既判力原则及既判力的中断

既判力原则及既判力的中断——中德法官的对话

刘言浩^[1]

马鸿运（Hr.Jürgen Maruhn，德国法兰克福州高等法院主审法官）：本专题我们讨论的是既判力原则及既判力的中断问题。首先由中国法官就中国法中的既判力原则发言，然后由德方法官就德国法中的既判力发言，最后是提问与自由发言。下面请中方法官发言。

刘言浩（上海市第一中级人民法院研究室副主任）：既判力（res judcicata）原则是重要的程序法原则，对于法律适用的确定性具有重要意义。我的发言以民事诉讼法为核心，但涉及到刑事诉讼与行政诉讼时，亦会附带性地分析。既判力又称法院判决实质上的确定力，即法院判决确定后发生拘束当事人和法院的效力。根据布莱克法律词典的解释，既判力作为一个总括性的术语，指一个裁判对另一裁判在各方面产生的拘束力。既判力原则、一事不再理原则（ne bis in idem）、禁止双重危险规则具有大致相同的意思。^[2]依据既判力原则，当事人鉴于司法审判的权威性，必须服从于司法机关对争议事项的最终判断，不得就此再行争执，而法院作为国家审判权的行使者，也应当尊重和维护其代表国家作出的判决，不得对确定判决重新在诉讼中提出和审判。因此，既判力是指确定的终极判决使法院和当事人均不得进行违反该判决的裁判或主张的强制性通用力。在中国的民事诉讼立法中，由于立法指导思想的原因，没有关于既判力原则的明确规定，在实践中，因为对既判力原则的认识不一，造成了判决的不稳定性，在一定程度上影响到了中国司法的权威性和公信力。因此，讨论中国民事诉讼中的既判力原则具有积极的现实意义。我想，可以从四个方面来理解中国诉讼法中的既判力问题：一是中国诉讼法中既判力原则的基本内涵；二是既判力的中断与中国民事诉讼审判监督程序的关系问题；三是二元制的证明标准与既判力原则的关系问题；四是诉讼标的与既判力的关系问题。

首先是中国诉讼法中既判力原则的基本内涵和地位问题。既判力原则起源于罗马法中的“诉权消耗”理论。在罗马法中，诉权经过使用后即行耗尽，不能再次使用，而诉权的消耗必然导致实体权利的消灭。所以只要某一当事人提起诉讼，案件系属于法院之后，这个当事人的诉权即行用尽，不可以再对同一案件提出诉讼请求。因此既判力原则经常与诉讼标的、一事不再理原则联系在一起。

既判力原则蕴含着为法治社会所必需的重要价值。既判力原则既是维护法的安定性的需要，既判力原则也是维护被告人利益和司法的权威性的重要保障。自比较法的角度观察，既判力原则与一事不再理、禁止双重危险等程序理念与制度紧密地联系在一起，已成为各法治国家共同的程序法原则，为两大法系所沿用，并广泛适用于刑事、民事、行政诉讼。在刑事诉讼领域，由于既判力往往涉及被追诉人的人权保障问题，许多国家都在宪法中对既判力的相关内涵予以规定。使得既判力的理论具有了宪法上的地位。相关的国际公约也对既判力原则加以规定，使之具有人权的意义。如《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7项即规定，任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或者惩罚（“No one shall be liable to be tried or punished again for an offence for which he has already been finally convicted or acquitted in accordance with the law and penal procedure of each country.”）。

