人们有时过分强调普通法系和大陆法系的区别，或有时又可能习以为常而不予重视。人们经常听说在大陆法系法律传统中法律基本上被视为法典化的成文规则体系，并且法的渊源主要是成文法。众所周知，这种观念与英美法文化下形成的关于法的观念截然不同。当涉及解读这些不同的法律传统和法律体系时，诚如Roger Shiner已在本书中指出的那样，这种差别仍是一种有用的概念工具[61]。
同时，Shiner的一些论证也指出这两大法系现在是如何获得联系和相似性的。如前所述，人们通常可以说，大陆法系是建立在法典化的规则之上的，而英美法系并非如此——在大不列颠及美国，成文法没有取得像欧洲大陆国家的法律那样的支配性地位，此外，两大法系的司法组织体系也大不相同。尽管如此，无可争议地说，这两大法系都源自于自由主义政治传统[62]，对他们的共同哲学根源的分析超出了本章讨论的范围。就法的渊源理论而言，人们应注意到，立法已在普通法系国家起着越来越重要的作用[63]。如Shiner指出的那样，无独有偶，立法也被英美法系的法律学说认为是法的渊源的范例，仅举一例，在普通法系司法系统中，法院被要求在尊重立法的前提下适用和解释先例[64]。
到目前为止，一切顺利。虽然有时大陆法系和普通法系国家实际的法律实践看起来是重叠的，但通过对它们各自的“法的渊源”的理论分析，仍然发现两大法系在法的渊源上有分歧，当然，这是由不同的法律传统以及不同的法律制度的历史引起的。接下来，我将向读者简要阐述以下思想的历史根源:即在当代大陆法系理论中立法是“法的渊源”的范例，特别是因为该观念源于19世纪法律教义学，自那以后，发生了许多重大变化，但一些概念今天仍存在——可能以不同的形式存在——于当代部分法学理论之中，特别是法官们的司法实践中[65]。
大陆法系法律思想的一个转折点是始于18世纪晚期的欧洲大陆法典化和宪政进程，在这么短的篇幅内对这个根本性变革的原因进行阐释是十分棘手的[66]，这不仅是由于该进程哲学和文化基础的复杂性，还由于两个历史事实:首先，法典化和宪政在欧洲国家不是同时发生的;其次，宪法的法典化进程和其他领域的法律(如民法刑法)的系统化进程不是同步的[67]。尽管如此，至少存在一个解释整个进程的强有力的概念工具。
毋庸置疑，欧洲19世纪的法典源自于罗马法和一般法传统[68]，这或许是民法法律传统和普通法传统的主要区别点之一，然而，如果说这些法典根源于罗马法和一般法，那么它们也向前迈进了一步，反应就是反对所谓的法律个别主义，也就是缺乏法的一致性和统一性[69]:民法和刑法的体系是多元的，且部分地和政治权威的统一性相关。追求法律的确定性和独特性的理想可视为法典化进程中的隐含原则。简而言之，法律的范例就是法典，其含义是:
一部由法律体系内部问题构成的法律规则著作，效力及于……整个国家，约束该国政治权威下的所有主体，由有权废止关于这些问题的先前的法律的权威颁布通行……试图使其长期有效。[70]
这种法律观似乎和Raz主张的法律体系诸多主要特征的至少两个相吻合[71]。Raz认为，法律体系要求(a)“规范各种行为的权威”，以及(b)“通过其受众群体规范其他制度体系的设立和适用的权威”[72]。后面我们就会看到，有关这些一般命题的第一部分的评论，特别是在适用于法治国理论的历史事例时。但独特性和确定性显然是理解19世纪大陆法系法律传统如何形成关于“法的渊源”的理论之关键。一般说来，正是这种观念导致把立法作为“法的渊源”的范例的。
我已间接提到，每个国家如何创制其法律体系以及他们各自国家的法学流派如何看待这一进程，这两者存在着实质上的不同。法国的法律理论可能是体现立法范例的研究路径的一个典型事例，它强调有意识民主进程和以抽象的一般法律规则为保护公民基本权利的主要制度机制的重要性。Savigny、Puchta和Hugo为代表的历史法学派反对法国模式以及国家法的统一:众所周知，他们主张法律应为民族精神的“有机”产物，同时法律应该是习惯的和“科学”的[73]。尽管如此，对立法实证主义的颂扬稍后也蔓延到了德国，尽管如《德国民法典》(BGR)主要就是潘德克顿理论的产物，伴随着对法律合理性和抽象性的思想的谨慎怀疑态度[74]。
