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完善我国政府采购“本国服务”界定标准的若干政策建议

时间:2022-09-06 理论教育 版权反馈
【摘要】:我国《政府采购法》第十条也规定“政府采购应当采购本国服务”。与本国货物标准不同,WTO并未规定进出口服务原产地标准不得严于本国服务原产地标准。但是我国目前尚未正式出台“本国服务”可操作性的具体标准,由此造成我国政府采购对本国服务优惠政策无法得到贯彻实施的窘境。可见,政府采购下本国服务标准的研究在国内外都属于前沿性的研究。因此,服务的政府采购同样可以违背国民待遇,优先购买本国服务。

第三节 完善我国政府采购“本国服务”界定标准的若干政策建议

我国《政府采购法》明确规定政府采购应当采购本国服务,但我国尚未出台“本国服务”的具体标准,由此导致我国政府采购对本国服务优惠政策无法得到贯彻实施的窘境。另外,与本国货物标准不同,WTO并未规定进出口服务原产地标准不得严于本国服务原产地标准。为此有必要首先研究WTO和有关国家的规定,同时对我国目前有关本国服务的相关问题提出质疑和澄清,以便充分利用WTO赋予各成员制定“本国服务”的自由立法权,为我国制定“本国服务”标准提供相关政策建议,更好地落实政府采购应当有助于实现国家经济和社会发展的政策目标。

党的十八大报告明确提出要“推动服务业特别是现代服务业发展壮大”。2010年我国服务业就业人数达到26 332万人,占全社会就业人数比重达到34.6%,在应对国际金融危机扩大就业方面,服务业发挥了重要作用。(19)《政府采购法》自2002年6月29日颁布以来,我国政府采购规模由2002年的1 009亿元增加到2011年的1.13万亿元,10年间增长了10倍,占财政支出的比重也相应由4.6%提高到11%。(20)2003年到2010年,我国服务类政府采购规模由77.2亿元增加到709.1亿元,年均增长32.09%;服务类政府采购占当年采购规模比重也由2002年的7.7%上升到2010年的8.4%。(21)2010年全国服务类采购规模较上年增长了三成,远远超过了货物类和工程类采购。(22)

政府采购优先购买本国服务是WTO所允许的违背国民待遇的特例,也是世界主要国家和地区的通常做法。我国《政府采购法》第十条也规定“政府采购应当采购本国服务”。国务院于2012年12月1日公布的《服务业发展“十二五”规划》要求“建立健全政府购买服务机制,增加政府采购服务产品的类别和数量”以及“积极参与服务贸易规则制定”。

与本国货物标准不同,WTO并未规定进出口服务原产地标准不得严于本国服务原产地标准。为此有必要首先研究WTO和有关国家的规定,同时对我国目前有关本国服务的相关问题提出质疑和商榷,以便充分利用WTO赋予各成员制定“本国服务”的自由立法权,为我国制定“本国服务”标准提供相关政策建议,更好地落实政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展的政策目标。

但是我国目前尚未正式出台“本国服务”可操作性的具体标准,由此造成我国政府采购对本国服务优惠政策无法得到贯彻实施的窘境。由于发达国家的服务行业竞争力更强,所以相对于本国货物的原产地标准,发达国家对本国服务判定标准的规定较少。可见,政府采购下本国服务标准的研究在国内外都属于前沿性的研究。“规则的制定者,注定是规则的受益者”,因此我国应该加快本国服务判定标准的研究和实践工作。因为,具体到政府采购应当优先采购本国服务,是应该先有本国服务判定标准,随后才会有政府采购优先购买本国服务的正确实践。

一、WTO有关服务原产地规则和“本国服务”的判定标准

WTO《服务贸易总协定》(简称GATS)第十三条“政府采购”明确规定:“第二条、第十六条和第十七条不应适用于关于政府机构为政府目的而采购服务的法律、法规或要求,而不是为商业转售或为商业销售提供服务之目的。”因此,服务的政府采购同样可以违背国民待遇,优先购买本国服务。世贸组织并没有制定单独的服务原产地规则,目前世界上已经有不完善的非优惠性服务原产地标准,但尚未达成统一的本国服务原产地标准。

