危险分配的法理与注意义务的分担

三、危险分配的法理与注意义务的分担

近年来，我国刑法理论也渐渐认识到危险分配法理的重要意义，并进行了一定的研究。例如，有观点认为，随着文明的进步和科技的发展，伴随一定危险的各种社会活动越来越多。同时这些危险活动对传统过失理论提出了强烈的挑战。为了适应社会发展所带来的问题，新的过失理论对传统过失理论进行了重要的修正。其中之一就是在“分担危险”的口号下，在参与各种危险活动的数个主体之间合理分配注意义务。该学者进一步指出，这种分配包括第一次危险分配和第二次危险分配。第一次危险分配是指规范意义上的注意义务的设定，即，立法者通过制定法律而在危险活动的各参与方之间分配注意义务。而第二次危险分配则是指在个案中，根据具体的情况而在危险已被分配的基础上再进行一次分配。通过这两次的分配，各参与方所承担的注意义务范围就可以基本确定了。^[39]笔者认为，我国学者的上述论断是妥当的，为我们理解和具体进行风险分配、注意义务分担提供了非常有益的思路。其实，在我国司法实践中，是存在运用危险分配法理的合理内核来认定刑事责任的案例的。^[40]只不过，我国刑法理论没有将其上升为理论。

危险分配的法理是在以汽车交通为中心的汽车社会中发展起来的理论，其目的是在参与危险活动的数个主体之间合理地分配危险以及合理地分担注意义务，最终消除、减少侵害结果的发生。可以说这一理论对现代社会生活来说是非常重要的。因为从社会发展的自身要求来看，某些具有危险性的社会活动是必不可少的。但是，我们又不能一味地追求快速的社会发展步伐而忽视或者无限容忍社会发展所带来的人类灾害。因此，必须在两种利益之间进行合理的调和。就高速的交通工具而言，就是在交通工具的操纵者与行人之间进行合理的危险分担，既保持高速交通工具的本来机能，又在一定程度上限制这一机能的发挥，切实保护一般公众的生命、身体安全。从这一意义上来说，危险分配的法理与允许危险的法理具有共同的现实基础，其实质都是对注意义务进行限制，从而限制过失犯的成立范围。

因此，笔者主张借鉴日本刑法理论中的危险分配法理，正确地分配危险的社会活动所带来的风险，确定各参与者注意义务的负担范围，从而公正地适用法律，消除危险，促进社会发展。基于这种考虑，笔者提出以下危险分配、注意义务分担的规则。

(一)危险分配、注意义务分担的总原则

第一，作为危险分配适用的前提，该危险必须是具有“经验性”的，且为社会一般观念所允许。所谓经验性，是指危险活动参与者在客观上对危险的发生有具体的预见可能性。如果只是漠然的不安感，是不能以危险分配法理来确认参与者所负担的注意义务的。不仅如此，这种危险活动本身只有是社会一般观念所允许的，即是一种“允许的危险”时，才存在在数个危险活动参与者之间分配危险、分担注意义务的问题。

第二，危险分配、注意义务分担的规则应该是动态的，而不是静止的。也就是说，应当根据不同的国家，同一国家的不同历史时期制定不同的分配规则。以道路交通领域为例，就是应当根据各个国家自身在不同时期的发展情况，例如，道路交通设施的完备情况，大众的交通安全意识的完善情况等，制定出符合本国现实国情的危险分配政策，并以此为基础分配注意义务。从前面介绍的日本刑事判例对危险分配法理的基本态度来看，其无不体现着分配规则所具有的动态性特征。

第三，危险分配、注意义务分担的规则应当是有层次的，而不是单一层面的。也就是说，应当区分法律规范层面上的注意义务分担与实际履行层面上的注意义务分担。首先，在法律规范层面上的注意义务分担，立法者一般是立足于本国的国情来实行危险分配的。因此，一般情况下，法律法规中所规定的各个参与者应当承担的注意义务范围，就是法官在判断具体案件时所应当依据的准则。虽然，随着国情的变化，现有的危险分配法则会无法适应新的社会要求，但是，这也必须依赖立法者进行立法层面的修正，而不能允许法官擅自超越法律法规现有的分配框架。其次，具体案件毕竟是多种多样的，因此，除了立法层面上的危险分配之外，还必须进行具体认定层面的危险分配。这种分配就必须结合案件的具体情况，在法律法规现有的分配框架范围内，对多方利益进行“微调”，从而实现个案公正。由此，形成“以立法者的危险分配为主线，以法官的利益微调为辅线”这种注意义务的分担模式。