中国古代法律传统重实体、轻程序。中国古代法典中，不仅民刑不分，而且实体法与程序法也没有截然的区别，中国社会欠缺程序正义之法律文化基础，因而在古代的诉讼中没有既判力原则。在20世纪90年代以前，我国在民事诉讼中奉行“实事求是，有错必纠”的基本指导思想，对判决的既判力也很少研究。1991年制定的民事诉讼法对既判力、一事不再理原则均未作规定。20世纪90年代后期以来，受到日本学说的强大影响，中国法学界开始关注既判力问题，学说的争论主要是日本法学的移植，具有明显的外国法的色彩。因为日本民事诉讼法理论移植于德国，所以，中德对既判力问题的讨论也可以说具有某种相似性。依我国学术界之通说，我国民事诉讼的既判力原则包括三个方面的内容，即既判力的对象范围、时间范围和主体范围。既判力的对象范围，是指确定判决对哪些事项产生既判力。我国理论界和实务界一般认为，确定判决在原则上仅对判决主文中所作的判断，即仅对本案诉讼标的的判断产生既判力。对于判决理由中所作的判断，原则上不产生既判力，但是对于抵销抗辩所作的判断则例外地承认产生既判力。既判力的时间范围，是指确定判决以什么时间为基准对所判断的事项产生既判力。确定判决仅对该基准时之前所发生的事项具有既判力，而对该基准时之后所发生的事项不产生既判力。我国诉讼法学界认为，民事诉讼中，既判力的基准时一般界定为“事实审言词辩论终结之时”，也即确定判决仅对事实审言词辩论终结之时所存在或不存在的权利义务关系产生既判力，对基准时之后所发生的事实或权利义务关系的变动事实则无既判力。但由于我国并无事实审与法律审之区分，因此，此种观点并无法律上的依据。既判力的主观范围指确定判决对哪些主体产生既判力。通常认为，既判力在原则上仅及于当事人，但在下列几种情况下，既判力可扩张至当事人以外的第三人：①脱离诉讼系属后当事人的继受人：如继承人；②诉讼系属后为当事人或其继受人利益占有诉讼标的物的人，如保管人；③为他人而为原告或被告的人，如破产管理人；④涉及身份关系的人事诉讼和涉及公司团体关系的公司诉讼等特定类型的诉讼，其既判力可扩张至的第三人，例如婚姻无效之诉的判决对于第三人亦具有既判力。既判力有两个方面的意义：一是既判力的积极作用。生效判决将终局地确定当事人之间的实体权利或法律关系，在诉讼标的不同的场合，禁止就确定判决的既判事项作出相异主张或矛盾判决。二是既判力的消极作用，即一事不再理的效力。裁判一经发生内部的效力后，根据判决中法律安定性的要求，就不得对案件再度起诉。诉讼标同一的情形下，前诉判决对于后诉的程序上的约束力，如果后诉的诉讼标的与已经确定判决的诉讼程序中的诉讼标的相同，则不得提起新诉。如果当事人错误地再度起诉，法院应裁定不予受理或驳回起诉。

我国民事诉讼法未明确承认既判力原则。为了追求实体正义，我国民事诉讼法制订了具有中国特色的审判监督程序（亦称再审程序），对于符合法定条件的已决案件，可以由当事人、人民法院或人民检察院启动再审程序，改变已生效的判决，作出新的判决。

第二是既判力的中断与中国民事诉讼审判监督程序的关系问题。法院生效裁判具有既判力，在通常情况下不容许事人再行争议，也不容许法院自行随意撤销或者变更。这种既判力效力的权威性来源于法律的强制性和裁判自身的公正性。但为了保证裁判结果的公正，民事诉讼判决被确定后，如仅仅因为判断不当或发现新的证据就承认当事人的不服声明，则诉讼是无止境的；但另一方面，从做出正确、公正的裁判的理想来说，不管有什么样的瑕疵一律不准撤销已确定的判决，也是不合理的。于是法律规定在判决里有特别重大并且对当事人也有严重的瑕疵时，应准许再审。我国民事诉讼法均规定了“民事再审程序”，以纠正错案，维护司法公正。

我国民事诉讼法规定的基本制度是两审终审制。人民法院作出的二审判决是终审判决，具有法律效力。1991年民事诉讼法规定了民事审判监督程序。民事审判监督程序，是指为了纠正法院已经发生法律效力的裁判中存在的错误而对案件再次进行审理的程序。2007年10月，经第十届全国人大常委会第三十次会议决定，对《民事诉讼法》进行了1991年以来的首次修改。修订后的民事诉讼法用14个条文规定了再审程序。对再审的主体、事由、程序作出了更为具体的规定。修改后的民诉法在民事案件再审程序的启动方式上沿用了原来的人民法院依职权主动再审、当事人申请再审和人民检察院提起抗诉的三元制模式，并提高了民事申请再审案件的审级。我国刑事诉讼法第203至207条、行政诉讼法第62至64条也有类似的关于再审程序的规定。

