上海自贸区负面清单管理模式的制度推进与运行实践

1．“负面清单管理模式”的制度推进

从主体上看，有关“负面清单管理模式”在上海自贸区制度建设中的工作推进，上海市人民政府承担了主要角色，尤其对哪些是与国民待遇不符的准入特别管理措施需要通过发布措辞精细的清单予以列明，这是负面清单管理模式推行中最为基础也是较为艰难的工作。

1）由上海市政府发布负面清单的授权依据

按照国务院批准《总体方案》的通知：“上海市人民政府要精心组织好《方案》的实施工作。要探索建立投资准入前国民待遇和负面清单管理模式，深化行政审批制度改革，加快转变政府职能，全面提升事中、事后监管水平”，可以看出，上海市人民政府不仅承接上海自贸区的属地管辖，并且也是《总体方案》的具体落实者和组织者。具体到“负面清单管理模式”，《总体方案》提到：“对负面清单之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外），由上海市负责办理；将外商投资企业合同章程审批改为由上海市负责备案管理，备案后按国家有关规定办理相关手续。”由此可见，对上海自贸区负面清单管理模式的具体工作部署，包括外商投资项目如何由核准制改为备案制、外商投资企业合同章程如何从审批制改为备案制，都由上海市人民政府负责办理（管理）。

从国务院层面看，尽管国务院批准通知和《总体方案》概括授权上海市人民政府在推进上海自贸区负面清单管理模式的基本职能，但具体而言，究竟哪些是与国民待遇不符的准入特别管理措施，由谁来承担发布措辞精细的清单责任，并不十分明朗。倒是作为地方政府规章的《上海自贸区管理办法》和地方性法规的《上海自贸区条例》较为明确地将此职责赋予上海市人民政府。《上海自贸区管理办法》第11条第3项规定：“自贸试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单），由市政府公布。外商投资项目和外商投资企业备案办法，由市政府制定。”《上海自贸区条例》第13条第1款规定：“自贸试验区内国家规定对外商投资实施的准入特别管理措施，由市人民政府发布负面清单予以列明，并根据发展实际适时调整。”同时，第3款规定：“外商投资项目和外商投资企业的备案办法，由市人民政府制定。”

尽管如此，上海市政府作为上海自贸区负面清单的制定和颁布主体，依然存在合法性意义上的疑问。如前所述，尽管上海自贸区在物理意义上坐落于上海，但从管辖事项的央地划分看，涉及大量对中央事权的调整。因此，上海自贸区与其说是上海的自贸区，毋宁说是中国自贸区在上海部分地域中的试验。而且，从规范意义上讲，“准入特别管理措施”经常是在“国家规定”层面上运用。换言之，即便是基于上海自贸区的制度创新需要，对国家规定的准入特别管理措施予以暂停适用或者暂时调整，但这毕竟涉及对原有“国家规定”的改变。虽然作为地方政府规章的《上海自贸区管理办法》和地方性法规的《上海自贸区条例》明确将此负面清单的制定职权赋予上海市人民政府，但是从授权角度看，《上海自贸区管理办法》存在授权主体与被授权主体竞合状态；而《上海自贸区条例》虽然从形式上看是上海市人大的授权，与被授权的上海市人民政府存在主体的分离，但一方面，上海市人大能否僭越到中央事权以及对涉及“国家规定”的准入特别管理措施的调整职能，这些都不无疑问。另一方面，从时间上看，《上海自贸区条例》颁布于2014年7月25日，比2013年版的《负面清单》出台要晚许多。

2）《负面清单（2013年版）》的发布和基本模块

尽管“负面清单管理模式”对政府职能转型的意义在决策层和学理界已经形成共识，从党中央、国务院的决议、文件到上海市的地方性法规和规章，凡是言及上海自贸区建设，势必多处强调；但就其具体制度设计而言，其实并不明朗。这一状态直至上海市人民政府于2013年9月29日发布《上海市人民政府关于公布〈中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年版）〉的公告》^[44]（以下简称《负面清单（2013年版）》）始得扭转。可以说，《负面清单（2013年版）》颁布之后，社会各界对此依然褒贬不一，但它至少明晰了上海自贸区负面清单管理模式的很多制度走向。

