行政判决既判力之时间范围的相对性

（二）行政判决既判力之时间范围的相对性

由前述可知，不同的行政行为之判决的既判力具有不同的基准时。依据通说的见解，只要受既判力折断的主张在后诉中将一律被排除，而不论这种主张在前诉中是否被当事人提出，也不论前诉中没提出某种主张是否基于“过失”，都将使得判决既判力基准时前发生的行为或者存在的状态产生因既判力折断从而在后诉中产生失权效。而且，通说认为，“既判力统一地、机械地产生折断效”之性质也正是既判力制度性效力的优势之所在。^[62]但是，过于刚性的既判力标准也出现了一些新的问题，例如原告因为身体受害在诉讼中获得赔偿而诉讼终结后，该原告因为前诉的受害事件出现新的身体严重不适或者后遗症现象，在前诉赔偿明显不足以支付时，对原告而言就显得很不公平。针对传统的既判力时间范围在理论上存在的缺陷，一些学者，尤其是大陆法系的民法学者提出了新的理论来矫正这种不足。比较有代表性的学说有:（1）基于可预料性来加以调整说。该说一般适用于履行或者给付之诉中，不存在于确认之诉，是在肯定既判力原则的基础上提出保障实质公正的实现，即在前诉中因为客观的原因或者严重误解当事人在前诉中没有提出本应提出的主张从而导致如果执行将明显引起实体上不公的判决，在后诉中该主张应该不被前诉既判力折断。（2）提出责任说。该说对既判力时间范围的确定着眼于当事人在前诉中是否具有提出某事由的责任，如果在前诉中当事人客观上能够提出某种事由，而且该权利也已成立（如形成权中的解除权），但当事人没有提出，则判决对之产生失权效。反之，如果在前诉中仅存在权利成立的原因事实而权利本身未成就或者当事人享有在前诉中行使（提出）与否的选择权，则当事人虽然在前诉中没有提出该事由，但不受既判力折断。^[63]在上述两种理论的支撑下，既判力的时间范围理论有了必要的例外，但是在民事诉讼中，针对该例外中的不同情况，又有不同的理解，最明显的就是民事诉讼的形成权受既判力影响的几种情况，如撤销权受前诉既判力的折断，而抵消权则不受既判力折断；前诉既判力时间范围只对被告（即债务人）的解除权有折断效，而对原告（即债权人）则因为其解除权受债务人催告权的左右而不被折断。^[64]这些观点只是大多数人的观点，并不是共识或者成熟的理论。

具体到行政诉讼来说，行政诉讼的很多理论与民事诉讼相同并且源于民事诉讼，尤其是在既判力时间范围的相对性方面，应该说二者的理论基本相同，即这种例外都是基于当事人客观上的无法预料、诉权的没有且无法充分地行使以及不可归责于当事人的客观原因等和追求实质公平的目的。而唯一的区别可能是在民事诉讼中出现的情况，在行政诉讼中因为行政法律关系的原因不可能会出现。例如，在民事诉讼中空白发票补充权受前诉折断，买进建筑物请求权则不受折断，^[65]而这种现象只会出现在平等双方的主体诉讼之中，行政法律关系中不存在。总之，由于我国的行政诉讼制度建立和理论研究的发展都相对较晚，行政诉讼既判力时间范围的相对性并不十分突出，例外情况不多见。

【注释】

[1]比较有代表性的著作有:［德］汉斯·弗里德赫尔姆·高尔:《既判力论文集》，信山社2003年版等。代表性的论文有:［日］三月章:《既判力客观研究》，载新堂幸司编辑:《讲座民事诉讼法第六卷》，弘文堂1986年版，第317页以下；［日］铃木正裕:《既判力本质论的实际作用》，载［日］《法学家》杂志增刊；［日］三月章、青山善充编:《民事诉讼法的争议》（新版），有斐阁1998年版，第278页以下。