与这个历史背景相适应，欧洲大陆宪政进程伴随着一种特殊的关于国家的一般理论同步展开，该理论提供了一种概念框架，在该概念框架内立法可作为法律的范例，在此视角下，法国和德国值得特别关注。众所周知，法国的立宪主义为随后许多欧洲大陆国家的宪法实践铺平了道路，法国立宪主义的一些特征如下[75]:
1.把社会作为各部分相互协作的一个整体;真正的民主观念使这个整体具有最高权力;人民主权由立法议会代表。
2.权力的分离原则。
3.合法性原则——“依法统治”;
4.创制抽象和普遍的成文法的立法是法的主要渊源;法官仅是“法律的守护人”。
这种被普遍接受的观点在德国19世纪末被修改为普通国家规范[76]。在Gerber、Laband和Jellinek等人看来，国家就是一个法人，国家的意志通过立法表现出来，国家的权力受自身法律的限制。Zagrebelsky指出[77]，作为君主专制的对立面，法治是用另一种专制取代了君主专制:即国家和立法专制。如果说法国的“立法帝国”是源于社会整体主权的话，那么德国的立法程序的主要作用就是在君主权威和议会权威之间达到平衡[78]。尽管法治被作为了一种公开的正式概念——或许与非自由主义相吻合[79]——但它却是源自于真正的自由主义的立场。在Zagrebelsky看来[80]，O.Mayer[81]认为法治的基础是立法的中心地位，以及成文法乃代议制会议深思熟虑的产物，他强调:
(a)行政机关对立法机关的从属性;(b)基本权利只从属于立法，以及禁止行政机关对这些基本权利行使的干涉;(c)法官适用制定法解决公民间以及公民与政府间争端的独立地位。[82]
无论如何，法国模式和德国模式均确立了其他法的渊源形式对立法的从属性，为了理解这一点，快速审视英国相应的“法的统治”的思想是有益的。众所周知，“法的统治”思想同样源自于限制政治权威的的思想，相应地，议会被视为保护公民自由免遭君主武断声明侵害的机关，但立法在英国法的渊源体系中的地位一开始就不同。议会是承担众多政治权力的一个有意志的机构，但它还扮演着最高法院的角色:立法的功能在某种意义上是完善现行法，即普通法[83]，立法适用于那些依普通法不能得到公正而合理处理的具体案件，结果，现行法就与司法机构的实践相关[84]。因此，尽管整个英国法律体系所受的自由主义核心政治价值的影响和欧洲大陆获取的价值几乎相同，但立法的作用及其与其他法的渊源的关系在英国法律体系中是异于大陆法系国家的。
在大陆法系法学理论中，合法性原则以及对自由的保护处于立法无可争议的最高性的保护伞下。众所周知，立法权力是用以解决自由权利和政治权威间冲突的，立法在法律体系结构中的至高无上地位导致法律的独特性和系统性特性;值得关注的是，成文宪法(甚至是由君主单方承认的宪法)也没有影响法律体系的这个统一标准，因为法律体系富于“弹性”，对普通立法修改程序是开放的。
在政府统治和公民自由之间冲突方面立法的最高性在法国和德国的表述有所不同。法国议会制度的“一元”模式——立法议会作为国民独一无二的代表机关[85]——视所有其他政治权威为立法机关的派生物，因此，行政机关的任何权力均来自于议会颁布的明确授权法令，在这个意义上，真正的“法的渊源”只能是立法。德国的情形稍微复杂一些，如前所述，宪政秩序来自于君主权威和公民自治权保护之间的妥协，在这种观念下，行政权力并不直接来自立法，但受立法限制[86];这可能使人们认为，德国法学理论假定了立法在“法的渊源”体系中的最高性而未假定其独一无二性，因为立法只有在与行政规范相冲突时才占据主导地位，这种观点不错但不全面;一种由Lanband[87]和Jellinek[88]提出的颇具影响的学说坚持认为，只有国家法才是真正的法律;换句话说，他们声称法律应由那些旨在规范作为法律体系内法律主体的个人间的法律关系的规则组成，因此，这些规则的规范性效果是为人们创设权利和相应的义务，以及创设或改变这些主体的法律能力;如果是这样的话，法律的管辖范围就是通过立法来保护和规范公民主要的私人自治权。