负面清单管理模式

1.接轨国际展现涉负面清单法律法规修改过程的透明度

透明度作为一项国际通行规则在揭示规制决策及其实施的基础，以及可能涉及的全部成本和收益方面起着重要作用。程序的公开透明有助于制定出好的规制，有助于更好地遵从规制，最终获得更大的政治合法性。在发达国家的规制实践中，相关法律对于透明度原则的规定主要内容有三点：（1）规制活动事前计划的透明性；（2）规制制定中的透明性；（3）规制采纳后的发布。

早在《自贸试验区条例》草案通过上海市人大常委会一读后，就曾面向全社会征集修改意见。其中，如何提高行政透明度、如何增加公众参与度两个问题是比较突出的议题。就透明度规则而言，条例已经制定了自贸试验区文件公开参与机制、实施准备期制度、规范性文件审查以及定时信息发布等众多制度。我们在此基础上拟提出以下改进建议：（1）透明度原则作为国际公认的行政管理规则，其也是自贸试验区建立国际信誉的重要制度，因此有必要将其突显为自贸试验区行政治理的基本法律制度。（2）比较各国自贸区对于透明度原则的践行，可以发现其体现于法规政策“制定前通知、制定中参与、制定后评估”三个阶段，因此现行的负面清单以及涉负面清单的法律法规在满足制定中和制定后两个阶段透明的情况下，还需要加强相关规范制定前的预先通知制度，以保障利益相关方的知情权利。（3）自贸试验区作为一个新兴事物，区内相关政策与法规的变动将十分频繁，为了防止这些规范频繁变动所带来的投资者损失，有必要设置“落日条款”与“不可逆向条款”。“落日条款”旨在明确某项规定的实施与定时评估期间，“不可逆向条款”主要规定除非紧急情势，法规、政策的修改须向更有利于投资者的方向发展，这两个条款的根本目的都在于保证区内企业的既得权益、提升投资者的安全感。

2.贯彻参与协商与合作治理制度

依据中共中央《决定》对于依法行政的要求，法治政府的构建必须充分依靠除政府行政机关以外的一切社会公众和各类社会组织。这一方针就必然要求政府摆脱以往闭门造车的固有思路，合理运用参与协商与合作治理两种现代政府管理的基本制度。参与协商制是指按照所有人可以公开参与的原则，依法赋予公众参与政府规制活动的法定权利，其主要表现在以谈判磋商的方式制定规则，例如在规则制定过程中举办听证会。而合作治理制主要关注于统一规制体系下有关标准的制定问题，体现为政府与私人合作制定标准，从而突破传统的只有纯粹的政府标准的现象。

至于增强自贸试验区涉负面清单相关政策、法律法规的公众参与度问题，除了推出多渠道的沟通、投诉、救济机制外，对于何谓“公众”需要有一个清晰的界定。建议将“公众”主要界定为企业尤其是区内企业，在相关政策的公众参与过程中也要集中于对企业以及相关行业协会的调研，防止过大扩张“公众”范畴而影响相关制度的实施效率。同时，以自贸试验区内企业为主体的政策参与制定机制也需要一些具体的、切实可行的参与渠道。比如规定在制定相关政策的一系列政府行为中，必须邀请自贸试验区内的企业和行业协会参与，同时有利害关系的企业可以直接请求参加相关政策的制定、讨论以及事后的效果评估。再如，即便一项政策性文件被自贸试验区管委会等部门通过，但假如该项规范性文件的实施效果欠佳或者实施结果严重损害了相关企业的经济权利，那么此时应当赋予这些企业一定的申述权利，允许其直接向上一次政府提出规范性文件审查的意见。更为重要的是，自贸试验区内各项创新制度的开展已经触发了众多新兴的行业与经营方式，对于这些行业与经营方式的支持与规范需要借助企业与行业协会对商事惯例的总结与解释，故立法部门应该出台一套商事惯例的体认与确认制度，使得自贸试验区内的企业不仅仅作为制度的陪审者，更加成为实际规范的参与制定人。

3.发挥社会组织对负面清单透明度的推动作用

自贸试验区作为新时期改革开放的试点，其改革的重心之一在于市场监管体制的创新。在自贸试验区内强调放松管制与有效监管的平衡，未来应建立“政府—社会组织—市场”三位一体的联动有效监管机制。自贸试验区成立一年多以来，对于社会组织在市场监管方面的定位已经跃然出现在立法层面。课题组认为，在完善涉负面清单法律法规透明度的道路上，必须充分考虑社会组织的第三方监督作用。这一作用可以体现在以下方面：（1）对于自贸试验区强化事中事后监管的要求强调社会力量参与市场监督，而负面清单的透明度问题也需要来自社会组织的监督、管理和评估。故自贸试验区内的社会组织除了原有的服务会员与服务公益制度外，更应该建立信息统计与收集机制，通过对于自身所在领域、行业动向的数据统计与归集，向上海市政府及时反映行业信息，促进对于负面清单实效的评估，同时加速监管信息的共存与共享。一旦自贸试验区内的规范性文件变动涉及某一或某几个行业领域，对应的行业协会应该迅速、有序地结合市场发展情况，有目的地向会员征求意见与建议。（2）由于社会组织往往是专注于某一行业或某一领域的专门性社团法人，因此其对于负面清单中具体涉及的类别与行业有很大的评价权威。故应当鼓励社会组织建立专家评估机制，尤其是行业协会应该建立专家库制度，在收集、归纳相关信息后，及时通过组织内与组织外专家的评议与研讨，制定具有专业性和权威性的意见。同时也可以推行定期评估机制，在某项法律、法规或规范性文件实施后，社会组织应当定期采取专家研讨会、会员交流会等形式，对这些文件的阶段性效果予以评价。（3）社会组织还应当建立起异议支持机制，这是对于负面清单实际落实效果的一种第三方监督纠正机制。比如市场主体对于自贸试验区管委会的相关规范性文件等有异议而提请上海市人民政府依法审查时，行业协会应当为这些组织会员提供专业性的指导与帮助。