(一)WTO有关“服务原产地”的判定标准

从适用对象区分,原产地规则可分为货物原产地规则和服务原产地规则。世贸组织目前只负责协调其成员的非优惠性货物原产地规则,而且这一协调过程尚未结束,目前各国一般自主制定本国的货物原产地标准。例如,我国的非优惠性货物原产地标准即是以税则归类改变为基本标准,以从价百分比、制造或者加工工序等为补充标准的实质性加工标准。

在货物贸易中,由于货物可以与其制造者、销售者相分离而独立存在,因此货物原产地规则可以只涉及货物而不涉及货物的制造者和销售者。但与此不同,由于服务的无形性、不可贮存性和生产消费同时进行等特征,使得大多数服务生产信息很难取得和确证,而服务与服务提供者关系密切,因此服务原产地规则的关注点通常在于服务提供者的来源。GATT中使用“原产于……”表达货物归属于某一国家,而GATS第一条第2款及第二十八条(f)款中均使用“来自(from)”或“在……之内(in)”表达服务的来源地。

GATS第一条第2款将国际服务贸易的提供方式划分为四种,即:“跨境提供”、“境外消费”、“自然人流动”、“商业存在”。国际服务贸易的提供方式与原产地标准密切相关,不同的国际服务贸易提供方式对应着不同的服务原产地标准。可以将四种服务提供方式分为两大类:第一大类是将“跨境提供”与“境外消费”合并,特点是服务提供者的位置没有在成员之间发生移转(如国际电信服务和境外留学),此时是将服务提供者的地理位置作为服务的原产地(23);第二大类是“自然人流动”(如海外劳工)与“商业存在”(如在华外资咨询公司),此时着重于服务由“哪一成员”的服务提供者所提供,即将服务提供者的来源地作为服务的原产地。(24)GATS对此进一步规定:就自然人存在作为服务提供者而言,主要以国籍地或永久居留权地作为服务的原产地,同时需要考虑该自然人的居住地;就商业存在作为服务提供者而言,则主要采用“拥有”或“控制”该商业存在的自然人的来源地或者法人的合法组建地或组织地作为服务的原产地,同时需要考虑该法人的实质性经营地。(25)

(二)GATS“服务原产地”判定标准的缺陷

由于发达国家的服务行业竞争力远远超过发展中国家,因此迄今为止服务原产地规则并没有像货物原产地规则那样被用作各种各样的政策工具。这是因为,发达国家不需要利用原产地规则去限制发展中国家的服务贸易出口,同时发展中国家也缺乏对服务原产地规则的及时研究和利用。因此,GATS“服务原产地”判定标准还很不完善,其主要缺陷表现在:

1.将“商业存在”方式下服务提供者的来源地作为服务的原产地违背了原产地规则的本意

将“商业存在”方式下服务提供者的来源地作为服务的原产地,虽然有助于服务原产地标准的简化,但由此也剥夺了各成员判定服务本身的真实原产地的权利,从而违背了原产地规则的本意。而在当今服务业的分包、外包大量普遍存在情况下,确定服务本身的真实原产地必须超越其服务提供合同的签约者——服务提供者的来源地。在服务外包情形中,存在法律意义上的服务提供者和经济意义上的服务提供者之分。法律意义上的服务提供者指的是与服务接受方签订服务供应合同,负有法律义务的服务提供者,经济意义上的服务提供者是指服务的实际提供者。而按照GATS的相关规定,对于商业存在和自然人流动方式下,“另一成员的服务”是指由该另一成员“服务提供者”提供的服务,而此处的“服务提供者”是指法律意义的服务提供者。

按照目前通行的货物原产地规则,如果美国的中间商购买了一批巴西原产地的牛肉,随后转口到法国,本批巴西牛肉的原产地仍应视为产自巴西而不是美国。但按照GATS的上述规定,由一美国公司组织一批巴西工程师、软件师、金融分析师向法国提供管理服务,此时服务的原产地就变成了美国而非巴西。但此时,美国并不是本项管理服务的真正“经济来源”地。这就会导致在服务外包情形中,法律上认定的服务原产地并非实际服务提供者的来源地,由此也就不能认定服务的真实原产地。

