允许危险的法理在德国的形成与演化

二、允许危险的法理在德国的形成与演化

允许危险的法理最早是由德国刑法理论提出的。虽然在确切的时间顺序上不一定准确，但是这一理论在德国刑法理论中的发展，大致经历了由“二战”前的萌芽、发展、形成，到“二战”后向“社会相当性理论”演变的历程。下面笔者以这一发展历程为主线，简要地介绍一下允许危险的法理在德国刑法理论的形成与演化。

(一)19世纪末到20世纪初的形成过程

1.理论的萌芽

刑法学界一般认为，有关允许危险法理的概念雏形，最早是由德国学者冯·巴尔(v·Bar)提出的。^[2]在1871年的一本有关刑法中因果关系的著作中，为了适应当时德国产业革命所带来的社会生活的极大变动，巴尔提出了有关允许危险法理的基本思想。首先，作为刑法中因果关系的概念，巴尔率先倡导了在各种条件因素中，按一定标准选择一个或几个作为刑法中因果关系的理念。他认为，法律上特别是刑法意义上的因果关系，并非存在于所有给予结果以条件的事实关系中，只有其中的重要部分才是原因。而重要与否的判断标准，则是“生活中的常规”。也就是说，在众多的条件因素之中，只有脱离了生活常规的条件才是刑法中的原因。巴尔的这一观点就是我们所熟知的因果关系理论中的“离规条件说”。

以这一概念为基础，并以“社会生活中本来存在着一定的不可避免的危险”这种认识为前提，巴尔提出了他对危险的企业活动所带来的问题的看法。他指出：“如果要求一种对各种场合中的恶害发生完全给予防止的过分的预防措施，那么就会排除所有企业活动的可能性。因此，在对社会有益的企业活动中，即便是怠于履行那种要求不计企业利益而必为的预防措施的义务时，也不成立过失。”进而认为：“有益的企业活动，虽然在统计上必然存在着一定的牺牲者，也不能认为是违反了社会生活上的常规。”^[3]概言之，在他看来，虽然某种活动存在着一定的危险性，但是这种危险是社会生活所必不可少的，而且也是无法避免的。比较起来，后者(有用性、必要性)更具有优越性，因此应当被法秩序所允许。而是否应当允许的判断，则应当以是否脱离“社会生活常规”为总原则，具体来说就是，通过对允许该行为会给社会福祉带来的结果与禁止该行为又会给社会福祉带来的结果进行衡量比较而定。^[4]

2.理论的发展

进入20世纪之后，上述由巴尔提倡的对社会有用的危险行为的非刑罚化理念，逐渐获得了学者们的支持，许多学者都着眼于各种企业活动等行为的社会价值，并展开了各自的允许危险理论。其中，特别值得一提的是为允许危险法理的发展做出重大贡献的米利卡(Miřička)与埃克斯纳(Exner)两位学者。例如，米利卡指出：“各种有害物质的使用，危险事业的经营等活动的存在是必要的，如果全都禁止的话，人类社会的发展就会陷于停滞。”埃克斯纳也认为：“国家不可能要求人们去回避他们能够预见的所有损害，因为那样的话就会否定一切学问技术上的进步，进而排除从这些领域所获得的无限多的对社会极具价值的成果。”^[5]但是在具体的论述思路上，两位学者之间是存在差异的。

(1)米利卡的观点。米利卡在有关责任论应用的基础上，对危险的概念进行了分析，提出了“相当的危险”与“符合规范的危险”这两种危险概念，并认为，在这两个范畴之内的危险不是刑法上的危险。根据他的论述，由被量化的“被危及法益的大小”、“侵害范围的大小”以及“侵害实现可能的大小”这三个因素综合而得出的危险量，在没有超过行为目的之社会适当性时，成立“相当的危险”。但是，他认为，对这种“相当的危险”的判断，通常是委任给法官来操作的，因而欠缺规范性，不利于统一法律标准。这无论是对于事后判断的法官，还是对于事前判断的一般行为人来说都是极为不便的。因此，必须有一种具有规范标准(行为规范与裁判规范)的相当的危险概念。在这一理念指导下，米利卡提出了“符合规范的危险”概念。他认为，诸如体育竞技规则、建筑规则以及医疗法则等这些已为科学所认可的规则，在现实的社会生活中已大量存在。对于遵守了这些规则的行为者而言，由于是依据规范而行为的，所以即使引起了某种损害法益的结果也应当被认为是符合规范的。^[6]