【注释】

[1]课题组负责人：刘晓红。课题组成员：马乐、李晶、杨玲、许凯、贺小、王徽。

[2]Transparent，http：//www.oxforddictionaries.com/us/definition/american＿english/transparent，访问日期：2015 年1月29日。

[3]Schnackenberg，A.，Tomlinson，E.，2014，“Organizational Transparency：A New Perspective on Managing Trust in Organization-Stakeholder Relationships，”Journal of Management DOI：10.1177/0149206314525202.http：// jom.sagepub.com/content/early/recent，访问日期：2015年1月29日。

[4]Matsushita，M.，“Basic Principles of the WTO and the Role of Competition Policy，”http：//openscholarship. wustl.edu/law＿globalstudies/vol3/iss2/10/，访问日期：2015年1月29日。

[5]William，B.，T.Mock，“An Interdisciplinary Introduction to Legal Transparency：A Tool for Rational Development，”18 Dick.J.Int'l L，2000，p.295.

[6]Bernard，I.Finel and Kristin M.Lord，Power and Conflict in the Age of Transparency，Palgrave，2000.

[7]Abram Chayes and Antonia Handler Chayes，The New Sovereignty：Compliance with International Regulatory Agreements，Harvard University Press，1995，pp.131—135.

[8]John Board，Charles Sutcliffeand Stephen Wells，Transparency and Fragmentation：Financial Market Regulation in a Dynamic Environment，Palgrave Macmillan，2002，p.14.

[9]参见张潇剑：《WTO透明度原则研究》，《清华法学》2007年第1期。

[10]参见全小莲：《WTO透明度原则：内涵、发展与影响》，吉林大学2010年博士学位论文。

[11]参见盛斌：《APEC透明度标准研究及中国的对策》，《亚太经济》2003年第6期。

[12]参见叶楠：《发展中的国际投资协定透明度原则及其对中国的启示》，《武大国际法评论》第16卷第2期。

[13]参见叶楠：《发展中的国际投资协定透明度原则及其对中国的启示》，《武大国际法评论》2014年第16卷第2期。

[14]其中包括允许外商以独资形式从事盐的批发；允许外商以合资、合作形式（中方控股）从事中国传统工艺的绿茶加工；取消对外商投资邮购和一般商品网上销售的限制等。

[15]包括允许外商以独资形式从事地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡和站场设施的建设、经营；允许外商以独资形式从事国际海运货物装卸、国际海运集装箱站和堆场业务等。

[16]其中包括允许外商以合资、合作形式从事公共国际船舶代理业务，外方持股比例放宽至51%；允许外商以独资形式从事摩托车（排量≤250 ml）生产；允许外商以独资形式从事船舶舱室机械的设计。

[17]具体就是取消对外商投资进出口商品认证公司的限制，取消对投资方的资质要求。

[18]如：允许外商以独资的形式从事汽车电子总线网络技术、电动助力转向系统电子控制器的制造与研发；允许外商以独资形式从事豪华邮轮、游艇的设计；允许外商以独资形式从事船舶舱室机械的设计；允许外商以独资的形式从事航空发动机零部件的设计、制造和维修；允许外商以独资的形式投资与高速铁路、铁路客运专线、城际铁路及城市轨道交通配套的乘客服务设施和设备的研发、设计与制造等，有利于产业能级的持续提升。

[19]例如，在商贸领域取消了对外商投资邮购和一般商品网上销售的限制等；在物流领域放宽了一些行业的外资股比限制，允许外商以独资形式从事国际海运货物装卸、国际海运集装箱站和堆场业务，允许外商独资从事航空运输销售代理业务等；在会计行业，允许取得中国会计师资格的香港、澳门专业人士担任会计师事务所合伙人；在医疗领域，取消了外商投资医疗机构最低投资总额和经营年限的限制。

[20]参见《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》第20条“外资准入制度”、第21条“外资准入主管部门”、第22条“特别管理措施目录”、第23条“目录制定程序”。

[21]上海市人民代表大会常务委员会公告第14号。

[22]参见陈治东：《负面清单的优化方向》，《国际金融报》，2014年2月24日。

[23]参见申海平：《上海自贸区负面清单的法律地位及其调整》，《东方法学》2014年第5期。

[24]参见张淑芳：《负面清单管理模式的法治精神解读》，《政治与法律》2014年第2期。

[25]参见杨海坤：《中国（上海）自由贸易试验区负面清单的解读及其推广》，《江淮论坛》2014年第3期。