2.“商业存在”情况下的“实质性经营活动”要求具有不可操作性

“实质性经营活动”的要求是为了杜绝空壳公司对GATS有关利益的免费搭乘,防止法人在成员国境内“组建”或“组织”的目的仅仅是为了享受GATS带来的利益。然而,GATS并没有对“实质性经营活动”予以定义。因此,用以衡量“实质性经营活动”的具体规模标准是什么?此时仅需考虑法人目前的商业数据,还是也应考虑其发展潜力?所有这些问题在GATS中均没有明确规定。(26)

3.由多个服务提供者共同提供一项服务时原产地难以判定

由于一项服务的提供常常涉及多个领域,现实中由两家及以上的服务提供者共同提供一项服务的情形并不鲜见。比如,由美国英特尔公司和北京电信共同在中国提供的网络托管服务,此时由于服务提供者的来源地不同,使得此项服务具有“多重来源地”,服务原产地的判定也就更加困难。

(三)WTO有关“本国服务”的规定

GATS在第13条“政府采购”中明确规定:“政府采购可以优先购买本国服务”。为开放彼此政府采购市场,在GATT和WTO框架下达成了《政府采购协议》(简称GPA)。GPA参加方对其他参加方开放其政府采购市场时,判定进口服务是否属于GPA其他参加方原产地时,应当适用该进口国的非优惠性服务原产地规则。但GPA是一个自愿参加的诸边协议,目前有美国、欧盟等共43个参加方,而且开放范围还受到参加方有限承诺的限制。因此,即便我国将来加入GPA,对于不在GPA管辖范围的政府采购仍然可以优先购买本国服务。

需要指出的是,世贸组织《原产地规则协议》第2条“过渡期内的纪律”(d)款规定:“适用于进出口货物的原产地规则不得严于用于确定货物是否属于本国货物的原产地规则……”(27)但是,由于WTO《原产地规则协议》仅适用于货物贸易,并不适用于服务贸易,因此WTO并没有就政府采购中“本国服务”的界定做出任何强制性的“下限”和“上限”规定。(28)

二、美国有关“本国服务”的判定标准

按照《1988年购买美国产品法》第4部分的规定,如果承包商或分包商是由总统根据该法案第305(f)(1)(A)所确定的一个外国国家的公民或国民,或者该承包商或分包商是直接或间接地隶属于或受控制于该外国国家的公民或国民,则联邦机构不得授予任何该承包商或分包商以服务采购合同。就建设合同而言,一个承包商或分包商直接地或间接地由外国公民或国民拥有或控制是指:(1)该承包商或分包商的50%以上的股份由该外国的一个或多个公民或国民拥有;(2)该承包商或分包商50%以上股权被赋予该外国的一个或多个公民或国民为受益人的信托义务之下;(3)该承包商或分包商50%以上的股权被赋予该外国的一个或多个公民或国民,由他们的代表行使;(4)如果是法人公司,则:(i)该外国公民或国民作为该法人公司董事之数量可以构成法定人数;或者(ii)该公司是依据该外国或其分支领地属地之法律组建;(5)如果该承包商或分包商是合营企业的参加方或是合伙企业的成员,则只要其满足本部分(1)到(4)的任一标准。

美国《联邦政府采购条例》处于不断的修订过程中,其中25.301“定义”中曾规定:“美国本国服务,意指在美国生产的服务。如果一项合同下所提供的服务是在美国境内和境外共同生产的,则在美国境外所生产的服务成本(包括其中的原料)不得超过总成本的25%。”(29)可见,美国曾经规定,所谓的美国本国服务是指75%以上的美国本国成本的服务。

鉴于越来越多的政府采购服务承包商提供的服务关键部分由美国地理范围以外的供应商提供,为避免此类离岸服务外包导致美国就业岗位的减少,宾夕法尼亚州特别规定:在美国和宾夕法尼亚州法律以及各项协定允许的范围内,宾夕法尼亚州政府执行机构采购服务时,对保证在美国地理范围内提供服务的企业给予优惠。(30)