从米利卡的论述来看，他所提出的“相当的危险”以及“符合规范的危险”都是一种被允许的危险。所不同的是两个概念所运用的层次不一样。首先作为总的被允许的危险而提出的是“相当的危险”概念。对于这种危险概念，米利卡主张通过利益衡量的原则进行判断。即，比较的一端是由“被危及的法益的量”、“侵害发生的范围”以及“侵害实现的可能性”三个因素综合而成的危险量，另一端则是该行为的社会价值量。在前者没有超越后者时，就成立“相当的危险”。因此，这种危险概念是总体意义上的允许危险的概念。但是米利卡的研究并未止于此，他着眼于为这种“相当的危险”的判断提供规范标准，进而提出了“符合规范的危险”这一概念。即，在存在相应的社会规范时，只须就行为人的行为是否符合规范要求作出判断，就可认定该种伴随的危险是否被法秩序所允许。而这种规范的实质内容，在他看来就是通过在各种具体场合中的利益衡量所形成的一般经验的集中反映。并且在那些没有这些明确规范(包括习惯性规范)的场合，这种利益衡量的原则仍然具有补充判断的作用。

(2)埃克斯纳的观点。与以前的学者不同，埃克斯纳明确把允许危险的法理作为违法性论问题来研究，而且主要是在与过失犯的关系上展开对这一理论的论述。他将过失界定为“行为者非故意地惹起了他应当回避的结果”，而且回避义务只有在法的意义上回避可能时才得以成立。在由于外部的各种情况而客观上无法预见结果时，或者在根据行为者的认识能力而不可能预见结果时，都不可能产生法律意义上的结果回避义务，因而不产生过失的罪责问题。由此，他主张以预见可能性作为过失罪责的第一个界限。但同时，他又认为仅以此尚不能充分界定过失责任，还必须以“允许的危险”作为第二界限才能认定过失的成立。他指出：“实施了交易所要求的行为的人，即使该行为具有一定的危险性，而且行为人知道或者有可能知道这一危险性格，也应当从答责性中解放出来。这一点应当作为与责任问题密不可分的违法性问题来把握。”并举例说：“在作为医疗行为的手术行为符合专业的正当要求时，即使由于不幸而发生了结果时，也不得归责。”除此之外，对于伴随危险作业的灾害发生容易预见的工厂主、铁路经营者、建筑业者、乘马者、汽车驾驶者、狩猎者、煤气·电灯的使用者、有毒物质的使用者，埃克斯纳以另一位德国学者格拉夫·祖·多纳(Graf Zu Dohna)提倡的“为正当目的的正当手段”为出发点，认为虽然这些行为者都在冒险，但是，国家都基于这种“为正当目的的正当手段”的理念而对这些行为予以认可。^[7]

当然，埃克斯纳认为这种被允许的危险是有界限范围的。他认为，虽然国家或明示或暗示地许可一定的危险，但是也只是对符合秩序的正当经营中所难以避免的危险才适用。作为这种许可性限度，埃克斯纳主张以“交易中必要的注意”为其下限，并结合米利卡的“相当的危险”中的判断准则来加以认定。^[8]

另外，与埃克斯纳处于前后时期的另一位德国学者曼海姆(Manheim)也表达了与埃克斯纳相同的观点。他以超速行驶的消防车为例，并且也从格拉夫·祖·多纳的“为正当目的的正当手段”这一实质违法性论的立场出发，展开了对允许危险的论述。曼海姆认为，比起法秩序禁止与有一定社会价值的行为必然联系的危险所带来的利益，承认这种行为的社会有用性所带来的利益更大。例如，为了尽早地赶往火灾现场，就不得不承认消防车的高速行驶行为的合法性，由此而形成的可能撞上行人的危险也必须得到承认。同样，在通过衡量比较给予众多劳动者就业机会，繁荣国民经济等利益的基础上，尽管谁都可能预见事故发生的危险，但也应当得出必须给危险的工业、矿业等活动予以认可的结论。如果超越了这种利益关系，或者说目的、手段变得不正当时，那么该行为就再一次成为违法。^[9]