相对于1991年的民事诉讼法而言，新民事诉讼法为了解决当事人“申诉难”的问题，从事实认定、法律适用、诉讼程序等方面对再审事由作出了进一步的规定，当事人申请再审的事由从原来的5种细化、扩大到13种。现行民事诉讼法第179条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）违反法律规定，管辖错误的；（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）未经传票传唤，缺席判决的；（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。”2008年11月10日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》对审判监督程序的适用作了进一步明确的规定。目前在中国的司法实践中，当事人申请再审是再审程序的主要启动方式，法院依职权提起的再审和检察机关抗诉引起的再审数量相对较少。在总的案件数量中，提起再审的案件占的比例不高，再审后改判的比例更低。

既判力原则旨在维护法的安定性，民事诉讼的目的是保护当事人之间的实体权利，然而，这种既存的实体权利却可能和判决确认的权利内容不一致。立法者为追求诉讼的实体公正，在终审程序后设立了再审程序，以求个别错误的判决能得到司法最终救济，获得裁判的实体公正。然而，这种个案正义的获得是以牺牲法的安定性为代价的。因此，再审程序的合理范围，始终是中国学术界讨论的重点。目前总的评价是中国的审判监督程序过于宽泛，对判决的既判力产生了冲击。规范、限制再审程序，实现既判力原则与例外的协调，可以说是中国民事诉讼法修改的重点。当前，中国的审判监督程序与既判力原则存在以下矛盾：一是程序正义与实体正义的矛盾。我国法律的基本理念向来是实体优先。以追求“实事求是，有错必纠”、“案结事了”为目标而设计的再审程序在实践中造成了因追求个案的绝对公正，而牺牲整个民事诉讼程序体系利益的后果，在一定程度上影响了法律的安定性；二是法律真实与客观真实的矛盾。由于受到传统法律思想以及前苏联立法理论的影响，我国民事诉讼立法一直把追求客观真实作为诉讼程序的重要目的。这一思想在民事再审程序中表现得尤为突出。当事人提出新证据几乎不受限制，举证时限的规定形同虚设。新的证据在再审中仍可采用，严重地冲击了判决的既判力。实践中，诉讼欺诈泛滥，滥用再审程序的现象比较严重。再审制度的设计实质是对两审终审、证据时效、审限制度等一系列诉讼制度的否定。此外，再审的法定理由过多、立案标准过于宽泛，当事人的申诉权利几乎不受限制，使得当事人无视既判力效力的存在，总是试图翻案为自己争取更多的利益。再审制度设计上的不合理，在某种程度上起到了鼓励当事人申诉的消极作用。再审的广泛适用在一定程度上使两审终审制形同虚设，对法院判决的既判力冲击极大；三是纠纷解决与权利实现的矛盾。中国民事诉讼的目的是所谓“案结事了”，即当事人纠纷的在实体意义上的最终解决。认为权利未能实现的当事人极易启动再审程序。而且，可以启动再审的主体是多元的。除当事人以外，根据我国《民事诉讼法》规定，检察院和法院亦可提起审判监督程序。法院作为审判者却又是再审的启动者，违背了程序正义原理，也违反了当事人权利自由处分原则。另外，根据《民事诉讼法》第186条规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。检察院抗诉来源于宪法上的法律监督权，但依据私法自治的原理，只要行为不损害国家利益、公共利益和他人的合法权益，当事人可以在自由决定是否提起再审之诉。在一般的民事案件，人民检察院启动再审程序会打破双方当事人平等的地位，导致失衡，而且与以当事人处分权为核心的诉讼权利发生冲突。在私法上，“无利益即无诉权”，法院、检察院作为再审启动者无法理根据。与既判力所直接拘束的当事人之间产生了抵触。