三、对我国政府采购“本国服务”相关问题的有关质疑与澄清

与货物贸易不同,由于没有服务贸易的反倾销措施,而且世贸组织目前尚未就服务贸易的紧急保障措施和反补贴措施达成一致,因此对于发展中国家来说,服务贸易保护手段较少。为此,我国应该充分利用政府采购优先购买本国服务,达到一定程度上保护我国“本国服务”的目的。而这一目的是否能够达成,很大程度上取决于能否合理制定出我国本国服务的判定标准。因此,现将我国政府采购本国服务的相关问题澄清如下:

(一)在政府采购下应该将知识产权和软件视为服务

《中华人民共和国政府采购法实施条例(征求意见稿)》在第4条规定:“政府采购法第二条所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括有形物和无形物。商标专用权、著作权、专利权等知识产权视同货物。”《中央预算单位2013—2014年政府集中采购目录及标准》也将可以直接从市场购买的标准软件等非定制开发的商业计算机软件视为货物。而按照GATS规定,商标专用权、著作权、专利权等知识产权应该视为服务。

另外,目前我国草拟的不低于50%本国成分的本国货物判定标准的计算公式也并不能准确反映商标专用权、著作权、专利权和软件的真实本国增值比例。这是因为,《政府采购本国产品管理办法(征求意见稿)》第6条规定:“本国产品是指在中国关境内生产,且国内生产成本比例超过50%的最终产品。”第7条规定:“国内生产成本比例的计算公式为:(最终产品生产成本-非中国原产材料价值)/最终产品生产成本×100%。”由该计算公式可知,这里判定国货所依据的生产成本主要是原产材料价值,所以也可称之为材料成本准则。这种准则对于主要价值是原材料的低附加值产品是可行的,但对于软件和知识产权并不适合。以软件为例,把刻录软件的光盘片、塑料包装和软件说明书的纸张等材料成本(一般加起来只有人民币10元左右)视为软件的生产成本,由于这些材料基本上都可以在国内取得,因此按照上述材料成本准则公式计算,所有在国内进行压盘、包装和印制说明书的进口软件,其国内生产成本比例算出来居然都可以达到100%,远超过50%的本国货物标准,从而错误地被认定为本国软件,并由此得以享受政府采购的优惠待遇。显然,将软件视为货物对境外跨国公司非常有利,而对中国广大软件企业,尤其是对弱小的中小软件企业非常不利。

(二)在政府采购下应该将中国境内设立的外方股权超过50%的服务企业所提供的服务视为外国服务

按照《中华人民共和国政府采购法》第10条的规定,政府采购应当优先采购本国货物、工程和服务。《中华人民共和国政府采购实施条例(征求意见稿)》第10条进一步规定,可以给予货物、工程和服务以20%的价格优惠,其中本国工程、服务是指由中国公民、法人、其他组织提供的工程、服务。

在此必须指出的是,依据GATS服务原产地标准,在中国境内设立的外方股权超过50%的服务企业,即便在法律上属于中国法人,其所提供的服务也应该视为外国服务,而绝不属于我国本国服务,因此亟待堵塞此漏洞

(三)在政府采购下应该明确“提供”服务一词的确切含义

2012年1月1日实施的《政府采购促进中小企业发展暂行办法》规定,在政府采购时须为中小企业“提供”的且由中小企业制造的服务提供优惠待遇。(31)按照GATS规定,服务的“提供”一词并不仅指“交付”服务,而是有其特定含义,即包括服务的生产、分销、营销、销售和交付共五个环节。因此,由我国中小企业生产、分销、营销、销售但是由我国大型企业交付的服务,是否属于所优惠的中小企业“提供”的由中小企业制造的服务呢?为此,笔者建议应该明确“提供”服务一词的确切含义,以防患于未然。

四、对我国制定政府采购“本国服务”判定标准的有关政策建议

基于对GATS和相关国家对本国服务标准的有关研究,并结合中国国情,笔者对我国本国服务判定标准的政策建议如下:

