二、路径选择:法律移植与本土改造
由于历史和文化上的原因，我国司法现状离司法文明的具体要求还有较大的差距。从一定意义上来讲，加强司法文明建设的关键就是要实现法制现代化与司法现代化。法制现代化与司法现代化是中国历代仁人志士追求的百年法治梦想。但自清末变法修律以来，历经百余年的发展，中国法制现代化迄今仍未有穷期;除台湾、香港和澳门地区以外，现代法律制度在中国大陆未能取得预期的效果，其突出表现为司法在国家政治和社会生活中未能发挥其应有的功能作用。著名经济学家张五常先生从历史高度反思中国和西方的发展道路，认为中国之所以在晚清以来一直落后于西方，症结在司法这一环节的缺失。[151]无独有偶，已故历史学家黄仁宇先生也谈到类似的观点。[152]上述学者从不同侧面说明了，中国要发展市场经济，走富民强国之路，实现中华民族复兴的伟大理想，离不开司法制度的现代化和从业人员的职业化。
但中国目前的法治进程中存在一个难以解决的悖论:一方面，法学家希望法律被人们信仰而具有神圣的权威;另一方面，法律权威和法律信仰难以树立。这一事实困扰着许多人，甚至使一些人失去了对法治的信心。[153]作为法治建设的核心环节，我国司法及其改革的现状也正好说明和反映了这一悖论。回顾法院的改革历程，发轫于20世纪70年代末的司法改革，历经20余年的艰难探索与不懈努力，但从改革的效果来看，难以从根本上改变我国司法中的落后现象，使其陷入了欲罢不能的困境之中。司法改革进行了20多年，如今40岁往上的法官几乎完整地亲历了这一过程，可以说是踏着改革节拍一路走过来的。尽管主流是好的，但有人认为不少该年龄层的法官，在言谈中却不时流露出早点退休的念头。[154]综上所述，在这种现实背景下，若不通过改革来明确司法裁判的职责，理顺法院/法官的角色定位，改革陈旧的司法体制，革新落后的司法理念，不仅无法树立司法权威和公正形象，而且会导致司法的现状愈发糟糕。
其实，司法及其改革的现状也反映了我国法学理论的现状。正是由于我国法学理论准备不足，从而导致司法改革的混乱。在法制现代化与司法现代化的路径选择上，我国理论界一直存在法律移植与法律本土化之争。就中国当前法学理论研究而言，以苏力为代表的“本土资源论”和以梁治平为代表的“法律文化论”主张法律本土化，反对法律移植。“本土资源论”主张法律制度和秩序的形成应立足于本土资源的进化，反对通过法律移植的方式来建构中国的法律制度，认为法律或法律制度的本质是反映性的，而不是建构性的。它主张法律多元化，强调“地方性知识”在司法过程中的作用，重视“民间法”在解决纠纷中的意义，认为按照国家正式的法律规定，通过法律思维和法律推理所作出的司法判决，实际上并没有合理有效地解决大量存在于老百姓之间的纠纷，进而主张所谓的“乡土逻辑”和“法律不如地”的民间调解。[155]“法律文化论”主张“文化类型”对法律制度的决定论，认为西方法律制度不适应于中国，是缘于中西文化类型的不同所致，指出维系中国传统社会秩序的法存在作为“大传统”的国家法和作为“小传统”的民间法，强调应通过对文化整体的认识来把握法律，通过对立法原则、法律条文、判例等不同类型的材料的相互参证探求法律内里的精神。[156]但是，这种理论思潮对于正处于法制现代化过程中的国家的作用，在一开始就引起有关学者的注意，有的甚至对我国在法制现代化的过程中导入后现代主义的观点表示了担忧和戒备，认为中国不应“跨过法制现代化的阶段，来一个后现代主义的大跃进”，对于中国当前的法制建设而言，现代法学的继受至关重要，继受理论的“本土化”则在其次;而后现代法学在很大程度上只不过是为了解决现代化的构造难题划了一道辅助线，但绝不应该是在传统中固步自封的正当化根据。[157]我们应敢于承认，作为法制落后的国家，我国“法的现代化作为一个相当自觉的主动的追随过程，必然以相关经验为参照。……中国当代法律制度就主体层面看，也是以西方法律制度为参照的，基本上是追求形式合理性的。所以，我们中国的法制现代化，无论人们是否情愿，在形式上仍然都是一个‘洋为中用’的过程”。[158]
司法现代化的实践形态是多种多样的，既有其全球化的共同趋势，又有不同国家的个性特征，并且是一个不断处于发展变化中的概念。也就是说，不同国家、不同时期具有不同意义的司法现代化。例如，有学者认为，资本主义社会先后出现过形式法、实质法和程序法三种法律范式，它们分别对应于资本主义社会的法治国家、福利国家和后现代国家三个历史发展阶段。这三种法律范式各自表现出差异性法律性质，并决定了不同的司法现代化发展特征。[159]无独有偶，持类似观点的学者指出，形式合理性是现代司法的生成标志，实质合理性是现代司法的转化方向，而程序合理性则为现代司法的未来趋势。[160]由此表明，不同国家的司法现代化呈现出不同的特征。不同国家司法现代化之间的差异性，导致了法治发达国家与法治落后国家之间在司法改革方面出现一种“逆流”或“逆差”的现象。例如，西方法治发展的某些现象已朝“后现代法”的某些特征发展，这些特征恰恰是中国法制传统中的东西;而中国当代法治发展的某些方向恰恰是西方过去二三百年里的法治发展特点。[161]因此，对我国司法现代化的分析，不能简单地照搬西方发达国家的经验和做法，而要结合中国的司法现状和实际。中国法律发展状况目前处于形式法阶段，由此决定了我们的司法现代化面临着一些亟待解决的形式合理性问题。这些问题主要包括:司法独立和司法权威的理念确立和制度建设;司法对立法和行政的制约力度的强化;司法的非行政化;通过法律职业化进程的司法伦理培植和知识生产;推进合宪性司法审查制度建设进程;司法程序的简易化以及向其他解纷机制的程序权分解等。[162]在路径选择上，“法律移植”固然是一个美好的愿望，但如果移植的制度难以生存与存活，则必然会带来致命的破坏。法律移植不能仅看到表层的制度本身，更要注意移植背后的司法理念和文化问题，一个成功的移植必须注意移植对象赖以存在的社会文化与政治经济背景的同构性与可比性[163]。问题的关键在于必须解决好传统资源的现代转换和外来资源的本土转换。因此，在法律借鉴与继承的基础上进行大胆创新，是司法文明发展的必由之路。
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