第四，危险分配、注意义务分担的规则应当以消除或减少侵害结果的发生，合理兼顾促进发展和保障安全，维系和谐的社会秩序为出发点和落脚点。如前所述，在当今高速发展的复杂社会中，存在许多蕴藏着可能引起侵害结果的危险活动，而这些活动大多数是由数个行为主体共同参与实施的。既然作为这种危险活动共同参与者的一分子，就应当对参与此种危险活动所带来的发生侵害结果的危险承担相应的风险，进而分担履行相应的注意义务。否则，正常的社会秩序就会被破坏，现代社会生活也将无法存在。所以，必须以维持稳定、和谐的社会秩序为危险分配、注意义务分担的起点。但是，与此同时，还应当以此为落脚点。也就是说，我们不能为了分配而分配，为了分担而分担，而是应当以现实的客观社会现实为基础，合理地分配危险、分担注意义务，以达到最大限度地消除、减少侵害结果发生的最终目的。

(二)危险分配、注意义务分担的具体规则

在确立了上述危险分配、注意义务分担的总原则的基础上，有必要进一步探讨危险分配、注意义务分担的具体规则。笔者认为，危险分配、注意义务分担的具体规则应当根据不同的危险分配适用类型分别确定。

1.“偶然型”危险分配中的分担规则。在这种适用类型中，分配各个行为人所承担风险范围的关键是在行为人之间进行利益关系的博弈。在诸如一对一的机动车驾驶者与行人之间进行风险分配时，是着眼于汽车运行带来的便捷交通，而重视汽车在现代社会中的地位，还是着眼于汽车事故的频发性、严重性，而重视对人的生命、身体等法益的保护，都直接影响风险分配的多少，注意义务承担范围的大小。这就是所谓的社会主流价值观。因此，在这种“偶然型”危险分配中，关键还是要立足于本国的实际国情，根据当前一段时期内主流的价值观，确定出既有利于发挥汽车等作为现代高速交通工具所具有的意义，也有利于对人的生命、身体等法益的保护的政策立场，从而根据这一政策立场来合理分配注意义务。具体来讲，主要有以下几个要点：

(1)应当区分不同的交通工具分别确定分配规则。即，区分火车、电车交通的场合与汽车交通的场合。在火车、电车交通的场合，因为有专用轨道，所以对行人乃至其他汽车驾驶者的限制也就相应较多，所以，在这种场合，应当缩小火车、电车驾驶者一方的注意义务，而扩大行人、汽车驾驶者一方的注意义务。例如，根据《道路交通安全法》第46条的规定：“汽车通过铁路道口时，应当按照交通信号或者管理人员的指挥通行； 如果没有交通信号或者管理人员的话，应当减速或者停车，在确认安全后通过。”这充分表明我国的主流价值观倾向于保护火车的高速交通工具的地位。即，在汽车通过铁路道口时，应当遵循两个原则，一是按照交通信号的指示或者管理人员的指挥通行； 二是在没有交通信号和管理指挥的场合，应当小心谨慎，切实做到一慢、二看、三通过，确保安全第一，切忌与火车抢行。而且，根据相关规定，汽车也应当平稳地通过铁路道口，不得在火车行驶路线上停留、变速或者制动等。另外，在行人对火车的场合，《道路交通安全法》第65条也有相似规定，即，“在行人通过铁路道口时，应当按照交通信号或者管理人员的指挥通行； 如果没有交通信号和管理人员，那么应当在确认无火车驶来后，迅速通过”。由此可见，在我国实践中，火车相对于汽车、行人而言，也具有近乎绝对的“优先通行权”。因此，相对于火车驾驶人来说，汽车驾驶人和行人负担着更加广泛的注意义务。当然，笔者认为，缩小火车驾驶人的注意义务，也不是趋向于零的缩小，而是在各参与方所原本负担的必要注意义务的最低限度内进行缩小。换言之，即使极大地缩小火车驾驶人的注意义务，也绝不意味连最起码的注视行车前方的注意义务也不负担，而这正是作为火车驾驶人所承担的必要的业务上注意义务的最低限度。不过，笔者认为，鉴于我国目前的铁路与道路的交叉情况有不少是“平面式”的，因此，有必要要求火车驾驶者在火车通过与马路道路的平面式交叉道口时，充分履行注视前方、不断鸣笛的注意义务。

与此相反，在汽车交通的场合，特别是在“车对人”的交通场合，应当让汽车驾驶者一方承担相对多的注意义务，以确保行人的安全。毕竟，相对于行人而言，汽车驾驶者在交通活动中处于强势的一方，而且，相对于行人会给驾驶者带来的危险程度而言，驾驶者可能会带给行人的危险程度更高。我国法律历来重视对人们生命财产安全的保护，在道路交通的场合也不例外。例如，《道路交通安全法》第47条第1款的规定：“汽车行经人行横道时，应当减速行驶； 在遇到行人正在通过人行横道时，应当停车让行。”这一规定充分表明了我国法律一贯坚持的“行人生命权高于机动车通行权”的普遍原则。

当然，作为行人一方也不是完全不承担注意义务，根据《道路交通安全法》第62条的规定，行人在通过路口或者横过道路时，应当走人行横道或者过街设施； 在通过有交通信号灯的人行横道时，应当按照交通信号灯指示通行； 在通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路时，应当在确认安全后通过。”所以，行人横过道路时，也负有根据交通信号的指示或者交通管理员的指挥，或者自己确认安全后再通过的注意义务。