(一)对自然人所提供的本国服务判定标准的政策建议

我国《政府采购法实施条例(征求意见稿)》第9条规定:“我国政府采购法第十条所称本国工程、服务,是指由中国公民、法人、其他组织提供的工程、服务。本国货物、工程和服务的具体认定标准,由国务院有关部门会同国务院财政部门制定。”

笔者认为,在个人作为自然人提供本国服务的原产地标准判定方面,上述《政府采购法实施条例(征求意见稿)》有如下三个缺陷:

1.将服务的提供者仅限于中国公民欠妥。因为目前中国已经授予某些外国人以中国永久居留权,而这些取得中国永久居留权的外国人的人数极少,而且对中国有突出贡献,将这部分取得中国永久居留权的少数外国人排除在本国服务的提供者之列,不仅不合情理,而且也不符合法律。我国为了吸引海外人才和投资者更好参与国家建设,《国家中长期人才发展规划纲要(2010—2020年)》明确提出,要实施更加开放的人才政策,大力吸引海外高层次人才回国(来华)创新创业。按照由中组部、人社部、公安部等25个党政部门于2012年联合发布的《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》第1条的规定,持有中国“绿卡”的外籍人员除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外,原则上和中国公民享有相同权利,承担相同义务。因此,笔者建议将《政府采购法实施条例(征求意见稿)》中的中国公民扩展为中国公民和持有《外国人永久居留证》的外国人。如此规定,可以让高层次外国人为我国更好地工作并做出更大的贡献。

2.《政府采购法实施条例(征求意见稿)》仅将由个人提供的本国服务原产地标准规定为“由中国公民提供的服务”,而没有限定服务提供的地理来源。据此,中国公民在国外向中国境内提供的服务也属于中国本国服务,而按照GATS规定,这种由境外向中国境内提供的服务属于中国进口的服务,而且可能在中国境内几乎没有任何增值成分。因此,笔者建议将《政府采购法实施条例(征求意见稿)》中的“由中国公民的服务”修改为在中国境内提供的服务。

3.按照GATS规定,自然人所提供服务的原产地是以国籍地加居住地为准的。而上述《政府采购法实施条例(征求意见稿)》并没有要求中国公民必须在中国境内拥有惯常居住地。要求中国公民及拥有中国永久居留权的自然人在中国境内拥有惯常居住地,可以有效增加与中国的经济联系,为中国带来一定税收和消费。因此,笔者建议,将《政府采购法实施条例(征求意见稿)》中的中国公民限定为在中国境内拥有惯常居住地的中国公民。而且为了确保自然人与中国具有核心紧密经济联系,应该要求该自然人在中国最少居住的年限,并有向中国缴纳最少年限的个人所得税记录。

综上所述,笔者建议,应该将自然人提供的我国本国服务判定标准确定为:由中国公民或取得了中国永久居留权的自然人在中国境内提供的服务,该自然人在中国必须有经常居住地,且在中国最少居住一定年限,并有向中国缴纳至少一定年限个人所得税的记录。

(二)对法人或者其他组织提供本国服务原产地判定标准的政策建议

中国本国服务有两个认定步骤,即:中国服务供应实体;本国服务。这两个认定步骤可以确保中国服务供应实体提供的是中国本国服务。《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》提出要“引进优质资源,提高服务业国际化水平”。《服务业发展“十二五”规划》也提出要“进一步扩大服务业利用外资领域,优化结构,丰富方式,不断提高利用外资质量和水平”。为此,笔者认为,法人或者其他组织提供的“本国服务”判定标准应该基于引资政策的不同分别予以界定,具体而言:

在中国境内依照中国的法律组建或以其他方式组织的法人、其他组织所提供的服务,须同时符合下述第1至第5项标准之一:

1.在中国境内所提供的服务意指在中国生产的服务。如果一项合同下所提供的服务是在中国境内和境外共同生产的,则在中国境内所生产服务的增值(包括其中的投入品)不得低于总值的50%(或者75%)。

