两种人权理念的差异

　　 按照常理，“二十三条立法”具有充分的理据。不仅《基本法》在香港具有宪法的地位，予以实施理所当然，而且国际人权公约也早已明确了对表达自由等权利在一定条件下得予以限制的原则。

　　 《公民权利和政治权利国际公约》第十九条规定：

　　 “一、人人享有保持意见不受干预之权利。

　　 “二、人人有表达自由的权利；此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择的其他方式，不分国界，寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。

　　 “三、本条第二项所载权利之行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限：

　　 “a.尊重他人权利或名誉；

　　 “b.保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或风化。”[6]

　　 中国政府代表已于1998年在这个国际公约上签字（尚待全国人大批准）。而《基本法》第三十九条也规定了包括上述国际公约在内的一些国际公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港法律予以实施。香港《人权条例》第十六条又全文照录了这个条款。那么按照该条第三项b款的规定，就保护中国的国家安全同维护港人的表达自由之间作出界定，似乎不应当发生太大的疑问。

　　 问题的复杂性在于，这是在“一国两制”背景下的立法。在资本主义制度下按照资本主义方式生活的香港居民，如何承担保护实行社会主义制度的祖国的国家安全的义务，确实是一个全新的课题。

　　 制度不同，法律不同，理念也必然不同。

　　 国际社会公认表达自由是一项基本人权。人权理念起源于西方，它的出发点就是17-18世纪启蒙思想家们提出并予以系统化的“天赋人权”或曰“自然权利”（natural rights）论。1776年美国的《独立宣言》对此有一段经典表述：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它，以建立新的政府。”虽然数百年来，在人权问题上众说纷纭，而“天赋人权”的理念还是构成第二次世界大战以后形成的国际人权法的基础。《世界人权宣言》（联合国大会1948年通过）开章明义就是“鉴于人类大家庭对于所有成员的固有尊严及其平等的不可转让的权利的确认”，并且在第一条列明：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”其后，《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》（联合国大会1966年通过）的序言都“确认这些权利是源于人身的固有尊严”。按照“天赋人权”的理念，人权是每个人都拥有的。人权并非来源任何外在力量，而是来源于人自身，是人生下来就应该享有的权利。法律只是对人权作出确认和保证，而不能赋予人权。人权先于政府公权，政府的首要功能是保护人权。当然有些人权并不是绝对的，如表达自由，国际公约也规定可以有所限制，不过为了防止政府滥用限制条款造成对人权的侵犯，对于政府限制人权的权力也必须予以限制，即所谓“限制的限制”。[7]

　　 香港法学界认为，上引公约第十九条第三项的那句“但书”就体现了“限制的限制”，他们把它分解为三点：一、必须以法律规定，这包括指必须经过合法程序制定，必须清晰明确，必须公布并易于为人们取得，以使人们能够合理地预见自己行为的后果；二、必须符合条文内规定的目的，条文的a、b两点是穷尽列举，所以只能限于这个范围之内；三、必须是“必要”（necessary，或译作必须、必需）的，并且参照《世界人权宣言》，解释为“在民主社会里”（in the democracy society ）的必要。论者认为，这是最重要的。[8]

　　 至于何谓“必要”，港人经常引用70年代欧洲人权法院对于泰晤士报业公司上诉英国政府的一个判例，法院认为政府对媒介的限制虽有法律依据，但是并非“必要”，因为它“并不具有社会的迫切需要”（pressing social need），判决英国政府败诉。[9]把“必要”解释为“社会的迫切需要”也见诸欧洲人权法院的其他判例。此外，在80年代以来，有若干人权研究组织或人士都试图对这个“必要”作出界定。如1985年的《西拉库萨原则》（The Siracusa Principles）规定对某一权利限制措施之必要应是“对公众或社会的迫切需要的反应”（responds to a pressing public or social need）。[10]1995年《约翰内斯堡原则》（The Johannesburg Principles）专就国家安全与表达自由及获取资讯作出界定，提出所谓“民主社会里的必要”，必须是能够证明“该项表达或资讯会严重威胁国家安全利益；限制措施对于要保护的利益是最低的；以及与各项民主原则相符合”。[11]