首先，从体例上看，明确负面清单按照以《国民经济行业分类及代码》（2011年版）进行分类编制，共包括18个行业门类，其中排除了S类（公共管理、社会保障和社会组织）、T类（国际组织）两个行业门类不适用负面清单模式。从体例设计看，以门类—大类—中类—特别管理措施为路径，共计18个门类，89个大类，419个中类，1 069个小类^[45]。涉及的特别管理措施190项，约占上海自贸区内1 069个小经济行业分类的17．8%，其中试验区重点发展的产业（服务业和部分制造业）按照小类表述，制造业限制小类占比约11．6%，服务业限制小类占比约23%。尽管特别管理措施具体数量随着不同年份清单出台有所变化，但是由2013年版负面清单所确立起的清单体系一直保留至今。

其次，从内容看，作为负面清单在内容上的依据，《外商投资产业指导目录（2011年修订）》^[46]成为上海自贸区外商准入特别管理措施的基础蓝本。在界分标准上，《外商投资产业指导目录》按鼓励类、限制类和禁止类来规范外商投资市场准入，但由于三种类型被同时列举，因此无法确认究竟“鼓励类”是原则，还是“限制（禁止）类”是原则，以至于学界对于《外商投资产业指导目录》究竟采取的是“正面清单”模式，还是“负面清单”模式，长期存在争论^[47]。从逻辑上看，与《外商投资产业指导目录》的困顿不同，负面清单采取“非此即彼”的思维，剔除鼓励类项目，仅在清单上列明禁止和限制类；除此之外，都享有准入前国民待遇。这一内容框架也延续到后续的负面清单文本中。

再次，从保留条款看，在“说明部分”设置对负面清单之外的概括性保留^[48]。它包括两类：一类是全部禁止的事项，包括禁止（限制）外商投资国家以及中国缔结或者参加的国际条约规定禁止（限制）的产业、禁止外商投资危害国家安全和社会安全的项目、禁止从事损害社会公共利益的经营活动；另一类是特殊的保留事项，要求“自贸试验区内的外资并购、外国投资者对上市公司的战略投资、境外投资者以其持有的中国境内企业股权出资，应当符合相关规定要求；涉及国家安全审查、反垄断审查的，按照相关协议或协定的规定执行。”保留条款的全部内容，完整地保留到2014年修正后的负面清单中。

3）修订后的《负面清单（2014年版）》和相关调整

如前所述，上海市人民政府通过《负面清单（2013年版）》的发布，确立“负面清单管理模式”的体例框架和具体内容。由于前期仅有纲领性的制度架构，负面清单本身又涉及对复杂的利益配置格局的调整和表述。因此，尽管2013年版负面清单试图确立基本的制度走向，但是还是受到相当程度的质疑^[49]。为了弥补这些缺憾，也是对2013年版负面清单实施一段周期后的经验积累和制度反馈，《负面清单（2014年版）》于2014年7月1日公布。修订后的《负面清单（2014年版）》核心涉及以下内容调整：

首先，对负面清单的内外领域和法律关系做出细微调整。负面清单（2013年版）规定：“对负面清单之外的领域，将外商投资项目由核准制改为备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外）；将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。”据此，负面清单对于外商投资企业的备案制改革仅仅针对合同章程。但修订后的《负面清单（2014年版）》则规定：“对负面清单之外的领域，按照内外资一致的管理原则，外商投资项目实行备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外）；外商投资企业设立和变更实行备案管理。对负面清单之内的领域，外商投资项目实行核准制（国务院规定对外商投资项目实行备案的除外）；外商投资企业设立和变更实行审批管理。”不仅强调内外资一致的管理原则，更是将原来外商投资企业围绕合同章程的备案制改革，转变为“外商投资企业的设立和变更”。