上述政策建议的理由是:乌拉圭回合服务原产地规则谈判文件对服务原产地的建议性规定中,也曾有对服务采取增值来源地来判定服务原产地的建议;而且该政策建议也能够确保服务提供者所提供的服务没有大部分外包给国外企业,从而确保其对中国的真实经济贡献度。

2.该法人、其他组织由中国的个人或者法人或其他组织所拥有或控制,且在中国境内从事实质性经营活动。就我国《外商投资产业指导目录》所列的限制类外商投资项目而言:

为中国的个人或者法人或其他组织所“拥有”,指的是:50%以上的股权为中国的一个或多个公民拥有;或者50%以上的股权被置于中国的一个或多个公民为受益人的信托义务之下;或者50%以上的股权被赋予中国的一个或多个公民并由他们的代表行使。

为中国的个人或者法人或其他组织所“控制”,指的是中国的一个或多个公民有权指定其大部分董事或以其他方式合法地指导其活动。

该标准是判定法人或者其他组织“来源地”的最严格标准,是美国判定外国建筑承包商或者分包商来源地的现行标准,即要求追溯至最终真正的资本控制者。该标准的立法意图旨在排除境外企业或者外国个人对中国境内企业的多层间接控制,以便追踪至中国境内实体的最终控制人的“来源地”。例如,美国A服务公司在中国境内设立B独资公司从而成为法律上的“中国法人”,但由于该“中国法人”为美国独资企业,所以按照GATS应该视为在中国的美国“商业存在”,所以从GATS角度看应该视为“美国法人”。随后在中国境内设立的这家B美国独资公司又在中国设立了另一家美国独资C子公司,此时按照GATS和中国法律的规定,这家美国独资C子公司就转换成了“中国法人”,但实际上该C公司仍由境外的美国A公司所最终控制。

而如果从最终控制人的角度来判断法人、其他组织是否由中国的个人或者法人或其他组织所拥有或控制的话,那么由于上述在华美国独资C子公司仍由境外的美国A公司所最终控制,因此不应视为中国的服务提供商。

因此,该标准适用于我国《外商投资产业指导目录》所列的限制类外商投资项目。同时,要求在中国境内从事实质性经营活动又可防止外商在中国通过设立空壳公司和邮箱公司进入中国政府采购市场,从而确保其对中国经济的真实贡献度。

3.该法人、其他组织由中国的个人或者法人/其他组织拥有或控制,且在中国境内从事实质性经营活动。就《外商投资产业指导目录》所列允许类外商投资项目而言:

为中国的个人或者法人或其他组织所“拥有”,指的是:50%以上的股权为中国境内的公民或者法人/其他组织拥有;或者50%以上的股权被置于中国的公民或者法人/其他组织为受益人的信托义务之下;或者50%以上的股权被赋予中国的公民或者法人/其他组织并由他们的代表行使。

为中国的个人或者法人/其他组织所“控制”,指的是中国的公民或者法人/其他组织有权指定其大部分董事或以其他方式合法地指导其活动。

该本国服务判定标准是判定法人或者其他组织“来源地”的较为宽松标准,是GATS目前判定服务提供商来源地的现行标准,即仅判定法人或者其他组织的第一层控股权,而并不追踪中国境内实体最终控制人的“来源地”,因此该标准无法排除境外企业或者外国个人对中国境内企业的间接控制。例如,美国A服务公司在中国境内设立B独资公司从而成为法律上的“中国法人”,但由于该“中国法人”为美国独资企业,所以按照GATS应该视为在中国的美国“商业存在”,所以从GATS角度看应该视为“美国法人”。随后这家美国B独资公司又在中国设立了另一家美国独资C子公司,此时按照GATS和中国法律规定,在华美国独资C子公司就转换成了“中国法人”,但实际上该C公司仍由境外的美国A公司所最终控制。因此,该标准适用于我国《外商投资产业指导目录》所列允许类外商投资项目。

4.就我国《外商投资产业指导目录》所列鼓励类外商投资项目而言,为中国境内的法人或其他组织所提供的服务,且在中国境内从事实质性经营活动。

该本国服务标准是判定服务提供者国籍的最为宽松标准,即:在中国境内设立的外资企业也是“中国企业”。这一标准的政策意图旨在吸引外资流向我国《外商投资产业指导目录》所列的鼓励类投资项目。

