允许危险的法理在日本的继受与发展

三、允许危险的法理在日本的继受与发展

允许危险的法理被介绍到日本以后，也获得了多数日本学者的支持。特别是在过失犯领域，更是获得了充分的发展空间。从纵向的发展来看，这一理论在日本刑法理论中大致上经历了以下阶段：

(一)理论引入时期

早在“二战”前，日本学者不破武夫就在埃克斯纳、恩吉施、宾丁等学者的理论学说的启发下，将允许危险的法理作为违法性问题而导入过失犯领域。他指出：“实施伴随有此种危险的行为时所应当遵守的注意义务的内容，通常应当根据这种行为所追求的目的的法律价值与由此行为所生的法益侵害的盖然性及其程度相比较而决定。”进而认为“此种行为所追求的目的之社会有用性、重要性程度越高，所允许冒的危险程度就越大”。由此，将允许的危险作为遵守注意义务的界限，并作为违法阻却事由来把握。“二战”后，井上正治也在继承埃克斯纳、恩吉施、不破武夫等学者的观点的基础上，将允许危险的法理作为违法性问题来看待，并且在将客观的注意义务违反作为过失犯的违法性问题来把握的基础上，将允许危险的法理作为限定客观的注意义务的原理来看待。即，只要遵守了客观的注意义务，即便现实上发生了法益侵害的结果也阻却违法。^[23]

(二)理论发展时期

虽然将允许危险法理引入过失犯论的不破武夫、井上正治是借鉴了德国学者埃克斯纳、恩吉施以及宾丁等人的理论，但是，作为日本刑法理论中允许危险法理发展的主流，还是直接或间接地受到了韦尔策尔的“目的的行为论”以及“社会的相当性理论”的影响。团藤重光、福田平、大塚仁、藤木英雄、西原春夫、中义胜等学者都将允许的危险作为社会相当性的一种特殊情况来研究。例如，藤木英雄教授指出：“伴随有某种程度危险的行为，在一定范围内作为相当的行为而必须得到容许。即，‘允许的危险’的法理，即使在一般的行为场合，虽然有程度差异，也还是可以适用的……借用韦尔策尔的说法，‘允许的危险’是‘社会相当’的特殊场合，只要遵守了注意义务，行为就应当被认定为是相当的、没有过错的，因而是欠缺违法性的。但是，遵守注意义务的行为，并不是先符合构成要件再阻却违法的，而是说从一开始就欠缺作为违法行为的定型性，从而被置于构成要件之外。”^[24]

西原春夫教授也指出，社会相当性的理论对所有侵害法益的故意、过失行为都是适当的，但是允许危险的法理只在具有法益侵害危险的行为场合才被承认，因此前者包含后者。既然包含有结果发生的危险，那么行为之际就不能否定结果发生的预见可能性，尽管如此，在结果发生的场合，仍否定过失，这就是允许危险的法理。^[25]

与之相对，同样立于新过失论立场的内田文昭教授，则在独立的违法阻却事由的立场上界定允许危险的法理。他主张区别作为过失犯构成要件要素的“不注意”与作为过失犯违法性要件的“客观的注意义务的违反”，对前者进行社会生活上一般的、事实的判断，而对后者必须以法益衡量的方法进行具体的、个别的、实质的无价值判断。例如，一个技术尚不成熟的医生实施了一项他无法胜任的大手术，由于失败而致患者死亡。此时具备了作为过失犯构成要件的不注意，能够认定符合业务上过失致死罪的构成要件。但是，如果是由于紧急情况而实施的话，那么就不能认为是违反客观注意义务的法益侵害，这便是允许危险法理所固有的意义。^[26]

(三)理论再构成时期

对上述新过失论立场的观点，以平野龙一为代表的修正旧过失论者提出了强烈的批判，并对允许危险的概念进行了再构成。如前文所述，平野龙一教授主张作为过失犯实行的是具有法益侵害的实质危险的行为。因此，他认为所谓允许的危险包括两种意义：一种是由于没有实质的危险而不作为过失犯处罚的意义，但这是过失犯本来的成立条件，没有必要特别称之为“允许的危险”； 另一种是本来意义上的允许危险，即，在具有实质危险的行为的场合，由于存在救济其他法益的情况，而例外地被允许。例如，为了救护患者，救护车超速行驶就是被允许的。^[27]可见，平野龙一教授主张将允许危险法理的适用限定在比较窄的范围。

内藤谦教授则做了进一步的限定，他认为，运用允许危险的法理作为刑法解释论上的问题时，应当针对各个具体的犯罪实行行为的有用性、必要性以及行为的危险性进行具体分析。而所谓“禁止全部的危险，社会就会停止”、“危险企业活动本身是被允许的”、“全面禁止铁道经营的话，社会生活就会麻痹”这类命题，即使可以作为立法政策的问题，但作为刑法解释论则没有意义。因为并不存在禁止危险活动本身的构成要件，因此，将“危险的企业活动本身被允许”这种意义上的允许危险作为刑法解释论是没有意义的。所以，传统上认为的允许危险法理的适用领域，例如，危险的企业活动、高速度交通工具、体育行为、危险的实验行为等方面，通过其他的正当化事由或者与预见可能性相关的判断就可以解决，没有适用允许危险法理的余地。而在医疗行为以及危险的救助场合，虽然一般情况下可由患者同意或者紧急避难等法理来合法化，但是在特殊的场合，如上述手术事例中，在等不到资深医师而又急需手术的例外场合，通过利益衡量来许可。^[28]

通过上述介绍，我们可以看出，在目前的日本刑法理论中，有关允许危险法理的意义、判断标准的观点大致可以分为两种类型，一是行为无价值、社会相当型允许的危险； 二是结果无价值、利益衡量型允许的危险。行为无价值、社会相当型允许的危险概念，主要由新过失论者主张，其特点是将允许危险的法理扩大至整个过失犯领域，把允许危险的法理作为限定客观注意义务的原则，并主张以行为的社会相当性为核心来判断允许危险的界限。结果无价值、利益衡量型允许的危险概念，主要由以平野龙一为代表的修正的旧过失论者所倡导，其特点在于将允许危险法理的适用限制在狭窄的范围内，将允许的危险界定为具有实质的危险，但例外允许的特殊场合。而且在其他正当化事由或通过预见可能性的有无难以提供合法化根据时才有适用允许危险法理的余地，并且，此论主张通过利益衡量来判断允许危险的程度。