上海自贸区制度设计的前因

上海自贸区属于单边自由贸易园区的性质^[2]，在我国完全是一种新的探索，既没有先例可循，又无法照搬、移植域外经验。正如上海自贸区界定为“自由贸易试验区”这一名称表述看，上海自贸区与其说是一份制度成品，尚不如说是一场试验。而评价这样一场肩负国家重大战略意义的试验的成果，则需要返回它的制度前因加以认识。

1．剔除内部积弊和应因全球格局的内外张力

可以说，自贸区试验是被“逼”出来的^[3]。试验的参与者和设计者在构建上海自贸区制度之初，面临的是来自国内和国际意义上的双重压力。

对内而言，党的十八届三中全会提出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”伴随三十余年来“摸石头过河”的实践，中国新一轮全面深化改革已向深水区迈进，任何实质性的机制推进都可能引发既定的利益格局的反弹，触及三十余年来难以撼动的积弊。这其中，国家与社会，尤其是国家与市场的两元格局亟待调整^[4]，庞大的行政体系借由多如牛毛的行政审批制度僭越国家和市场职能定位的制度惯性依然存在^[5]。尽管伴随《行政许可法》的颁布和国务院多轮“取消和下放行政审批项目的决定”有所破冰，但撼动几十年来的体制积弊并非易事，急需从局部予以突破。

对外而言，全球经济与贸易格局面临洗牌，新的经贸标准和全球秩序正在形成。加入世贸组织曾是我国跻身全球经贸格局的重大尝试，但如今，世贸组织正讨论制定下一轮更高水平的多边贸易规则，其自身正面临调整^[6]；部分国家和地区正致力于达成开放程度更高的区域性贸易与投资规则^[7]。我国多年来致力于与美国达成《双边投资保护协定》，也一直因各种原因呈现胶着状态。可以说，面临洗牌过程中的新规则和新秩序，既需要在对接国际惯例的基础上未雨绸缪，缓解新的经贸和全球格局给我国带来的压力；同时又要把握时势，致力于成为这新一轮经贸规则和全球标准制定中的参与者。

可以说，来自内外的双重压力正迫使我国政府必须寻求制度创新，尤其是以开放促改革，以改革促发展，建立起符合国际化和法治化要求的跨境投资和贸易体系，而自贸区制度建设正是我国进一步融入经济全球化的重要载体。为了改变以往经济特区以及各类开发区制度的“政策洼地”效应，自贸区制度建设引领的是“制度创新”的旗帜，是将我国的经济发展引擎从“产业政策”思维引向“竞争政策”思维的突破之举。

2．中央事权的配置和地方创新的突破

将自贸区作为我国进一步融入世界经贸和全球秩序格局的重要载体，首先涉及其在物理意义上和制度意义上的对接。作为全国自贸区建设的排头兵，上海自贸区坐落于上海，在物理范围上最先仅仅包括外高桥保税区、洋山保税港区等4个海关特殊监管区域的28．78平方公里，而后经扩区达120．72平方公里^[8]。虽然从地域上看，自贸区的制度试验都聚集于物理意义中的自贸区区域范围内，但从事权的央地归属角度看，上海自贸区所涉及诸多改革开放的制度创新，都属于国家事权的范畴。

上海自贸区的制度创新，涉及财政、海关、金融和外贸等诸多领域。这些领域多属中央事权。根据《立法法》的规定，“基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”必须制定为法律，这是严格意义上的法律保留的适用，背后体现出代议制民主正当性的基本理论。从管理体系上看，海关、金融、国税、外汇管理在全国范围内以垂直领导体制为特色。根据现行《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，一般行政机关遵循双重领导体制，地方各级人民政府对本级人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作^[9]。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，服从国务院^[10]。人民政府的各工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导^[11]。由此可见，垂直管理体系中的行政机关并不受本级人民政府领导；针对垂直领导体制管理的事项，无须服从本级人民政府，也不受本级人大形成的地方性法规的拘束。这意味着只有国家层面的立法、国务院及其职能部门的法规范才能实现对垂直领导事项的管理。

既然定位于进一步深化开放与改革需求的国家战略，打造与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系，上海自贸区建设必然涉及海关、金融、国税、外汇管理等管理事项的创新，然而这些多涉及中央事权。从这个意义上说，自贸区首先是国家建立在上海的自贸区，其次才是上海借以进行制度创新和摸索的自贸区。由上海自贸区建设过程可见，不少涉及中央事权的领域进行改革和制度推进，一部分立法阻力的消解是直接来自全国人大常委会的授权决定，但更多地涉及中央事权的部署则依赖国务院及其职能部门。同时，上海自贸区建设自身也体现出中央事权配置与地方创新模式的突破。

3．从先行先试到复制推广

与国际惯例接轨，这意味着除了国际化视野，上海自贸区建设要遵循法治化的要求^[12]。这一点已然区别于改革开放初期成效斐然的特区制度建设^[13]和后续以开发区、保税区为典型的产业政策扶持模式，或者是实行普通贸易优惠政策的“出口加工区”，其根本目标是开放市场，逐步取消绝大部分货物的关税和非关税壁垒，尤其在服务业领域改善市场准入条件，实现贸易和投资的自由化。上海自贸区制度建设从一开始就定位于“制度创新池”，而非依靠税收优惠和财政补贴等政府特殊扶持之下的“政策洼地”，因为它力图在与国际接轨的意义上探测与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的管理模式有多少创新空间^[14]，而这些创新空间是要在法治框架的底线之内寻找到可行的突破。如果将上海自贸区建设也视为变法模式，从全国人大常委会授权决定，到通过《立法法》修改赋予全国人大常委会授权的职能，再到修改《公司法》回应公司注册资本从实缴制到认缴制的转变，这些都体现出自贸区制度在变法模式意义上的谨慎思路和对法治化的基本尊重。

由此，先行先试、理顺上海自贸区建设在国际化和法治化方面的位置，使之成为推进改革和提高开放型经济水平的“试验田”，继而总结可复制、可推广的制度经验，并将之输送到其他自贸区，乃至为全国提供制度新血液，发挥示范带动、服务全国的积极作用，促进各地区共同发展，这正是中央对上海自贸区建设的期许。甚至从某种意义上讲，上海自贸区是否成功，就是要看形成了多少服务于国家战略、在全国可复制可推广的制度成果，这是重要的衡量标准。