因为存在上述问题，改进再审程序，维护判决的既判力成为民事诉讼法改革中的重要问题。2007年我国民事诉讼法修改时，严格限制并细化了再审的法定事由。在即将修改的民事诉讼法中，若要改造民事再审程序，既应注重实体公正，又要兼顾裁判的严肃性与稳定性。应当在民事诉讼法中明确规定既判力原则，并进一步改造再审程序，从而确立纠错与裁判稳定性兼顾的原则，不能因过分强调对错误裁判的救济性，而忽视诉讼程序的安定性。过分强调“有错必纠”的诉讼观念，对于同一项纠纷反复多次予以裁判的话，判决的权威性将难以维系。此外，提起再审程序主体的多元化，虽是导致法院裁决既判力不足和再审程序混乱的主要原因，但由于宪法规定了检察机关的法律监督权以及司法传统的原因，目前取消法院依职权提起再审和检察机关的再审启动权力不太可能。

三是中国诉讼法所采取的二元制证明标准与既判力原则的关系问题。我国刑事诉讼采取的是充分、确实的证明标准，而民事诉讼自2002年之后采取的是高度盖然性的证明标准。民事诉讼的证明难度低于刑事诉讼。这样一来，同一案件在刑事程序和民事程序中会有不同的事实认定。这种矛盾关系的存在给既判力原则带来了较大的影响。如在民事案件审理中，发现与生效刑事判决认定的事实不一致，刑事判决是否存在错误？民事判决是否要受其约束？如果不受其约束，是否可以不顾刑事判决的结论而直接判决？反之，在刑事审判中，发现与生效的民事判决认定的事实不一致，是否要受民事判决既判力的约束？对这些问题，中国的法律中均无答案。实践中做法也不一致，这种二元制的证明体制对既判力原则提出了新的问题。

四是中国司法实践对民事诉讼标的的争论与既判力原则的关系问题。诉讼标的是民事诉讼法中最重要的基础性概念，决定着法院审理的对象、判决既判力的范围和一事不再理的构成。与既判力原则一样，我国民事诉讼法对诉讼标的的规定亦不明确，实践中也存在极大的争议。这些争议的存在从根本上动摇了法律的安定性和可预测性。从国外的学说与判例以及我国近年来司法实践的争论来看，主要存在两大学说的争论：旧实体法说与新诉讼标的学说。旧实体法说认为诉讼标的就是当事人争议的法律关系，包括案件事实、诉讼理由（诉讼中表现为案由）和诉讼请求三部分内容。根据此种观点，民事审判中最重的就是把握案由，当事人以何种案由起诉，即以何种案由进行审理。如在损害赔偿诉讼中，若当事人以侵权起诉，则不审查其他的请求权基础如违约责任是否成立。若本案驳回，则当事人更换诉讼理由（案由）再行起诉不受既判力的制约，不属于一案两诉。此种学说的好处是比较简单明了，法院之释明义务亦不繁重，缺点是会导致当事人就同一事实，同一请求反复起诉，浪费司法资源，无休止地将对方当事人拖入诉讼之中。新诉讼标的学说认为，诉讼标的只包括案件事实和诉讼请求两部分，诉讼理由不属于诉讼标的，只是当事人的攻击与防御手段。如法院就同一当事人之间的同一事实、同一诉讼请求做出生效判决，则该判决产生既判力，当事人不能再就同一事实、同一诉讼请求再行起诉。如损害赔偿案件当事人起诉时所立案由为侵权损害赔偿，但并不妨碍法院从违约责任角度审查其诉讼请求是否成立。若法院驳回本案请求，则当事人受既判力制约，不能再行起诉，只能通过申诉解决。新诉讼标的说的优点在于一次性地解决纠纷，但其优点的实现有赖于当事人的诉讼能力以及法官的释明能力。在新诉讼标的学说中，法官负有检索、审查当事人请求权基础的义务，法官的释明义务较重。从案结事了的角度讲，新诉讼标的学说最为理想。而且，在一些案件中，当事人根本不说明其请求权基础，而只是在陈述事实后直接提出赔偿的请求，至于请求之基础何在，只是笼统地“请求人民法院依法判决”，此时，就只能适用新诉讼标的学说。在当前的司法实践中，已经出现两种学说的尖锐对立，影响了法律适用的统一，也使当事人和法官无所适从。如原告以买卖合同起诉，请求对方支付货款。法院审查后认为双方合同并非买卖合同而是加工承揽合同，遂依旧实体法说驳回原告基于买卖合同之诉讼请求，二审维持原判。原告重新更换案由为加工承揽合同后再行起诉，法院却以新诉讼标的学说为依据，以一事不再理为由驳回原告起诉。该案后来提起再审，在再审时，对到底是第一轮判决错误，还是第二轮的裁定错误，又产生了激烈的争论。