[2]例如英美法系国家的禁止双重危险规则、前经定罪或前经开释规则与禁止程序滥用规则。大陆法系国家的一事不再理原则、刑事既决事由的既判力、实体效力确定等。

[3]参见刘青峰:《司法判决效力研究》，法律出版社2006年版，第70页。

[4]参见刘青峰:《司法判决效力研究》，法律出版社2006年版，第59页。

[5]参见肖建国:《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第549页。

[6]齐树洁:《美国司法制度》，厦门大学出版社2006年版，第486～487页。

[7]参见陈洪杰:《关于判决既判力先决要件的比较研究》，载《法学研究》2008年第6期。

[8]参见江伟:《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第77页。其他关于既判力概念的观点有:“所谓既判力，就是指法院的终局判决所裁判的诉讼标的对当事人和法院的强制性的通用力。”参见邓辉辉:《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2004年版，第6页。“既判力是禁止后诉裁判作出与确定判决相矛盾的判断之诉讼法上的效果。”参见［日］栗田隆:《民事诉讼法讲义》，有斐阁2001年版，第258页。“既判力是指确定判决对后诉的拘束力。”参见［日］中村英郎:《新民事诉讼法讲义》，陈刚、郭美松译，法律出版社2001年版，第229页。“既判力=实质性确定力，是指赋予确定判决之判决内容的通用力或拘束力。”参见［日］中野贞一郎:《民事诉讼法讲义》，有斐阁大学双书1995年版，第472页。

[9]参见汪汉彬:《行政既判力研究》，法律出版社2009年版，第29页。

[10]参见杨建顺:《论行政诉讼判决的既判力》，载《中国人民大学学报》（哲学社会版）2005年第5期。

[11]证诉最初源于罗马法，尤其是在民事诉讼中物权转移时，当事人提起诉讼时，要提交物的样本到法院，例如罗马法的民事诉讼移转物权时，买卖双方都必须携带标的物或其标记（如土地只须撮土少许）到法官面前，作为诉讼的证明，后来就演变成一种形式，成为一种必经程序。

[12]参见［德］克劳思罗科信:《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第544页。

[13]参见李哲:《刑事裁判的既判力研究》，北京大学出版社2008年版，第35页。

[14]林朝荣、林芸澧:《既判力与二重危险之研究》，台湾一品文化出版社1998年版，序文第2页。

[15]《新华字典》（第10版），商务印书馆2004年版，第61页。

[16]林剑锋:《民事判决既判力客观范围研究》，厦门大学出版社2006年版，第23页。

[17]林剑锋:《民事判决既判力客观范围研究》，厦门大学出版社2006年版，第24页。

[18]［日］兼子一:《实体法与诉讼法——民事诉讼法的基础理论》，有斐阁1957年版，第142页。

[19]张卫平:《程序公正实现中的冲突与平衡》，成都出版社1993年版，第358页。

[20]邓辉辉:《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版，第36～44页。

[21]邓辉辉:《关于既判力本质说的评介》，载《政法论丛》2005年第4期。

[22]参见江伟主编:《中国民事诉讼专论》，中国政法大学出版社1998年版，第160页。

[23]参见邓辉辉:《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版，第15页。

[24]此处所指的行政相对人只能做原告，行政主体只能做被告是基于我国的司法实践，没有考虑如国外的机关诉讼等行政主体可以做原告的特例。

[25]［日］高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第483页。

[26]民事诉讼在传统的学理上依据判决既判力内容的不同方面，相应地划分为主观范围、客观范围和时间范围。行政诉讼具有不同于民事诉讼的判决类型，又有诉讼类型化的趋势，而且每一种诉讼类型之诉讼标的、被诉行政行为的性质、判决形式都各异，使得每一种诉类之判决既判力的主观范围、客观范围、时间范围也有所不同。所以从理论上说完全采用民事诉讼这种既判力内容的三大块分析结构并不一定最好。但是，考虑到民事诉讼相关研究理论的相对成熟和我国行政诉讼类型化的研究尚无定论，所以本章的分析框架仍然采用民事诉讼的结构。但是，在每一个框架内的分析思路则体现出了行政诉讼的特性。