另外，《道路交通安全法》第53条还规定警车、消防车、救护车、工程抢险车等在执行紧急任务时享有优先通行权，其他车辆和行人应当让行。不过，这里值得注意的是，1988年颁布施行的，现在已经废止的《道路交通管理条例》表述的是“其他车辆和行人必须让行，不准穿插或超越。”显然，法律条文中“应当”和“必须”的不同表述，体现了两部法律对特种车辆优先通行权的承认程度是有差别的。即，已废止的《道路交通管理条例》对特种车辆的优先通行权主张绝对保护，而现行的《道路交通安全法》虽然也高度注重这种优先通行权，但是程度上仍然可以感到有所差别。因为，“应当”的程度显然比“必须”轻，而且，也没有了“不准穿插或超越”的规定。所以，总体看来，现行的《道路交通安全法》还是比较偏重于对行人生命安全的保护的。

(2)应当区分不同的行车路段来确定分配规则。例如，甲驾驶汽车行驶在高速公路上，当发现高速公路旁有行人在行走时，作为高速行进的汽车驾驶者甲，并不需要特别降低速度来防止该行人会突然冲到行车道的中央。因为，在高速公路的场合，首先应当承认的是汽车高速运行的地位，而行人一般是不允许进入高速公路的。这一点在《道路交通安全法》第67条中有明确规定：“行人、非机动车以及其他最高时速低于70公里的机动车都不得进入高速公路。”所以，即使驾驶者看到了有行人在高速公路防护的外侧走动，也完全可以相信他会考虑到在高速公路上行走的危险性而不会贸然冲入行车道。当然，在这个行人的行动已经表明他有穿越高速公路的意图，并且汽车驾驶者也已经发现该行人的意图时，在有可能减速通过或者停车让其通过的情况下，是应当采取这些措施以防止发生碰撞结果的。

与此相对，在人群较为密集的路段，比如在学校门口的道路上，在喧闹的商业街上，考虑到行人较多，交通意识淡薄等原因，违反交通规则而行动的情况会时常发生，因此，在这种场合，就应当充分保护行人的安全，而限制汽车作为高速交通工具的地位。此外，在交通安全设施仍然不够完善的路段，例如，在没有设置交通信号灯、没有交通标志、没有交通标线的路段，相对于行人而言，汽车驾驶者应当负担更多的注意义务。《道路交通安全法》第44条和第47条的规定都表明了这种立场。

(3)应当区分不同对象的注意能力来确定分配规则。例如，在“车对车”的交通场合，各个汽车驾驶者应当负担各自作为一个机动车驾驶者所应当承担的注意义务，并可以信赖其他汽车驾驶者会遵守其注意义务。因为，在这种场合，各个驾驶者是具有处理交通紧急状况的相应能力的。所以，各个驾驶者之间所分配的危险、分担的注意义务一般是平等的。但是在有些特殊场合，也必须考虑一方会在注意能力上处于劣势，使得他在遇到紧急情况时，不具有与相对方平等的处理能力，并因此而在分配危险、分担注意义务时，尽量减轻其负担。例如，在行人是小孩或者老年人时，由于他们在交通安全意识和紧急情况的处理能力上相对驾驶者来说较弱，因此，作为汽车驾驶者就应当承担相对多的注意义务。再比如，在医疗活动中，相对于患者来说，专业医生的注意能力显然要高得多，因此，在进行治疗行为时，医生一方应当负担相对更多的注意义务。当然，在必要的范围内，患者还是应当承担一定风险的。例如，患者负担应当如实告知医生其病况，遵照医生的指示等配合医生完成治疗的义务。

2.“组织型”危险分配中的分担规则。在这种适用类型中，因为各参与方之间具有共同的活动目的，例如，研究开发、实施外科手术等，所以，笔者认为，应当根据各参与方所分配的职责范围来确定其承担危险的大小。

具体来讲就是，应当根据组织分工的情况来具体划分参与者的注意义务，其标准是参与者的专业领域、注意能力、技术水平等因素。例如，在一个以主刀医生、辅助医生、麻醉师以及协助护士为成员的医疗手术团队中，主刀医生一般是有经验的专业医生，相比辅助他工作的其他医生来说，应当负担更多的注意义务； 而麻醉师是具有专业技能的人员，负担着为患者麻醉的任务，因此，对他而言，只需要就麻醉方面的事项履行必要的注意义务就够了； 同样，护士也只需要就其承担的职责范围履行注意义务，这些都需要根据国家法定的医疗手术规则来认定。

不过，在“组织型”危险分配中，参与者之间可能存在上下级的监督·管理关系，那么在这种情况下，就应当根据相关法律法规、企业规章所规定的职责范围来分配监督者与被监督者之间的注意义务。