　　 以上诸点除“公约”外，对于香港当然都不具有法律效力或者本来就不是法。而且大多数港人当然也并不通晓这些学识。但是香港经百余年西方文化之浸润陶冶，形成了崇尚人权、崇尚个人自由的理念，这是凡是进入香港社会的人们都会明白感觉到的。存在决定意识，这种理念在资本主义制度和生活方式中无疑有其合理性。

　　 现在要说中国。[12]中国对人权概念经历了从抵制、批判到接受、到努力维护贯彻的历史过程，这无疑是令人感奋的进步。但是中国实行社会主义制度，坚持马克思主义在国家和社会生活中的指导地位。中国不接受“天赋人权”的理念。按照马克思主义的经典表述：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”，[13]每个社会的经济文化条件都是具体的，因而与之相适应的权利也总是相对的、有限的。中国强调人权的广泛性、公平性和真实性，反对仅仅从形式上规定各种冠冕堂皇的权利，而是主张重视人们在现实生活中实际上享有的权利。[14]每个人的权利既然同社会发展密切相关，只有发展社会才能发展个人权利，因此中国历来主张社会整体的利益、国家的利益优于个人的权利和自由。现行《宪法》第五十一条规定“公民在行使个人权利和自由的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，而不存在反过来的类似“限制的限制”这样的条款。所以虽然中国《宪法》里规定的人权内容并不比世界上别的国家少，但是为了维护国家的、社会的利益，对于这些权利设定种种限制和约束也是顺理成章的。比如对《宪法》规定的公民有言论出版自由，我们就知道有许多限制的规定，而至今几乎没有人来质疑这些限制是否合宪（我只看到有一本北京出版的专著提出疑义，但也只是认为这种限制应该由人大制定的法律而不应该由位阶较低的行政法规来规定），这是因为这些限制基本上都可以从《宪法》的其他条文中找到依据。

　　 本文无意评判中、港不同人权理念的优劣；两者在各自社会里应该都自有其存在的合理性。如果说，由于香港是中国不可分割的一部分（一国），香港必须立法承担保护祖国安全的义务，那么，由于香港同广袤的中国大陆实行不同的社会制度（两制），在如何立法方面，香港固有的人权理念和相应的制度就必须得到尊重。不讲“一国”固然大谬，不讲“两制”同样不行。“自行立法”就是贯彻“一国两制”的独特设计，确认香港可以在自己原有的人权制度和理念的框架内，对有关问题作出特殊处理。

　　 这样才容易理解为什么“二十三条立法”在香港会引起如此强烈的争论和震荡。由于长期在无祖国状态下生活形成不同程度上对国家观念的生疏固然无可否认，而担忧“二十三条立法”把中国的人权理念引入香港会限制港人的自由的忧虑也是普遍的存在。支持“二十三条立法”的呼声无疑是进步而正确的，但是也不排除有些主张带有中国传统理念的色彩而适足扩大人们的误解。[15]有些对于港府当局个别举措的异议（甚至可能还是正确的）也许会身不由己地站到反对立法的阵营，而那些简单化地指责异见人士“意欲何为”、“险恶居心”却有可能激起本不应有的反弹。在这样背景下，即使是只涉及一些具体规定的宽严之争，也会造成“不归杨则归墨”的效果。