5.就国际海运服务而言,提供海运服务的供应商所拥有的船舶总吨位应至少50%在中国注册。

该标准的政策意图是:国际海运服务必然发生中国境外的增值业务环节,因此不应该硬性要求发生在中国境内的本国增值成分比例。

法人或者其他经济组织须在中国境内从事实质性经营活动,所谓的“从事实质性经营活动”必须至少满足以下条件(32)

(1)服务提供者拟提供的政府采购服务的性质与范围须是包含于其在中国境内所提供的服务的性质和范围。(2)经营年限要求:服务提供者在中国境内从事相关服务的实质性经营活动为一定年限以上。(3)服务提供者拥有在中国已经依法缴纳税收和社会保障资金一定年限以上的良好记录。(4)服务提供者在中国境内拥有或租赁的营业场所须与其经营规模和性质相当。(5)服务提供者的员工中,中国公民和拥有中国永久居留权的人士应占其员工总数的百分之五十以上。(6)符合中国法律和行政法规规定的其他条件。

上述“实质性经营活动”严格定义的意图分别是:排除业务的任意扩张,保证业务水平;排除中国境内经营年限较短的外资服务企业,并确保服务提供者的专业技术能力和信誉;确保服务提供者的经营水平和对中国财政收入的贡献;排除境外企业通过在中国境内设立空壳公司和邮箱公司对我国服务市场所可能造成的冲击,从而能够在一定程度上减少服务提供者对中国有关法律和优惠政策的规避,确保其对中国就业的拉动作用和对中国经济的真实贡献度。

需要指出的是,《扶持中小企业发展的具体措施(征求意见稿)》要求:“取消采购门槛,采购文件不以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模或者地域条件作为资格条件和评审因素,增强中小企业的竞争力。”而《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)对实质性经营规定的一个标准就是服务企业的纳税额。因此,笔者认为就服务企业而言,作为政府采购优先和优惠采购的对象,本国服务的判定标准应该增加纳税额的要求,因为服务企业的纳税额毕竟是服务企业对国家所做贡献的一项非常“客观”的衡量指标。

【注释】

(1)崔烜.2011年政府采购近万亿与国外研究报告数据差8倍.时代周报,2012-02-23.

(2)钱月宝.政府采购应支持国产品牌.中国经济时报,2012-03-08.

(3)“Requirements for Implementing Sections 1512,1605,and 1606 of the American Recovery and Reinvestment Act of 2009 for Financial Assistance Awards”,2 CFR 176.160(a).

(4)刘丽娟,徐进亮.原产地规则——产生﹑运用及改革.北京:中国经济出版社,1998:4.

(5)N McMaster.Japan's PM Slams“Buy American”Provision.[2012-03-31].http:// www.newser.com/story/49890/japans-pm-slams-buy-american-provision.html.

(6)WTO总干事:“购买美国货”条款不抵触全球贸易条例.[2012-3-31].http:// news.163.com/09/0224/12/52TT2TSB 000120GU.html.

(7)Federal Acquisition Regulation 25.101(a).

(8)“Short Range Recovery(SRR)Helicopter System...define[d]the contract end product of this procurement”,493 F.Supp.824,833(D.C.D.C.1980).

(9)宋雅琴.美国的国货标准是如何确定的.中国财经报,2009-3-4;“Buy America Requirements”49 CFR Part 661,VI,D,“End Product as System”.

(10)何红锋,云艳敏.中美政府采购中的购买国货制度比较研究——从“购买美国货条谈款”谈起//全球金融危机形势下的政府采购与公共市场研究——应对全球金融危机?政府采购与公共市场改革论坛文集.北京:中国经济出版社,2009:140-141.

(11)NAFTA Chapter Four:Rules of Origin,Art.402,2&3,Art.401,d)(ii),Art.403.

(12)NAFTA Chapter Four:Rules of Origin,Art.402,2&3,Art.401,d)(ii),Art.403.