中国司法实践中对诉讼标的的争论源于立法的缺失。甚至在司法解释中，对这一问题的认识亦不清楚。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”从该条规定之文义看，法律关系的性质似乎是诉讼标的的构成部分，与旧实体法说一致，但又要求法院通过释明让原告变更诉讼请求，存在逻辑上的硬伤，实践中也引起了混乱。因此，在民事诉讼法的修改中，应当在到底采用何种诉讼标的学说的问题上做出明确选择，并根据所选择的诉讼标的学说对何谓一事不再理作出立法上的明确表述。为贯彻司法为民、案结事了之精神，从长远来看，中国未来的民事诉讼法应当采用新诉讼标的学说，以维护判决的既判力。由于当前实体立法的体系性尚不尽如人意，加之中国没有强制律师代理制度。为防止当事人因诉讼能力不足而带来不能充分辩论之后果，如果采用新诉讼标的学说，同时应规定法官在诉讼中的释明义务。如果因为法官的释明不当而导致判决错误，应当允许当事人以此作为理由申请提起再审程序。

中国的民事诉讼法理论正在快速发展，对现行民事诉讼法的修改也正在进行之中。吸收先进国家的程序法理，并考量中国的实际法律传统，对民事诉讼法进行科学化的改造，使之更加符合中国民事司法实践的需要，是中国民事诉讼法未来的主要方向。在建构新的中国民事诉讼法体系时，认真地对待既判力原则，在立法与司法实践的层面上求得对既判力原则的共识，达成判决的公正性与安定性的平衡，将是一个需要立法者、法官与法学家共同努力的过程。

马鸿运：感谢中方法官的发言，下面请德方法官发言。

吴可（Fr.Dr.Claudia Wolter，法学博士、德国柏林州法院主审法官）：既判力在德国也是一个重大的话题。形象地说，既判力指对生效的判决不可再行起诉。如果判决形成，则具有法律上的约束力。既判力是法治国家的支柱之一，既判力原则旨在实现法律的确定性以及法律所保卫的社会安定。如果法院就同一诉讼标的已经作出了判决，则不允许当事人再行起诉，法院也不得再次做出判决。刑事诉讼同样如此。判决的实体上的既判力导致的结果是刑事起诉权穷尽，这样一来，不得因同一行为对作案人再度进行惩罚。德国的情况与中国的情况并不完全相同。德国法律中的既判力有两层涵义，一是形式上的既判力，二是实质上的既判力。形式上的既判力，即判决的不可撤销性。任何一个生效判决，均具有不可撤销的性质，既不能对之提出异议，也不能诉诸其他解决手段。德国民事诉讼法第705条规定，超过法律救济手段规定的期限、放弃使用法律救济手段以及终审判决均将产生判决的形式上的既判力。形式上的既判力产生的同时，表明判决也具有实体上的既判力。实体上的既判力即一事不再理原则。德国法律对实质上的既判力未作规定。实体上的既判力是法院对公民保护的必然结果，也是宪法法予以保障的法治国原则。因为法院要通过裁判实现法律上的和平，要定纷止争。就同一件事情而产生的争议不能没完没了。有了既判力原则的约束，设置较高的再审标准，可以有效地解决一事再理和司法权威的问题。实体上的既判力受到三个方面的限制：在客观上，既判力仅限于判决主文，不包括判决的理由；在主观上，既判力仅对当事人各方产生有利或不利的影响，也就是说，既判力原则仅及于当事人。在例外的情况下，判决的既判力对一方当事人的权利继承人产生影响。在时间上，既判力仅涵盖最后一次口头辩论时的事实与法律情况，之后的变化可随时提出。但在刑事诉讼中，如果已经发生刑事起诉穷尽，情况就不同了。

