立法文明的范畴特征:“法治”与“立法”的紧张与调和

二、立法文明的范畴特征:“法治”与“立法”的紧张与调和

肇端于欧洲思想传统的法治理念向来笃诚坚信:“法律不是一个人或许多人的意志，而是一种理性的、普遍的东西;不是voluntas(意志)，而是ratio(理性)。”^[11]法治的理性规诫与立法权的意志表达形成了深刻的紧张，两者关系极其微妙，处理不当即有可能出现法治与立法权的理念悖论。

第一，法治社会形成必须依赖“理性法”的统一与普遍，而立法权的存在本身又急需通过一系列权威法令的颁行不断证立和强化，法和法律的裂缝不断扩大，直至尖锐对立，二元互反，冰炭不容。诚如施密特所言，近代法治国概念有一个恒稳的特征，那就是强调法规范的统一性和普遍性，“它是对法律和命令、理性与意志这一系列古老的法治国区分的最后保证，因而也就是国民法治国的观念基础的最后一点残余”。^[12]为了说明良善立法的可贵，他还引用特里佩尔对国会滥用立法权的批评:“法律(Gesetz)不是神圣的，惟有法(Recht)才是神圣的。法凌驾于法律之上。”^[13]其实，无论是理性法至上，还是实在法第一，法和法律的分野不能过于悬隔，适度的离剥有助于法理念的纯粹及法制度的自立，但绝对的不容只会让法治理念与立法权运行双双陷入孤独无援的抑郁境地。

第二，法治社会需要法规范从根本上限制公权力之滥用，其规范的重心便是以“制法”为己任的立法权，而立法权却秉持“国家主权”这柄至锋至利的尚方宝剑，不愿意接受法规范的制约，因为，法规范的骨架、外型皆由其赋予，除了血肉和灵魂，法规范就是立法本身的造物。

第三，法治社会的形成要求权力的分立与制约，而传统三权分立的主张将立法与行政、司法分开，造成了立法权形式上的独立与实质上的专权。如果说，行政权独立是出于管理效能之需，司法权独立是基于个案裁判之便，那么，立法权独立便是重于政治权威之立。所以，立法过程很大程度上成了权威政治的自我合法化过程，成为经由实质性统治达致形式化治理的中间阶段。立法权独立，主要是为了有效排除来自司法与行政，尤其是司法权的合法性审查，而不是为了抗拒政治权威的干涉。所以，法治的传统分权理念不可避免地造成了法治对立法权无从有效限制的尴尬局面。

上述一系列悖论的出现，很大程度上是法理的推测，在事实中是否发生，如何发生，尚取决于实际境况的交错、演变。指陈这些悖论的可能性，主要是为了阐述这样一个原理:法治与立法的紧张必须达成理念上的互融，方有可能形成事实上的互动。这样，立法文明的范畴方能实现整体的和谐与一致。否则，立法文明的重心便无从确立，制法还是法治?就会成为一个哈姆雷特式的难解。

实现立法文明范畴和谐的途径有三:一是更新传统法治理念，比如将形式上的三权分立理论转化为现实中的权力制衡学说，以期更有效地从外部监督立法权运行;二是创新立法权运行理论，从制度经济学的角度找寻到一条真正符合法治控权效能的立法路径，将立法的原则、范围、方式、监督及评测纳入一个统一的法规范框架，塑造出真正符合良法标准的“承认规则”;三是实现立法权理念与法治理念的“重叠共识”。如前所述，立法权本身的运行要求与法治社会核心的控权理念，虽然存在冲突但也不是无任何共识可言。找出那些可贵的“重叠共识”，通过法理的再造，提炼出一系列基本的原则范畴，形成一套法治社会的立法理念——这种方案无疑是三者中的最优选。^[14]