法律体系不仅要求调整所有类别的行为——如拉兹过去认为那样——而且还包括人类行为在个人之间维度。总之，甚至在德国，立法的最高性理论有时采取的是立法被理解为法的独一无二的“原始”渊源[89]的理论形式。
上述解释因而简略勾勒了与大陆法律实证主义同步发展的宪法环境，该哲学立场实际上把法律等同于实在法，在法律思想史上这是广为人知的方面[90]。除此而外，仍有一个问题需至少加以简短评论。Shiner承认[91]，立法作为“法的渊源”的典型特征在普通法理论中也可见到，除了英国式概念“法的统治”的历史根源，这个概念也与20世纪“议会主权”的观念有关[92]，但立法的最高性从未在普通法国家适用过，因此，尽管从属于立法，先例却不能被认为是因源自于立法而作为法的渊源的。可能这个历史事实就是Shiner在第二章所提出的关于立法作为“法的渊源”的范例的不稳定性质的理论结论的相应证据，Shiner把立法作为“严格意义上制度化的法的渊源”而未求诸于“议会主权”原则是正确的:这两种说法之间没有必然和固定的观念联系。立法形式上可认为是“通过有意识程序制定成文法的活动”，但这一命题在民法法系法学理论中有一些历史上的例外。如前所述，法律在很长时间内实质上被等同于由一至高无上议会制定的成文法，这一理论视角提供了一种最重要的解决公民基本自由保障和政治权威限制之间关系这一问题的自由主义的方式。
二、范例的变化:当代立宪国家
前已回顾，19世纪“法的渊源”体系通常会建立以下的等级结构系统[93]:立法、条例和行政规章、习惯，上位法优于下位法这一等级系统的标准——立法优于条例，条例优于习惯——就反映在这个简单的“法的渊源”系统的结构中[94]。
欧洲法律体系在20世纪发生了根本性变革，通过考察范例的变化，把着重点放在基本权利的新的法律地位上是有益的。法治采纳了如下观点:
(a)权利在立法权力承认和保护范围内存在;
(b)权利是政府自我限制的结果;所有公民对政治意志的形成有民主的贡献;
(c)国家主权建立在民主观念的基础上。
相应地，20世纪的宪政国家基本上是建立在以下声明或假设的基础上[95]:
(a)人民主权;
(b)基本权利功能上独立于标准立法程序的控制;相应地，立法的合宪性审查是对这些基本权利保障的补充;
(c)民主和权利之间应为二元的和平衡的;立法应被局限于以一种与基本权利的规范性内容相吻合的或中立的方式处理公共利益。
至于“法的渊源”体系，这种新视角与宪法拥有的不同法律地位密切相关:它们不再是“柔性”而是“刚性”的。众所周知，宪法的刚性实质上意味着[96]:
(a)宪法不能通过标准立法的方式加以修改;
(b)成文法的效力从属于合宪性。
这种一致性，如上述(2)所暗示的那样，可被明确为两层意思:一方面，一致性意味着成文法的颁布与制定应符合宪法规范所设立的特定程序，另一方面，它们应体现与宪法中嵌入的基本价值的实质吻合性[97]。
当然，“形式”(成文)宪法具有上述(1)、(2)的特征，表面上看处于“法的渊源”等级系统的顶层，但Guastini已正确地指出[98]，认为柔性宪法没有体现出高于其他渊源形式的优越性是不完全正确的。如前所述，等级系统内优越性有不同标准界定，如我们援用形式标准——一个规范法律创制过程的(第二性)规则，如授权规范，优于根据这种程序规则而颁布的规则——那么很明显，宪法规则，尽管包含在柔性宪法中，也可优于成文立法。换言之，宪法规则可以是其他法律规则的效力来源(基础)，这具有某种分析实证主义的特征，但如适用于刚性宪法的法律体系，就会变得无足轻重。一般而言，优势性的形式特征仅在凯尔森的纯粹法学理论中起决定性作用，在本章第一节已说明，这种研究路径会使“法的渊源”体系消失，因为规范的优越性取决于法律体系的动力方面，如为法律效力提供依据的授权机制。事实上，一个柔性宪法的法律体系会授权议会变更任何法律规则，包括宪法规则。