其次，在立法依据上，与《负面清单（2013年版）》相比，《负面清单（2014年版）》增加了《中国（上海）自由贸易试验区进一步扩大开放的措施》（以下简称《扩大开放措施》）作为立法依据。尽管《扩大开放措施》只是对负面清单立法依据的增加，并没有从根本意义上改变上海自贸区负面清单立法依据，但《扩大开放措施》由国务院批准，涉及对31条开放措施的肯定，为《负面清单（2013年版）》的瘦身提供了指引。

再次，针对《负面清单（2013年版）》出台后，学界和实务界普遍存在的“认为清单过于庞杂冗长”的批判，修订后的《负面清单（2014年版）》着重进行“瘦身”工作。特别管理措施由原来的190条调整为139条，较2013版减少了51条，调整率达到26．8%，其中因扩大开放而实质性取消14条，因内外资均有限制而取消14条，因分类调整而减少23条。不仅如此，2013年版负面清单中无具体限制条件管理措施从55条大幅缩减为25条，并明确了部分无具体限制条件管理措施的条件。尽管负面清单的“瘦身”本身并不能直接等同于开放度问题的解决，以中美BIT谈判标准衡量负面清单的开放度和透明度也显然不能仅仅落脚于条款的数量，而要对相应产业的开放度进行细分和量化并以国际标准加以评估^[50]，负面清单中特别管理措施在数量上的明显限缩不仅表明对外资的市场准入予以进一步放宽，并且也意味着对负面清单所涉及的特别管理措施给予了更为精深的梳理。

4）自贸区通行《负面清单》和《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》

2015年4月20日，《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》公布，被称为《负面清单（2015年版）》，在沪津闽粤自贸区共用。2015年版《负面清单》依据《国民经济行业分类》（GB／T4754—2011）划分为15个门类、50个条目、122项特别管理措施，其中特别管理措施包括具体行业措施和适用于所有行业的水平措施。相比上海自贸区2014年版的负面清单，此番四大自贸区共用的《自贸试验区负面清单》，门类减少3个，特别管理措施减少17条，缩短12．2%。在《外商投资产业指导目录》基础上，《自贸试验区负面清单》还取消放宽了对18个行业的投资限制。

在《自贸试验区负面清单》之外的领域，在自贸区内按照内外资一致原则实施管理，并由所在地省级人民政府发布实施指南，做好相关引导工作。值得关注的是，《自贸试验区负面清单》中未列出的与国家安全、公共秩序、公共文化、金融审慎、政府采购、补贴、特殊手续和税收相关的特别管理措施，按照现行规定执行。自贸试验区内的外商投资涉及国家安全的，须按照《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》进行安全审查。

2015年10月2日，《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》^[51]公布，明确负面清单主要包括市场准入负面清单和外商投资负面清单。国务院以清单方式明确列出在华境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。市场准入负面清单包括禁止准入类和限制准入类，适用于各类市场主体基于自愿的初始投资、扩大投资、并购投资等投资经营行为及其他市场进入行为。对禁止准入事项，市场主体不得进入，行政机关不予审批、核准，不得办理有关手续；对限制准入事项，或由市场主体提出申请，行政机关依法依规作出是否予以准入的决定，或由市场主体依照政府规定的准入条件和准入方式合规进入；对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。

2．上海自贸区负面清单管理模式的运行实践

1）“准入特别管理措施”的法律适用分析

根据上海自贸区负面清单从2013年版到2014年版，再到适用于沪津闽粤四个自贸区共用的2015年版所确立的清单框架，“准入特别管理措施”在管理类型上分为“禁止准入类”和“准入限制类”两大类^[52]。参照《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》的规定看，对禁止准入事项，市场主体不得进入，行政机关不予审批、核准，不得办理有关手续；对限制准入事项，或由市场主体提出申请，行政机关依法依规作出是否予以准入的决定，或由市场主体依照政府规定的准入条件和准入方式合规进入。