　　 港府主持“二十三条立法”当局表示决不会把中国法律标准引入特区。事实上，就是从当初《咨询文件》来看，这里的界限也是明确的。

　　 比如煽动，中国《刑法》中的四项煽动罪名有两项属于危害国家安全罪，即煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪。这两个罪的构成在主观上按照《刑法》本意是出于直接故意，即必须具有危害国家安全的目的，而最高人民法院1998年的一个司法解释扩展到间接故意。[16]在客观行为上，煽动言论包括“破坏国家统一”、“颠覆国家政权、推翻社会主义制度”等内容，并且属于“行为犯”，即只要公开传播上述言论，就构成犯罪既遂，而不必证明是否有人接受煽动、实施颠覆、分裂等行为。而《咨询文件》的煽动罪行，第一项是煽动他人实施叛国、分裂国家或颠覆罪的实质罪行，这些罪行都含有“发动战争”、“武力”、“威胁使用武力”（《草案》删去）、“其他严重非法手段（serious unlawful means）”（《草案》改为“严重犯罪手段（serious criminal means）”）等特征，另一项是煽动制造严重危害国家或香港稳定的暴力事件或公众骚乱（《草案》有重大改动，见后），同时又规定，诸如显示中国或香港政府的错误，要求矫正中国或香港管治、宪制、法律、司法中的错误或缺失，怂恿中国或香港居民尝试以合法手段改变中国或香港政府法律所规定的事宜等行为，不是煽动。[17]两相比较，《咨询文件》设定的犯罪要素的范围显然比后者窄小而且明确。至于煽动罪的主观要素，《咨询文件》虽然订明必须具有煽动的“意图”或“目的”（intention），[18]但是在煽动刊物问题上又作出类似中国那样扩展到间接故意[19]甚至比中国更要严苛的拥有（管有）煽动刊物而没有合理辩解即构成犯罪的规定，不过下文将会说明，这并不是仿效中国，而是港英时代的陈旧遗产。

　　 再如保守国家秘密，中国《刑法》把泄露、非法获取、非法持有、向境外提供国家秘密和情报的行为都列为犯罪，国家秘密按照《保密法》的规定是指“关系到国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间只限一定范围的人员知悉的事项”，所谓泄密包括国家秘密被不应当知悉者知悉和国家秘密超出限定的接触范围而不能证明没有被不应当知悉者知悉这样两种情况。所以中国损害国家秘密的犯罪也是“行为犯”，不需要证明给国家造成了怎样的威胁或损失。《咨询文件》把需受保护的资料限定为保安资料、防务资料、有关国际关系的资料、有关中央与香港特区政府关系的资料和有关犯罪及刑事调查的资料等5项,规定未经授权取得和未经授权并作损害性披露（damaging disclosure）即属犯罪。[20]《咨询文件》还列明了损害性披露的表现，[21]虽然人们还觉得不够清晰，但是总究是指出了对相关言论限制的“必要”限度。人们可以想起80年代英国离职军情人员所写《Spy Catcher》一书引起英国政府同传媒之间的讼案，虽然有关内容的机密性无可质疑，但是英国上议院鉴于此书已经在澳美广泛流传，本国传媒报道其中内容已经不具有损害性，判决撤销政府的禁制令。[22]可见损害性披露的原则只要清晰明瞭，有利于把对于表达的限制限制在“必要”的范围。

　　 2003年2月刊宪的《草案》，广泛吸取香港居民的意见，对《咨询文件》就九个方面作出了十六项重大修改。就本文相关的表达自由问题而言，包括：

　　 ――将煽动叛乱罪的第二项改为“煽惑他人在香港或其他地方进行会严重危害中华人民共和国的稳定的公众暴乱”。[23]这个重大修改，一是明确危害的客体是中华人民共和国而不是含有歧义的“国家”，二是删去了危害香港稳定的词语，纠正了把香港与中国并列的逻辑不当，当然也意味着在本罪中排除了仅仅危害香港稳定的行为；三是把原来的“暴力事件或公众骚乱”（violence or public disorder）改为“公众暴乱”（public disorder），突出了行为人意图造成危害的程度规模，仅仅引起个别的暴力事件不是煽动。

