点以及我国刑法理论通说认为，过失犯的本质在于对“社会生活中必要注意义务”的违反。即，违反了在各种具体危险状况中，对通常人(通常的谨慎人)所要求的防止结果发生所必要的——而非完备的——注意义务。

在单一行为人的场合，一般只需要就通常人在被置于行为人同一立场时该如何行为来决定注意义务的内容。因此，认定这种场合中的注意义务，相对来说较为简单。但是，在有数个行为人参与某项具有引起危害结果发生危险的活动的场合，确定每个参与者各自所负担的注意义务内容，就并非易事了。例如，在公共交通领域，注意规范应当对机动车驾驶者和行人要求怎样的注意义务； 在机动车撞伤行人的场合，如何划分两者之间的责任承担，都是值得研究的问题。这里就有一个如何在机动车驾驶者与行人之间合理分担风险、分配注意义务的问题。如果认为在这种场合中，行人不负担任何注意义务，那么机动车驾驶者就负担完全的注意义务，也就是完备意义上的防止结果发生的义务。如此，凡是在汽车撞路人的类似场合，驾驶者一律承担业务过失的刑事责任。相反，如果认为路人在过马路时，应当负担确认无车辆经过的完全的注意义务，那么在类似情况中，驾驶者就一律不承担过失责任。然而，上述两种极端的处理方式都与当今社会共同生活的要求相违背。因为，在公共道路交通领域，整个交通系统是由各个车辆的驾驶者以及各个行人所共同组成的，而非某个交通参与者所独有。仅要求一方完全承担危险活动所带来的风险，负担完全的注意义务，是非常不公平的，也是不可能的。所以，为了维持稳定、通畅的交通秩序，不仅汽车驾驶者一方必须遵守交通规则，而且行人一方也必须分担其参与交通活动所具有的风险，进而也负担一部分注意义务。因此，在诸如道路交通这种由多人参与的危险活动的场合，必须在各个参与者之间分配行为所带来的危险，从而划定各个参与者的注意义务范围。

当然，注意义务不仅要进行分配，而且这种分配还必须具有合理性。例如，如果要求机动车驾驶者承担较多的风险，那么相应地他所负担的注意义务就较多，与此相对，行人就承担较少的风险，进而也负担较少的注意义务； 反之，如果要求机动车驾驶者承担较少的风险，那么相应地他所负担的注意义务就较少，与此相对，行人就承担较多的风险，进而也负担较多的注意义务。可见，如何在数个参与者之间分配各自应承担的风险，直接关系到对各个参与者过失责任的认定。因此，为了平衡各方利益，谋求各方活动要求的和谐并存，必须根据一定的规则，合理地分配各个危险活动参与者之间所应当负担的注意义务。

通常，刑法理论上把这种在参与危险活动的数个行为者中，如何确定各自所负担的刑法上的注意义务范围的问题，称为“危险的分配”，由此而形成的理论，被称为“危险分配的法理”。危险分配的法理是现代社会中追求和谐的共同生活目的所提出的必然要求。因为社会交往的共同体是由无数的活动参与者的行为所共同组成的，所以，要使这种和谐的社会交往秩序得以维系，就必须对每一个参与危险活动的行为主体都要求分担一定的风险，负担一定的注意义务，由此平衡各个参与方的自身利益。因此，危险分配的法理又是在各个参与主体之间合理分配注意义务，限定过失犯成立范围的重要原则。当然，正如日本学者大谷实所言，该法理的重要问题或者它的落脚点并非“分担注意义务”本身，而是通过这种危险的分配、注意义务的分担，来达到消除危险，避免结果发生的法秩序的根本目的。^[32]

(二)危险分配法理的适用类型

根据危险活动的数个参与者之间的关系，笔者认为，可以将危险分配法理的适用分为两种基本类型：一种是以道路交通活动为代表的机动车驾驶者之间，或者机动车驾驶者与非机动车驾驶者、行人之间的危险分配。在这种情况中，由于数个参与者之间不存在共同的行为目的，而只是偶然地结合在一起，所以，可以称之为“偶然型”危险分配。在这种偶然型危险分配中，又可以根据数个参与者是“同向的结合”，还是“对向的结合”的不同，进一步划分为以机动车驾驶者与行人之间为代表的“对向型”危险分配和以数个机动车驾驶者之间为代表的“同向型”危险分配两种情况。另一种则是以医疗活动为代表的医师与护士之间的危险分配，在这种情况中，由于数个参与者之间存在共同的行为目的，即，各个参与主体通过分工协作而实现共同的目标，所以，可以称之为“组织型”危险分配。这两种型态的危险分配，在危险分担的意义以及分配规则上均有不同。

在以道路交通行为为代表的“偶然型”危险分配中，如何合理分配机动车驾驶者与行人之间的危险分担的问题，说到底就是，究竟是尊重机动车作为高速交通工具的地位，还是强调这种高速交通工具所带来的对人的生命、身体伤害事实的问题。如果强调机动车作为高速交通工具所带来的人类活动的迅捷化，那么就会减少机动车驾驶者一方对危险的分担，而扩大行人一方对危险的分担。如果强调人的生命、身体的不可侵犯性，那么就会表现出限制机动车行动的倾向。可以说，在这种场合中，数个行为人之间的注意义务范围是一种此消彼长的关系。即，在一方的负担减少的场合，另一方的负担就会增加。所以，这种类型的危险分配中，主要涉及的是如何准确判断社会普遍价值观的问题。即，究竟是偏重对高速、便捷的交通方式的追求，还是偏重对人类生命、财产安全保障的诉求。而在以医疗活动为代表的“组织型”危险分配中，如何合理分配医疗团队中各个组成成员之间的危险分担，则主要是考虑如何进行工作分工的问题。即，根据各个组成成员的特点，统筹划分出各自的职责范围，并根据自己的职责范围履行注意义务，从而实现共同目标。所以，在这种类型的危险分配中，关键的问题是如何在各个组成成员之间进行合理的工作分工，因此，主要涉及的是参与者的工作能力、相关专业领域等问题，而一般不会涉及重视什么或者轻视什么的价值观问题。