从适用角度看，“禁止准入类”措施不存在政府干预的程度差别，而只存在作为调整对象的产业类型差别；而“限制准入类”则不仅存在调整的产业类型差别，也存在限制本身的程度或内容差别。从限制准入类型的细化看，《负面清单（2013年版）》最为丰富。既存在仅仅针对产业类型差别的“不特定限制”，例如“限制投资玉米深加工”；也存在针对特定产业类型的“特定限制”，例如“限制投资电网的建设、经营（中方控股）”。而对产业类型的界定又可区分为不同维度：从依据维度看，既有援引其他国内规范（如名录）来划定产业类型范围^[53]，也有援引其他国（境）外规范加以确定的^[54]；从流程维度看，既有“研发、设计和制造”环节的限制^[55]，也有对“零售、配送”的限制^[56]；从限制类型维度看，可进一步区分为“单一式特定限制”和“复合式特定限制”。前者例如投资形式限制^[57]、投资比例限制^[58]、控股形式限制^[59]、活动形式限制^[60]、数量限制^[61]、外放投资者资质限制^[62]、股份出售限制^[63]，以及不允许设立分支机构的限制^[64]质”、“总资产＋注册资本＋高管人员资质”、“控股形式＋经营年限＋限制投资比例＋法定代表人”、“经营年限＋法定代表人限制”、“最低注册资本＋外方出资者资质”、“投资总额＋不允许设立分支机构＋经营期限”等限制形式。负面清单从2013年版到2014年版，进而到通用于四个自贸区的负面清单2015年版，它不仅在特别管理措施的事项上有了明显限缩，并且在限制类的特别管理措施的具体限制类型细化上也有较大的改变。

2）制度运行的统计数据反馈

《负面清单》对于外商投资而言具有分水岭的作用，其意义不仅在于新设外资的数量，更在于信息透明、流程简化对于外商投资的吸引。据统计，在《负面清单（2013年版）》出台后一个月，上海自贸试验区管委会网上办理外资新设29户，其中投资行业在负面清单以外实行备案的24户，在负面清单以内审批的5户。“与负面清单设计时备案项目占比85%的预测目标非常接近，符合区内产业发展导向。”^[65]从投资的行业看，外资新设审批项目5户，4户为融资租赁企业，1户为负面清单内贸易企业。外资新设24户备案项目中，贸易类企业19户，信息技术类企业和其他服务类企业各2户，金融类企业1户。备案项目吸引外资注册资本超过5亿美元。从投资国别及地区来看，投资方来自香港的有20户，来自新加坡的有3户，来自美国的有2户。到2014年6月28日，新设外资企业数为207户，月均新设外资企业数上升了7倍。截至6月底，挂牌后累计新设外资企业1 245户，是同期的8．6倍，新增注册资本超过73亿美元，是同期的4倍。而新设外资企业中，92%左右属于负面清单范围内以外，按照备案范式设立^[66]。

上海自贸区自2015年4月27日正式启动扩区后至同年9月底，新设外资企业1 351家，占同期新设企业总数8 118家的16．6%，吸收合同外资达到110亿美元，全市近半数外资项目落户自贸试验区。新扩展的张江、金桥、陆家嘴、世博片区全面实施负面清单管理模式。2015年1至9月，区内新设外资企业2 411家，占新设企业总数的23%（挂牌初期这一比例仅为5%），与去年同期相比，新设外资企业占比提高了6．6个百分点，吸收合同外资298亿美元。新设外商投资企业数、合同外资额，同比分别增长152．6%和333．3%。预计全年新设外资企业数量相当于去年的1．5倍^[67]。基本而言，负面清单管理模式迸发了外商投资热情，新设外商投资企业数增加迅猛。以航运服务业为例，国务院发布的上海自贸区《总体方案》中，要求扩大航运服务业开放，其中就包括“允许设立外商独资国际船舶管理企业”。截至2015年12月，已有12家外资船舶管理公司落户上海自贸区，其中包括全球最大的船管公司——英国威仕集团。