国家赔偿的理论依据

五、国家赔偿的理论依据

(一)有关国家赔偿理论依据的不同学说^[14]

国家赔偿制度的建立，既是各国抛弃“主权豁免理论”的结果，也是创立和发展国家赔偿理论的结果。在国家赔偿制度的建立和发展过程中，围绕着国家为何承担赔偿责任，即国家承担赔偿责任的理论依据是什么，产生了许多学说，如“国库理论说”、“国家责任说”、“特别牺牲说”、“公平负担平等说”、“法律拟制说”、“国家危险责任说”、“社会保险说”等，其主要内容为:

1.国库理论说。国库理论说以“国家为私法上的人格”作为出发点，认为国家具有财产管理人的身份，可以成为法律上的主体，即将国家当作是私法上的特别法人。所以，该学说又称为私经济行政说和国库行政说。国库理论说认为，国家并非主权或统治权的主体，国家亦不具有任何超越私人的特殊地位，国家应以与私人完全相等的地位而存在。对于国家不法行为应课予与私法上不法行为同等的责任，应由统一的独立的法院管辖。这种学说的重点虽然强调国家私人化，但并未排斥责任构成条件的概念，故过失之有无，足以影响国家赔偿责任的成立。

2.国家责任说。国家责任说认为，国库理论说以主权不负责的观念和将过失归属于国家的理论为出发点，认为国家行为负有与私人不法行为同等的责任，是不能自圆其说的，应当从国家主权的性质本身去寻求国家赔偿责任的根据。此说强调国家机关具有国家强制权，人民仅有单纯服从的义务，而国家应负保证不为不法行为或担负责任的义务。故因国家权力行使的结果而损害人民的权利时，国家自应承担责任。国家责任说理论与公法上损失补偿理论基本相同，且对国家赔偿责任的根据，不重视责任的构成条件，即不以过失为要件，而以主权的性质为出发点，命令服从关系所生的损害，其责任应归属于国家。

3.特别牺牲说。特别牺牲说认为，国家责任说所谓的国家对人民的一般保证义务观念，是没有任何根据的拟制，且非适用私法上的概念不可。而私法上的损害赔偿义务乃是以责难为中心观念，以过失为前提。但公法上的损害赔偿责任之基础与此完全不同。国家既然不能中止其活动，则人民必然会受到各种损害。这就要求人民要忍受各种可能的牺牲，但这些牺牲必须公平，才符合正义之要求。^[15]这一学说注重从结果和国家行为的本质来分析国家赔偿责任的性质，而不是从表面的适法性出发来追究国家责任。特别牺牲说的提出意味着学者们已经逐渐认识到国家赔偿不同于私法赔偿的特性和制度价值。它从国家与公民关系的角度，分析国家行为对公民的不可回避性和从某种程度上的不可选择性——主要是就干预行政而言——来界定国家责任的范围，引入了公法思维的基本思路，为国家赔偿理论和实践的发展极大地拓展了空间。同时，这一学说由于同时注重从结果出发来考虑国家责任，因此可以同时为国家赔偿和国家补偿提供理论基础，换言之，为国家赔偿和国家补偿的合流提供了基础。^[16]

4.公共负担平等说。通说认为，公共负担平等说来源于法国《人权宣言》第13条“个人公共负担平等”的思想，是法国国家赔偿法一个重要理论，是一种公法理论。该说认为，国家公务活动的目的是为了公民的公共利益，人民同等享受公务活动的利益结果，同时应由全体成员平等地分担费用。如果因公务作用致个人遭受损害，实际上是受害人在一般纳税负担以外的额外负担。这种额外负担不应由受害人自己承担，而应当平等地分配于全体社会成员，即由全体成员填补损害，这才符合公平与正义原则。其分配的方法就是国家以全体纳税人交纳的税金赔偿受害人的损害。可见，由国家赔偿受害人的损害，是公共负担平等的一种表现形式。