欧洲20世纪范例的变化是由许多原因引起的，当然每一个国家环境不同，其原因也不尽相同，对这一历史进程进行阐释超出了本章的范围，但在此仍要概略提及两个因素。其一是“二战”，众所周知，纳粹和法西斯政体的经历以及它们的恐怖是欧洲历史的转折点，迫使诸如德国和意大利等国重新思考自身的制度结构，构建包含基本价值以及确定人权的不可侵犯性的“刚性”宪法被认为是避免非法统治的“法律选择”[99]。第二个因素可追溯至19世纪晚期到20世纪早期一系列社会因素共同作用的结果，这些可概括为源自不同阶层和团体——除已通过法治得到表达的中层阶级外[100]——利益的多元化的逐渐显现，成文法典失去处理利益多元化的能力:因此，为了调整劳资和其他社会问题采纳了许多法律措施，这些法律措施的性质是暂时性的，远不符合法的抽象性和一般性这个理性的理念[101]。这一进程被视为适应大陆法律体系的“去法典化”的新趋向[102]。
大陆法律体系的这种演变强烈影响着“法的渊源”体系。尽管在法学理论上承认立法的分散化有些不情愿，“法的渊源”体系更是如此[103]，但20世纪大部分宪法都认可多元化的利益需求并相应地对成文法的不同种类加以区分[104]。法的渊源体系因这些不能以标准立法程序废除的非标准法律得以丰富，即便这些非标准法律不是以标准程序制定的[105]。对于这些法的渊源形式而言——它们通常是因背离了标准立法程序而为非典型[106]——而且也许对“法的渊源”整个系统而言，任何界定等级系统的清晰标准都是不充分的。成文法的“分类”被宪法规制，通过阐述——明确阐述，或宪法解释或立法整合——实质权限标准明确哪类渊源去处理哪个需要法律处理的问题[107]。如Modugno所说[108]，渊源形式的猛增——每种法律渊源各有其适用范围和特殊的制定程序——使得这种所谓的主要渊源——建立在立法权力基础上——和次要渊源，如规则——来自于其他政治和法律权威的规则——之间的经典的(等级)从属关系变得不清晰。很难说议会的标准成文法规定自己对任何法律问题均有管辖权，标准成文法的管辖权经常是间接的，也就是说，限定在其他渊源形式残留的规范性空缺范围内[109]。但这并不意味着在解决实质规范性冲突时，等级系统标准不起任何作用，而是说这些冲突可通过综合运用不同策略加以解决。这种预想方案因此由不同类型的冲突组成，在此，有时等级体系原则适用，有时仅适用于特定法律问题，有时为实质权限标准所取代，不常见的是在不同渊源形式争相对同一问题进行调整时保持中立。
如Zagrebelsky所言[110]，刚才的预想方案不是强调一个暂时的以及仅为偶然的法的趋势，而似乎是强调塑造当代法律体系的多元主义的结构性效果。在此意义上，“法的渊源”体系的分散不仅是法史学家的兴趣所在，而且对许多法学理论家也十分重要。20世纪的法律体系有时看起来像是亚系统的汇集，在此系统内——这或许可视为极其荒诞的结果——等级系统的形式标准仍为解决规范性冲突的主要工具[111]。法律体系的独特性不能再想当然地言指立法，宪法的最高性因而是法律体系倾向于和所源自的统一原则。这至少在以下两方面得到印证[112]:第一，作为最高的法的渊源，宪法包含规定法律创制的规范，以及授权规范，这些规范(a)明确国家的主要机关，且(b)规范和确认法律的主要的从属渊源。[113]第二，宪法中嵌入了被认为构成了最低限度的不可侵犯的核心共同价值、权利和一般政策的基本原则。