3.理论的完成

在20世纪初，最终完成允许危险法理基本部分的是德国著名学者宾丁(Binding)。在那本著名的《规范及其违反》一书中，在“从过失行为中区别出相当危险行为”这一标题下，他展开了对允许危险理论的论述。宾丁指出：“在危险的企业活动、近代交通手段、医师的行为、体育竞技活动等领域，只要不是纯粹的内在行为，就会或多或少地带有侵害权利或侵害权利可能的性质。如果要排除这种危险，这些行为就根本无法实施。因此，作为法秩序来讲，就必须许可一定程度的危险，否则的话就等于向人们宣布禁止一切人类活动。”^[10]

在确认了“允许危险”概念的必要性后，宾丁又对允许危险的判断标准进行了研究。他首先求之于诸如拳击规则、体育规则、交易规则等很早就已形成的各种社会规则，并指出在一般情况下，依照相应规则而行为时，原则上就认定为是被允许的危险。在这一点上，宾丁与前述米利卡的观点是相同的。但是，宾丁又进一步指出，“即使遵守了这些正当的规则，也不一定就可以说是符合规范的行为”。据此，他又提出了他自认为是唯一的、具体的判断规则：

(1)行为在法律意义上的不可避免性程度越高，那么在行为之际所能允许冒的危险就越大。因此，(A)在给行为者科处某种行为义务时，作为原则就必须放任履行该行为所必然伴随的风险； (B)在施行某种法律上被允许的行为时，不可避免地伴随着的危险，原则上也是正当的； (C)在行为者履行上述行为义务而遭受阻碍时，被允许的危险就增大； (D)作为维持某种法益的唯一手段使另一种法益危险化时，常常也是被允许的危险。

(2)行为在法律意义上所具有的可有可无的程度越高，那么在行为之际所能允许冒的危险就越小。因此，(A)有意识地违反法律的行为，以及(B)毫无价值的、不必要的行为，其所具有的危险性均不得被正当化。

(3)危险只有在对该行为来说是必不可少的情况下，才能够被正当化。换言之，如果某种危险对行为来说并非相关联的，或者说并非行为所必要的，那么就必须通过法律的手段来控制、排除。^[11]

从宾丁提出的判断规则可以看出，虽然他也主张以利益衡量论来判断危险的适当与否，但是在具体的判断准则中都渗透着极强的规范主义色彩。特别是上述规则中，“在履行法律义务时，所伴随的危险性被允许”，“在义务履行受阻时，允许危险量增大”，这几次判断标准都显示了规范所要求义务的至高无上的优越性，以致有学者还评论道：“给人一种权威主义倾向的感觉。”^[12]除此之外，作为行为的危险性格，宾丁也认为与行为者在行为之际所抱的愿望以及行为者对行为危险性格的理解没有关系，而应该完全由法秩序来客观评定。当然，如果我们将此联系到宾丁所主张的规范论来看，他的上述论断就不足为奇了。但是，有一点需要特别注意的是，宾丁所主张的适度的危险，指的是一种伴随行为的抽象危险。而在危险现实发生的场合，就不再是适度危险的问题，而应作为有责性的问题来把握。^[13]

(二)20世纪30年代到“二战”后的发展演变

1.20世纪30年代的发展演变

在19世纪初到20世纪末形成的允许危险的法理，在进入20世纪30年代以后也基本上得到了维持。但是，在著名的目的行为论大师韦尔策尔(Welzel)提出“社会的相当性理论”之后，允许危险的法理无论是在体系地位上，还是在判断标准上都发生了较大的变化。