5.法律拟制说。法律拟制说主张国家首先是法人，然后才是民族政治实体，在侵权责任问题上，国家和个人没有任何区别。国家作为法人应当像个人一样，对自己的侵权行为承担责任。^[17]英国、美国等国家的国家赔偿法正是这一理论的产物。美国《联邦侵权赔偿法》第2674条规定:“美国联邦政府，依据本法关于侵权行为求偿的规定，应以同等方式在同等限度内，与个人一样承担民事赔偿责任。”英国《王权诉讼法》第1条规定，王权与有责任能力的成年人一样承担侵权行为责任。事实上，拟人化理论具有较强的虚拟色彩和理想化成分，要求国家对立法、国防、外交等行为造成的损害都像个人一样承担侵权责任，不仅在理论上说不通，而且在实践中也做不到。

6.国家危险责任说。国家危险责任说主张公务员因行使职权所形成的特别危险状态而使人民权利发生损害时，法律上不评价其原因行为的内容，而由国家承担赔偿责任。即无论公务员是否有过错，国家都应承担赔偿责任。所以，危险责任说又称行政危险说或无过失责任说。这是法国行政法院所独创的特殊的公法理论，德国受其影响也逐步形成了其危险责任理论。

7.社会保险说。社会保险说将民间保险的理论加以引申，用以说明国家赔偿的实质，它将国家视为全社会的保险人，社会成员向国家纳税，等于向保险公司投保。由于国库收入主要来源于税收，因此，国家赔偿社会成员的损失就等于社会集资填补个人的意外损害，这就是所谓的社会保险，它充满了通过国家进行社会互助的精神。国家赔偿不再是一种责任形式，而是一种“我为人人，人人为我”的社会互助保险的方式。政府的职务侵权损害对受害人而言是一种意外灾害。当这种灾害不幸发生时，受害人即可向社会保险人，也即国家索赔，国家对受害人和同保险公司向被保险人支付保险金一样。根据社会保险理论，国家赔偿当然是无须以国家工作人员在执行职务时有过错或者违法为基础的。

上述各种学说从不同角度论证了国家赔偿的理论依据，都有其产生与发展的土壤与合理性，有其存在的价值，它们在不同历史时期、不同的国家，以不同的程度发挥着各自的作用，各国都根据各自在某一发展阶段的实际情况选择某种学说作为自己的理论依据，并不断地加以修正和完善。但由于各国政治、经济、文化和法律传统等方面的差异，至今没有哪一种学说能够为各国立法和学者所完全接受。