[27]参见邓辉辉:《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2004年版，第163页。

[28]参见肖建华:《民事纠纷当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第168～173页。

[29]参见江伟:《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第404页。

[30]林胜鹞:《行政诉讼法》，台湾三民书局2004年版，第214页。

[31]参见林莉红:《法社会学视野下的中国公益诉讼》，载《学习与探索》2008年第1期。

[32]此处的行政公益诉讼采取较为狭义的概念，即只包括他益形式不包括自益形式，因为他益形式的公益诉讼更多的是从诉讼的影响程度来划分的，甚至有些是事后因为诉讼的社会效应而被称为公益诉讼的，不属于通常行政诉讼的分类类型。

[33]法国检察机关作为法律监督机关，代表国家积极参与涉及公益诉讼案件；德国《行政法院法》第63条确立“公益代表人制度”规定检察官及其工作上的高级助理有权提起该诉讼；美国法律规定检察官作为政府律师提起公益诉讼。

[34]参见汪汉彬:《行政既判力研究》，法律出版社2009年版，第97页。

[35]参见林剑锋:《民事判决既判力客观范围研究》，厦门大学出版社2006年版，第48页。

[36]骆永家:《既判力之研究》，台湾三民书局1991年版，第33页。

[37]参见邓辉辉:《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2004年版，第5页。

[38]段厚生:《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第1页。

[39]［日］高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第22页。

[40]吴庚:《行政法之理论与实务》，中国人民大学出版社2005年版，第418页。

[41]骆永家:《既判力之研究》，台湾三民书局1991年版，第33页。

[42]参见田勇军:《中国行政诉讼之诉判关系及其发展趋势探讨——诉判关系不一致的一个分析框架》，载《甘肃行政学院学报》2010年第2期。

[43]高秦伟:《论行政诉讼的证明标准》，载《证据科学》2008年第4期。

[44]这五种法定事由是:（1）主要证据不足的；（2）适用法律、法规错误的；（3）违反法定程序的；（4）超越职权的；（5）滥用职权的。参见《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2款第2项。其实这些理由标准对撤销重做判决、确认判决也同样适用。

[45]Southern Pac.R.Co.v.United States，168U.S.1，48-49，18S.Ct.18，27，42L. ed.355，377（1897）．

[46]参见江伟、常延彬:《已决事实的预决力》，载《中国法学》2008年第3期。

[47]陈计男:《行政诉讼法释论》，台湾三民书局2000年版，第551页。

[48]［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第479页。

[49]王亚新:《对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第376页。

[50]翁岳生:《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1412页。

[51]［日］高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第488～489页。

[52]此处之所以称“广义的行政行为”，是因为行政诉讼的审判对象应该不仅包括我国《行政诉讼法》第5条规定的“具体行政行为”，还包括行政法律关系、行政事实行为等，确切地说是与行政有关的所有可以被纳入行政诉讼的行为或状态。

[53]我国《行政诉讼法》第5条规定，行政诉讼对具体行政行为的“合法性”进行审查，确切地说是“不违法”的审查，尤其是对各类诉讼请求的驳回诉讼请求的审查中，并没有也很难做到“合法性”审查。

[54]笔者认为在行政诉讼中判决理由也应该具有既判力。

[55]参见汪汉斌:《行政判决既判力研究》，法律出版社2008年版，第199～206页。

[56]左卫民、陈刚:《证据随时提出主义评析》，载《法学》1997年第11期。

[57]邓辉辉:《行政判决与民事判决既判力时间范围之比较》，载《广西社会科学》2007年第8期。

[58]陈小君、方世荣:《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载《中国法学》1996年第1期。

[59]吴华:《行政诉讼类型研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第303页。

[60]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第364页。

[61]龚钰淋:《行政事实行为救济制度研究》，载《河北法学》2010年第1期。

[62]参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第492页。

[63]参见林剑锋:《民事判决既判力客观范围研究》，厦门大学出版社2004年版，第177页。

[64]参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第505页。

[65]参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第499～504页。