在他的著作《目的的行为论序说》中，韦尔策尔指出：“构成要件具有模写被禁止的形态的‘型’的机能。从这一机能我们可以看出，被构成要件所选择的形态的种类具有社会的性格。即，一方面与社会生活相关联，另一方面又与有秩序的社会生活完全不相容。刑法在具有社会性格的同时，也具有历史的性格，这一点已表现在构成要件之中。即，构成要件指示着从历史地形成的社会生活上的秩序中明显脱离的形态形式。”^[14]由此，他提出了“法并非禁止一切法益侵害，只有脱离于社会相当性的法益侵害才是违法”的理论，这就是著名的“社会的相当性理论”。

以这一理论为指导，韦尔策尔将允许危险的法理作为社会相当性理论的特殊情况来把握。即，把允许危险的问题包括在行为的常规性、正常性观念下的“社会相当性”这种更为一般的概念之中，并且与所谓新过失论一起，作为“危险的容许性限度”、“社会相当性的有无”以及“客观注意义务的遵守情况”这种行为样态的问题来把握。由此给允许危险的法理带来了重大变化：

其一，将允许危险的问题置于社会的相当性理论体系下来把握。韦尔策尔积极主张把允许危险的概念作为社会的相当性概念的一个下位概念来理解，具体来讲就是将法秩序所允许的危险看成是一种社会相当的危险，是一种没有脱离于历史形成的社会伦理秩序范围的危险。可以说，在这之后的有关允许危险的论述基本上被社会相当性理论的论述所吸收。

其二，给允许危险的体系地位也带来了重要变化。早期的社会相当性理论，被韦尔策尔看作是构成要件的基础，是构成要件暗含的前提，标示的是社会中行为的正常状态，因此，社会相当的行为即使从因果的观点来看符合构成要件，其实质上也应该排除在构成要件之外。所以在早期的论述中，韦尔策尔一般把社会相当性理论作为与违法阻却事由(正当化事由)相对立的立场来研究。即，社会相当性行为表明的是一种社会中自由行动的范围，而正当化事由则是在该当构成要件的前提下，或者说是实施了社会不相当的行为的前提下，例外地允许的情况。这样，如果认定危险行为是可以被允许的前提，就要排除构成要件该当性本身。^[15]

其三，在允许危险的界限上(或者说是社会相当性理论的判断上)，从侧重利益衡量的结果无价值转向了侧重行为样态的行为无价值。众所周知，韦尔策尔是“人的违法观”的倡导者，他认为：“不法并非仅仅是在内容上与行为者相分离的结果惹起(法益侵害)，而是只有在行为被作为一定行为者的作品时才是违法的。在行为时行为者给该行为究竟设置了什么目标，行为者以什么心情来实施该行为，在此场合行为人负有怎样的义务，所有这些都与可能发生的法益侵害一起共同决定着行为的不法。所谓违法性，通常就是对与一定的行为者相关的行为的否定。不法就是与行为者有关的‘人的’不法。”^[16]以此为基础，他接着展开了对结果无价值的批判，他指出：“的确，法益侵害或威胁对大部分犯罪来说都是本质要素。但是，那只是人的=违法行为的部分要素，决不是意味着仅以法益侵害就能充分表明行为不法的特征。法益侵害(结果的无价值)只有在人的=违法行为(行为无价值)之中，才具有刑法上的意义。行为的人的无价值是刑法上所有犯罪所共通的无价值。”^[17]

从这一立场出发，韦尔策尔认为作为判断社会相当性行为的标准，也应当以行为的样态，即，是否脱离于历史形成的社会伦理秩序范围为核心。根据他的逻辑，法秩序允许一定程度的危险是已确定的事情，如果以结果无价值为中心显然与这一事实不符。所以，为了对允许危险提供根据，就必须在结果无价值之外的行为无价值中寻找。即，在结果无价值无法说明的部分用行为无价值说明。^[18]

从上面介绍的情况可以看出，在20世纪30年代，由韦尔策尔提倡的“社会的相当性理论”、“人的违法观”等观念，确实给允许危险的法理带来了深刻的变化，为允许危险理论的研究注入了新的活力。这一变化直接影响到战后德国刑法理论的发展，以及日本刑法理论的革新。

2.“二战”后允许危险法理的新发展

从“二战”后有关学者的论述来看，上述“允许危险的法理”以及“社会的相当性理论”基本得到了学者们的维持。当然，随着理论研究的深入，这些观念又获得了进一步的发展。主要表现为社会相当性理论的没落与允许危险法理的进一步兴盛。