(二)我国学者的观点

我国学者对国家赔偿的理论根据是什么，认识也有所不同。主要有:(1)认为讨论国家赔偿的理论基础不能不涉及国家的政治制度、司法制度和现有各种条件，也不能不对国家的身份地位做一个明晰的划分。并由此得出结论，我国国家赔偿理论既不同于法律拟制说，也不同于公平负担与强制命令说，而系以人民民主专政为基石，以循序渐进为方式，在区分不同性质国家行为前提下建立起来的“法律责任说”。即一切权力属于人民，国家应在人民立法的限度内，以法定方式行使权力，执行公务活动。凡违反法律，给人民造成非法损害或特别情形下以合法方式损害人民利益的，国家均应负责填补这些损失，赔偿方式及范围应依国家行为的性质而定。^[18](2)认为探讨国家赔偿的理论依据要从多方位去把握。首先，从国家的性质来说，现代民主国家基本的任务和目的之一就是要保障公民和其他相对人的基本权利，防止和排除来自任何一方的侵害，当然也包括国家本身的侵害。国家虽然是一个抽象的实体，但国家权力的运作则是靠具体的公务人员完成的，这些公务人员受国家的委托，以国家的名义从事各项管理活动，其行为的后果，包括职务行为的侵权后果及与职务行为有关的侵权后果都归属于国家。国家有责任排除侵害，给受害者予以补救。其次，从公平、正义的理念出发，在现代的法治与民主社会中，公民一律平等，平等地享有权利和机会，平等地承担义务和责任，国家活动的一切费用由全体公民以纳税的方式平等负担，国家因管理而给公民或其他相对人带来的损害意味着让受害人承担了额外负担。当然，这种额外负担由全社会分担才符合公平、正义的理念，如果让受害人个人承担，显然不公正。从这一角度考虑，由国家给予受害人救济，赔偿其所受的损失是非常必要的。再次，从保障国家管理秩序的畅通和维护社会的稳定方面看，国家赔偿是必不可少的。一方面，国家赔偿可以及时平息国家侵权而造成的压力，化解公民与国家机关之间的矛盾，消除不安定隐患;另一方面，国家赔偿可以减轻受害人因损失而造成的心理与经济上的压力，增进广大公民对国家的了解和信任，减少管理中的阻力，使管理秩序畅通。因而，国家赔偿不仅是对受害者合法权益的恢复，同时也有利于整个社会，是现代社会自我发展、自我修复的有效途径。^[19](3)认为中华人民共和国是人民民主专政的社会主义国家，人民是国家的主人，奉行的也是人民主权的原则，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。当国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯个别公民、法人和其他组织的合法权益，就破坏了法律面前人人平等原则，侵犯了公民的保障权利。因此，国家应对该公民、法人和其他组织承担赔偿责任，以填补其所遭受的损害，这是对平等的重建。可见，法律面前一律平等的原则是中国国家赔偿法的理论基础。^[20](4)认为我国建立国家赔偿制度与我国的国体、政体及国家职能是分不开的，而这一切都是以国家与人民之间的关系为出发点的。这就是国家赔偿的理论根据。首先，从国体上看，中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。这是我国宪法所确立的基本原则，也是建立国家赔偿制度的政治基础。可见，在我国，国家与人民之间既不是一种权力服从关系，也不是一种契约关系，而是人民是国家的主人。人民的利益是国家一切活动的出发点和归宿，任何时候、任何人都不得侵犯人民的合法权益。如果国家机关及其工作人员在行使职权时，侵犯了人民的利益造成损害，就是破坏了人民作为国家主人翁的地位，国家理应予以保护。其次，从政体上看，我国的政体是人民代表大会制度。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。既然如此，国家机关及其工作人员在行使职权、提供服务时对人民造成损害，就应当承担责任。^[21]

我们认为，建立国家赔偿责任制度的理论依据应当包括人权保障理论、法治理论以及公平、正义理论。(1)人权保障理论。现代民主国家最根本的任务和目标之一，就是要尊重和保障人权，防止和排除来自任何方面的侵害，包括来自国家的侵害。国家是一个抽象的实体，国家权力的运作是通过具体的国家机关及其工作人员来完成的，这些国家机关及其工作人员受国家的委托，以国家的名义从事各项管理活动，其行为的后果归属于国家，如果国家机关及其工作人员的违法行使职权的行为给公民的合法权益造成损害的，国家就应承担赔偿责任。国家赔偿制度是与人权理论相伴而生、相互促进并相得益彰的，没有人权理论的产生和发展就没有国家赔偿制度的诞生和演进。我国的《国家赔偿法》是一部重要的人权保障立法，国家赔偿制度的建立，既是社会主义人权理论的成果，也是社会主义人权原则的重要保障。(2)法治理论。法治的核心内容是法律面前人人平等。根据我国宪法的规定，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，一切违法的行为都要承担法律责任，造成损害都要进行赔偿和补救，这是法治原则的基本要求和具体体现。(3)公平、正义理论。在现代民主与法治社会中，公民一律平等。公民平等地享有权利和机会，也平等地承担义务与责任。国家活动的一切费用由全体公民以纳税的方式平等负担。国家因管理活动给某一公民造成损害，就意味着让该公民承担了额外的负担。这种额外的负担由全社会分担才符合公平、正义的要求，如果让受害人个人承担，显失公正。从这一角度考虑，由国家给予受害人救济、赔偿其所受的损害也是极其必要的。^[22]