判决的既判力原则是重要的程序法原则。但有些裁判确实存在错误，此时既判力原则确实会带来某种不公正。德国法律亦受这一问题困扰，至今未能解决。但权衡利害之后，德国法还是采用了既判力原则，否则诉讼将没完没了地进行下去。立法者在好讼与既判力之间，两害相权取其轻，认可判决的既判力。同时通过对法官的精心培养，以在最大程度上确保判决正确，维护法律的确定性。既判力原则在德国法中不仅适用于民事诉讼，也适用于刑事诉讼。在公法领域，既判力原则更为严格，行政判决受既判力原则的绝对制约，不得突破。

法治国不仅要求程序正义，亦重视实体正义。既判力原则是否绝对不能突破？不是不允许突破，而是如何突破。在德国，仅仅因为当事人声称判决存在错误或瑕疵是不能启动再审程序的。对错误的判决虽有法律救济手段，但无限的诉讼会将当事人不断地拖入危险之中。这就是两种制度设计的利弊，既不能不承认既判力，又不能不许纠错。确保既判力，保证判决的确定性，是对宪法权利的维护。如果原则上承认既判力，在对之突破时，除了判决的瑕疵，还应有其他条件。在德国法中，在例外的情况下，既判力可以中断，从而对已经产生既判力的判决标的重新作出判决。这种例外的情形包括再审和变更之诉。德国法中的再审包括恢复原状之诉以及无效之诉。德国民事诉讼法第233和558条、刑事诉讼法第44条、359条以及行政程序中（行政法院条例第60和153条）都有这两种规定。从民事诉讼法规定的情况来看，一种再审的情形是恢复原状之诉，既判力在特定情况下可以消除，但若当事人错过了救济期限，则既判力产生作用。当原审违反法定程序时，如未按规定回避或当事人未被合法代理，可以提起无效之诉。二是变更之诉。如支付赡养、抚养费的诉讼，如果原判决之后客观情况发生了很大变化，则可以变更原来的判决。德国法律中的再审程序主要是因程序上的瑕疵引起。实践中对既判力原则也多有突破。如当事人通过不诚信的手段或践踏法律的手段获取判决，则可以启动再审。刑事诉讼与民事诉讼也适用大体相同的再审规则。但与民事诉讼不同的是，刑事诉讼是以有利于被告的原则决定再审程序的启动。因为刑事诉讼涉及被告人的人身权、财产权甚至自由权，对被告有重大的影响。此外，任何人均可通过提起宪法诉讼的方式来突破既判力原则。根据德国联邦宪法法院的判决，如果法院在判决时援引的法律是违宪的或依基本法被宣告为无效的法律，则属于违宪判决，可以提起再审。

马鸿运：德国法中既判力是原则规定，对既判力突破的条件非常严格。下面请自由发言。

曹峰（Hr.Stefan Sollman，德国基森地方法院法官）：既判力原则与诉讼标的紧密相联。在德国，关于诉讼标的的理论可以说是汗牛充栋。法院的判决要获得社会认可，必须符合法治国的原则。同时应当增进诉讼程序的民主性，使当事人、诉讼参与人均知道相关的规则。法官不仅要熟悉相关的法律法规，还应参考最高法院的判决，以确保最终判决的质量。