当然，这决不是说宪法不能变更。刚性宪法也允许修改(与一部完全不能变更的宪法不同)，尽管它们只有在符合特定程序的条件下才能修改[114]，但另一方面，多数大陆法系国家宪法确认了一些基本原则。让我们看看意大利，意大利宪法的刚性不仅仅在于标准立法不能变更它，该宪法的部分内容甚至连宪法中规定的特殊修改程序也不能变更。例如，国家的政体，因为宪法第139条禁止悖离共和(及民主)政体。此外，第2条确认一些基本权利是“不可侵犯的”，尽管没有明确援引其宪法修改的法律上的不可能性。依据宪法法院公布的某些判决[115]，意大利法学理论在这些权利中确认了宪法“核心”价值，在这个意义上，对“不可侵犯性”的宪法解释暗含了禁止任何形式修改[116]。这第二个角度，涉及宪法中嵌入的基本价值，显示出法律体系中范例的变化如何反映了重新审视法律实证主义所支持的法的概念的要求。Dworkin[117]和Alexy[118]在这个方面异于他人的贡献在于，强调了法律原则作为法律体系的“构成性”因素以及法律和道德的因果联系。通过这种方式，他们提供了研究法律的一种“新宪政主义”的路径[119]。
总的来说，宪法之获得其最高性在于统一了“法的渊源”体系以及提供了法律体系统一性的实质基础，宪法似乎是一种至上的法的渊源形式[120]。但这个特性应进一步说明。Zagrebelsky已经指出[121]，宪法的最高性不能等同于法治下的立法的权威(或等同于议会主权)。在一种线状的自上而下的图表方式中简单地以宪法取代立法在“法的渊源”体系中的顶点位置，这是一个误区。[122]
那么在涉及立法时，宪法的最高性这一原则的实质含义是什么呢?大陆法系宪法理论对这个问题提供了许多不同解答，我将把注意力放在意大利[123]，在此我们的某些建议可扩展至欧洲大陆其他法律体系。前面提到，宪法至少包括下面三种法律规范:(a)调整国家组织结构以及法律体系形式结构的规范;(b)承认和授予基本权利的规范以及确定某些塑造法律体系的整体基本价值的规范;(c)授予立法者以及公共管理机构制定社会经济政策的“计划性”规范[124]。这种划分适用于1948年生效的意大利宪法。意大利法律理论将其注意力集中在法律体系——尤其是立法——是如何补充宪法设定的程序的，对这个问题的首要的占支配地位的观点来自于P.Barlie[125]。Barlie认可宪法程序得以实现的两个基本方面:第一个方面涉及共和国总统以及宪法法院的制度性作用，即确保宪法设定的固定的永久的目标尽可能在最大程度内达到;第二个方面涉及多数人行使其民主权力，以创设补充宪法计划的法律——虽然仅为部分地及偶然地——以及创设使宪法中目标未明确的法律得以明确(这也借助立法权力原则上的裁决性角色)。另一方面，总统和宪法法院被视为宪法的“守护人”——他们应对立法施加的制约。这不仅意味着立法性的法律创制程序应和宪法目标相吻合(除了尊重基本权利外):而且还存在一些政治目标，这些目标对所有的宪法中的国家机构具有“约束力”，换言之，应存在影响法律发展的一系列同种类的政策。这种研究路径源自“形式宪法”和“实质宪法”的理论差别，众所周知，这得益于凯尔森的理论贡献[126]。但在此，Barile所指的是Mortati[127]对这一区别的定义，在这个定义中实质宪法被理解为一种社会政治秩序，成文(形式)宪法的潜在基础，授予形式宪法以法律效力:形式宪法的法律特征源自于“一种支配其他力量的社会力量以及被权威性地作为国家的基础的共享核心利益和政治价值的社会力量”[128]。这就是证明关于立法对宪法使宪法体系得以统一和同质的假定为正当的社会和理论前提[129]。
前面通过一种迂回的方式论证立法“一元论”的理想——这是法治的典型理想状态且能在宪法的一元概念中重构——只要社会多元主义在构建制度的互动中直接发挥有限作用就能奏效，只有在这个视角下，立法才能被视为法的主要渊源，从属于宪法和补充最高宪法目标的立法权。这是对意大利宪法的一种经典解读，事实上被说成(并被理解)为体现了立法的最高性[130]，以至于(a)司法活动受成文立法的解释之拘束以及(b)宪法法院的任务之本意仅限于法律体系出现反常的情形时[131]。