(13)2011年6月23日,财政部下发通知,自2011年7月1日起停止执行《财政部关于印发〈自主创新产品政府采购预算管理办法〉的通知》(财库[2007]29号)、《财政部关于印发〈自主创新产品政府采购评审办法〉的通知》(财库[2007]30号)和《财政部关于印发〈自主创新产品政府采购合同管理办法〉的通知》(财库[2007]31号)三个文件。

(14)商务部.关于货物贸易的原产地规则.[2012-04-03].http://www.mofcom.gov.cn/ article/zhongyts/cy/200309/2003090013 2622.html.

(15)《政府采购促进中小企业发展暂行办法》第四条规定:“负有编制部门预算职责的各部门(以下简称各部门),应当加强政府采购计划的编制工作,制订向中小企业采购的具体方案,统筹确定本部门(含所属各单位,下同)面向中小企业采购的项目。在满足机构自身运转和提供公共服务基本需求的前提下,应当预留本部门年度政府采购项目预算总额的30%以上,专门面向中小企业采购,其中,预留给小型和微型企业的比例不低于60%。”“为‘中小企业制造的货物’,在满足机构自身运转和提供公共服务基本需求的前提下,应当预留本部门年度政府采购项目预算总额的30%以上,专门面向中小企业采购。”

(16)《政府采购促进中小企业发展暂行办法》第五条规定:“对于非专门面向中小企业的项目,采购人或者采购代理机构应当在招标文件或者谈判文件、询价文件中做出规定,对小型和微型企业产品的价格给予6%~10%的扣除,用扣除后的价格参与评审,具体扣除比例由采购人或者采购代理机构确定。”

(17)《政府采购促进中小企业发展暂行办法》第二条:“本办法所称中小企业(含中型、小型、微型企业,下同)应当同时符合以下条件:(一)符合中小企业划分标准;(二)提供本企业制造的货物、承担的工程或者服务,或者提供其他中小企业制造的货物。本项所称货物不包括使用大型企业注册商标的货物。”

(18)Federal Acquisition Regulation 25.101(b),19.102(f)(1),52.219-6,52.225-2.

(19)发展改革委.服务业发展“十二五”规划.[2013-02-03].http://www.gov.cn/gzdt/ 2012-12/28/content_2301136.htm.

(20)王保安.继往开来锐意创新努力谱写政府采购事业新篇章.[2013-02-03].http:// www.ccgp.gov.cn/zycg/ldzx/201207/t20120702_2200418.shtml.

(21)2010年全国政府采购信息统计分析.[2013-02-03].http://wenku.baidu.com/view/ a0a1f56ba45177232f60a288.html.

(22)邢晓丹,贾璐.服务类采购项目正“高歌猛进”.中国政府采购报,2011-08-31.

(23)GATS第二十八条(f)(1):“另一成员的服务”是指从或在该成员境内提供的服务。

(24)GATS第二十八条(f)(2):在通过商业存在或通过自然入存在的情况下,“另一成员的服务”是由该成员的服务提供者提供的服务。

(25)GATS第二十八条(m):“另一成员的法人”是指这样的法人,它或者:(i)按照该成员的法律组建或以其他方式组织,并在该成员或任何其他成员境内从事实质性业务活动;或者(ii)在通过商业存在提供服务的情况下,由该成员的自然人拥有或控制;或由(i)项所述的该成员法人所有或控制。

(26)Nellie Munin.Legal Guide to GATS.Kluwer Law International,2010:98-99.

(27)世贸组织《原产地规则协议》第2条(d)款。

(28)徐进亮,刘婉莹.完善我国政府采购“本国货物”界定标准的若干思考.学海,2012(4).

(29)Federal Acquisition Regulation25.301.

(30)Governor Rendell Urges Service Providers to Use Domestic Labor in State Contracts,Avoid Outsourcing;Signs Contractor Social Responsibility Executive Order,PR Newswire,New York,14 Sep.2006.

(31)《政府采购促进中小企业发展暂行办法》第二条和第四条。

(32)参见《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)对“实质性经营活动”的具体规定。

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