社会相当性这一理念虽为许多学者所接受，但是也有不少学者认为其标准具有不明确性，有损法律的安定性，因而拒绝使用这一概念。例如，鲍曼(Baumann)、加拉斯(Gallas)、H.迈尔(H·Mayer)等学者就明确表示拒绝使用这一概念。有的学者虽然接受了这一概念，但是认为这一概念所适用的情形可以通过相应的正当化事由或一般归责原则的适用就可解决，没有使用这一概念的必要，或者说并不具有独立的解释学上的意义。例如，罗克辛教授在著作中肯定了社会相当性理论在行为构成要件中的体系地位，但是，作为这一理论所适用的事件情况，只须根据一般的归责原则，如客观归责理论中的“没有创设不允许的风险”、“在允许性危险中排除归责”这些更为明确化的标准即可解决。还有的情况，如轻微的能被社会容忍的行为，可以通过以法益保护为向导的有限解释方法解决。由此，罗克辛教授得出结论：“虽然社会恰当性的理念，追求的是正确的目标，而不是从行为构成中消除符合举止行为方式的特别的不法类型，但是，它也没有为排除具有特殊‘特征’的行为构成表现出什么，并且能够作为解释的原则，由更准确的标准予以代替。今天，已经不再能够要求这种——在趋势上正确的——理论提供一种特别的信条性意义了。”^[19]此外，耶赛克教授也指出：“如果习惯的解释规则能够导致正确界定的话，社会相当性思想被用于限制构成要件，是没有必要的。在此等情况下，得到承认的解释规则的运用应当优先予以考虑，因为以该方法将获得客观的事后可检查的结果，而社会相当性仍然是一种相对不确定的原则，因此，应当最后适用之。”^[20]

可以看出，在当前的德国刑法理论中，社会相当性理论的地位可谓是日渐式微。不少学者都否认它具有独立的解释学上的意义，或者只把它作为一种补充性解释原则，或者根本把它作为一种抽象的、理念层面上的指导原则。

与此相反，“允许危险”的概念则得到了进一步的承认。根据罗克辛教授的论述，允许危险这个概念是在多种关系中被使用的，其中一部分完全或者在很大程度上等同于社会相当性概念，还有一部分则与社会相当性概念分离，并且在违反谨慎义务的行为中适用于被害人同意的案件； 或者作为一般的结构性原则对各种正当化根据适用。^[21]特别是其中与社会相当性概念等同的那一部分，多数学者选择将其纳入行为构成中的客观归责原理。即，创设不被允许的危险以及这种危险的实现。这一点在当前德国刑法理论上几乎没有争议。例如，客观归属理论的集大成者罗克辛教授将创设允许性风险作为排除客观归责的要素来把握。具体来讲就是，在行为人创设的是一种被允许的危险时，从一开始就不成立某种行为构成，例如，在遵守所有交通规则的前提下驾驶机动车，是一个允许性风险的典型范例。但是，作为这种允许性风险的判断，罗克辛教授则认为并不需要具体的利益权衡，而是建立在一种整体权衡的基础之上，并且通过遵守所有的规则而使这类犯罪不会产生。因此，在他看来，只要是遵守了所有的交通规则，无论行为人是因为无聊而驾驶，还是为了实施犯罪而驾驶，驾驶机动车行为本身都是被允许的。所以，他认为，关键的是要建立起一种完备的谨慎规则，通过这种规则的建立就表明了一种在法律上具有重要意义的风险的存在。^[22]

总而言之，在当前的德国刑法理论中，由韦尔策尔倡导的“社会的相当性理论”已渐渐失去了其独立地位，或者被其他原理所替代，或者作为一种抽象的理论来补充解释。相反，允许性风险的概念，则获得了足够的重视，不仅在违法性领域中具有独立于社会相当性概念的适用场合，而且在行为构成领域，已经完全进入了作为行为构成核心的客观归属理论之中，并被作为核心要素而展开，而正是这一点给当今日本刑法理论中的“修正的旧过失论”产生了直接影响。