但如前所述，这种自上而下的研究路径在理解当代法律体系时是一种误导，因为它建立在政治权力主权统一性的假设的基础上。这种模式的危机，以及大陆法系对宪法的晚近研究路径和新的解读，对法的渊源理论有着巨大影响，宪法不再被视为提供“上位合法性”尺度的基本法律，在某些情形下，法律理论的注意力集中于对“法的渊源”等级系统形式标准的“解构”以及宪法问题的“去宪政化”分析，代之以支持以下研究路径，即对法的渊源的系统化研究建立在其政治影响力以及它们的内容的“公理性逻辑关系”的基础之上[132]。同样，Zagrebelsky[133]也指出，当谈及当代社会多种力量的整合进程时，承认的标准以及法的渊源等级系统的标准应建立在其政治影响力基础之上，甚至建立在渊源的实质权限的标准之上的那些等级系统也不如先前所说的那样具有决定性。在此可列举意大利的许多例子。第一个例子是一些政府法令——虽然不是严格意义上的行为论的法的渊源——仍对法的主要渊源形式施加了实质影响，如地方政府的法令和自治组织的章程，它们的至高性因建立在权限标准的基础上而被认可。第二个例子与国内法律体系和欧盟法的关系有关，意大利宪法第11条——该条宣称国际争端不能以武力的方式解决;承认国际机构的权威;相应地，为确保国家间的和平正义，对国家主权作了一定的限制——已对旨在补充由国际条约确定了内容的标准立法性法令作出了例外。这两个例子的基本原理未求诸于任何等级系统的标准(尽管这种标准可能会至少适用于第二个例子)，而是与政治言论有关，但画面比这更为复杂。宪法法院的立法审查角色正在改变，宪法法院的一些晚近判决不是构建为适用于手边特定案例的个别法律规则，而是为后来的适用预设法律原则和法律标准[134]。这看起来像是某种报复，通过司法手段，宪法获得了立法的裁决性权力。
那么，总的说来，这次远足的结局是什么呢?首要的和明显的答案是我们应承认宪法一元论以及一般意义上法律体系的确定无疑的危机。相关的问题不是“主权权力在哪?”“什么是最高的法的渊源?”而是“我们怎样协调多种权力(及渊源关系)以及在价值和利益多元主义前怎样才能达到平衡?”[135]。简单地说，大陆法系的立宪主义接近于美国的多元化及制衡的宪法概念，采纳了各种机构通过分权制衡达到平衡的经典思想。但已有人指出[136]，也与先前所述相符，这个结论并不仅指“宪法施加的消极性限制”[137]。宪法包括授权规则和限权规则，限权规则限制政治权威，授权规则为政治行为开辟新领域[138]。这个基本假定使得有必要强调当代宪法的四个主要任务[139]:(a)限制权力;(b)通过界定行为(法律创制程序)的范围授予宪法权力;(c)使政治法律秩序合法化;(d)达到多元主义的社会整合[140]。这些因素不是平行发展的，而是相互联系着而塑造整个法律体系的。如果这样的话，Bongiovanni[141]认为，两个维度共存于当代宪法制度中:民主(政治)维度决定何种利益应该偶然地占据主导，以及宪法司法管辖权的维度，其出发点在于宪法中承认的多元价值[142]，因此，这就是当代宪政国家的“精神”。在法律体系的两种相对及结构性的方面——宪法及其基本价值和立法中——寻找一种合理的而非确定的平衡的努力已在进行中，以至于民主也由宪法建构。也许这里所勾勒的“法的渊源”的错综复杂的网络就是这种张力的自然结果，法的渊源体系就好比是一个战场，宪法的价值和当前多元利益之间在这里交锋。每种渊源形式的影响力由实质的和政治的标准来衡量，甚至也许由公理性标准来衡量。结论就是，如果我们考虑到法律体系的统一性的话，这项事业，即形式上界定出普遍适用的等级系统用以标示法的渊源形式是不可能成功的。
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