　　 ――对于发表、售卖、印制、输出或输入煽动性刊物，必须怀有煽惑他人犯叛国、颠覆、分裂国家罪的“意图”，方可入罪，并废除原有的“管有煽动刊物”罪。[24]这就同普通法关于煽动犯罪必须具有“意图”或“目的”的原则一致起来，表明任何虽然传播了煽动性言论但是并不具有煽动意图或目的的行为，不属犯罪。

　　 ――在非法披露国家机密的犯罪中把“未经授权取得”诠释为“违法取览”，而“违法取览”只限于透过按香港法律规定属于刑事犯罪的行为取得资料，即黑客、盗窃、抢劫、爆窃及贿赂。[25]这个规定主要是为了保障新闻自由，新闻记者不属负有特殊保密责任的公务人员或政府承办商，只要不是“违法取览”，披露有关资料即或涉及机密，也不涉罪。

　　 ――将国家机密中“中央与香港特区关系的资料”界定为“与香港特区有关并且根据《基本法》是由中央管理的事务”，[26]保安局就此条作出解释：“经济商业资讯的自由流通，不受影响”。[27]

　　 ――在分裂国家罪中，删去《咨询文件》原有“抗拒中央人民政府对中国行使主权（exercise of sovereignty）”的提述。“主权”的概念、“主权”同人权的关系是世界性的争议问题，写进这个概念会发生理念冲突，而“抗拒”中央政府的行为同“分裂国家”又并无必然关系，这一删除当然也意味着涉及“抗拒”中央政府决策、指示等言论不涉犯罪。

　　 ――其他如把叛国罪中的“战争”列明为“已宣战的战争”或“武装冲突”，[28]在分裂国家罪中把“严重非法手段”改为“严重犯罪手段”并且指明它源自《联合国（反恐怖主义措施）条例》中对“恐怖主义行为”的定义，[29]删去“威胁使用武力”的提述等等，显然都相应地缩小了煽动犯罪的范围。

　　 综上所述，我们可以看到是次立法方向基本遵循港人原有人权理念，并且努力把对于表达自由的限制限制在“必要”的范围内，寻求某种最低的、仅仅符合社会迫切需要的限度。同中国法律概念没有关系。如果有人认为《草案》的限制标准还太高，那也只是尺度之争，而非理念之争。

　　 在“二十三条”立法涉及表达自由问题上，争拗最突出的是《约翰内斯堡原则》问题。人们普遍认为、就是港府当局有时也承认，“二十三条立法”拒绝采纳《约翰内斯堡原则》标准，其实这样说并不全面。当前世界上的各种人权宣言、公约和包括《约翰内斯堡原则》在内的人权文件，都是属于同一个体系，《约翰内斯堡原则》中的多数命题，与其他人权文件或论述基本相同或相近，“二十三条”立法与之并无根本冲突。[30]争拗的集中点是该“原则”的第6点，即主张以威胁国家安全为理由限制表达的标准必须是“意图煽惑即时的暴力”（intended to incite imminent violence）和“极可能（likely）煽惑这样的暴力”等。其实这并不是新的标准，人们会想起二十世纪二十年代美国Holmes大法官提出限制表达自由的“清晰而现实的危险”（clear and present danger）的原则。港府当局拒绝在立法文件中作类似的规定是因为这些形容词不明确，有极大的诠释空间。[31]“即时”“清晰”“现实”这些形容词当然都不可能作定量的解释，而美国的原则也并非成文法规定，而是通过许多判例来予以体现，法官有自由裁量之权。所以港府当局的理由也自有理据。但人们注意到，立法工作初，官方曾经声言煽动罪要兼具动机、内容、效果三个要素，[32]现今第三项尚属空缺。[33]当然规定一定要有人被煽动起来实施叛国、颠覆才入罪（煽而不动不入罪），那在实际上是会取消了煽动罪，但像中国的“行为犯”标准，恐怕也不能适用于香港。从这个角度说，采用《约翰内斯堡原则》第6点不失为可以尝试的方案，其中的不确定性可以在今后透过判例来明确。