刘言浩：我作一个简单的回应。中国民事诉讼法理论起步虽然较晚，但对于诉讼标的问题已有很多专题性的研究，有许多博士论文以此为专题。中国法官近年来准入条件越来越高，许多法院只招收名校的法学硕士、博士，进入法院后，也有很严格的晋升和培训机制，因此，中国法官有能力保证判决的质量。

何良彬（成都市中级人民法院研究室主任）：同案不同判是当前中国司法面临的一个重要问题。有这样一个案例。出卖人出卖房屋给买受人但未办理登记，房屋出卖人又以该房屋向银行抵押贷款。因未能偿还借款，银行起诉请求实现抵押权，买受人起诉请求出卖人履行合同。该两案由同一法院不同审判庭审理，一个判买卖合同有效，判令出卖人交付房屋；另一案则判借款合同有效，判令实现抵押权。我想请教德方法官，如何实现同案同判或统一执法？

吴可：两个案件的诉讼标的不一致。

何良彬：但两案指向的是同一处房屋。

吴可：这是两个不同的诉讼。当事人不一样，诉讼标的也不相同。在德国法，这是两回事儿。同一法院作出不同判决不一定不公正。原告本案诉讼请求不能满足时，对对方还有损害赔偿请求权。

刘言浩：德国法院是否允许公开判决书的不同意见？法院判决书是否必须上网？涉及当事人的个人信息如何处理？

马鸿运：除了联邦宪法法院的判决之外，不允许公开不同意见。如果法官擅自泄露合议庭的不同意见，违反了保密义务，将受到责任的追究。

郝必思（Hr.Tobias Hoffman，德国伯恩堡地方法院院长）：德国没有判决书必须上网的规定，但各法院通常都会将其判决在互联网上公开。对个人信息的部分，通常均为匿名。

中国法官：中国刑事审判中实行宽严相济的刑事政策，并且在进行量刑程序的改革，请问德国法院在刑事审判中如何把握刑事政策，量刑时如何作到执法统一？

莫东科（Thomas Mrodzinsky，德国施姆尼茨州法院法官）：在德国的刑事审判中，在量刑时有多种考量因素。刑罚的功能有两种，一是一般预防，二是特殊预防。在科刑时既要考虑是能否阻止犯罪人继续犯罪，也要考虑震慑潜在的犯罪人。此外社会治安的情况也必须考虑。如酒驾作为一种犯罪，在德国北部判得较重，但在德国南部如巴伐利亚州则判得很轻，因为巴伐利亚人喜欢喝啤酒，法官也喜欢喝，对此类行为容忍度相对较高。英美的量刑指南在德国很难取得成功，因为各地情况不同，很难用同一把尺子去衡量。

中国法官：中国正在建立案例指导制度，德国司法实践中，是否参考、援引上级法院的判例？

莫东科：如果合适的话，在判决中也会引用，但比例不高，而且应当在判决理由中说明。

马鸿运：判决只是个案的判决，不具有普遍的效力。

彭柯（Karin Prange－Stoll，德国汉堡州法院主审法官）：联邦宪法法院的判例都是涉及重大问题的，在实践中可以援引，但其他法院的判决包括联邦最高法院的判决我们在实践中都不引用。因为每个法官都是独立的，法院判决也只能就事论事。

中国法官：德国法官的收入如何？与律师相比怎么样？

郝必思：德国法官的收入能够保证法官的财务自由，而财务自由是法官独立性的保证。德国目前有15万律师，已经超出需要。做得好的律师固然收入极高，法官根本无法与其相比，但也有很多律师没有多少业务，实际上是隐性失业者。

马鸿运：根据法兰克福州社会保险局的统计，该州有三分之一的律师收入低于救济线。

马鸿运：谢谢各位法官，尤其是中国和德国的两位发言人。因时间关系未能展开充分讨论，会下可以继续交流。今天对既判力原则及中断的讨论就到这里。

【注释】

[1]上海市第一中级人民法院研究室副主任。

[2]Manfred Nowak，U.N.Covenant on Civil and Political Rights，CCPR Commentary，Kehl.