上海自贸区负面清单管理模式的评价与展望

1．预期和溢出效应

如上所述，上海自贸区制度设计之初的负面清单管理模式虽然仅仅针对外商投资而言，但是，它的实效和引发的溢出效应已经超出了在上海自贸区范围内对外商投资的便利化和国际化尝试，触发对整个政府职能定位和管理模式的转变。

1）提升中国服务贸易谈判的承诺

按照上海自贸区建设的原初定位，自贸区对内涉及政府与市场关系界分，对外则肩负着为新一轮中美双边协作谈判先行先试的重任，是中国服务贸易谈判中的关键一环。中国已生效的自由贸易协定中的服务贸易措施，基本遵循世贸组织《服务贸易总协定》模式，与中国加入世贸组织的承诺大体一致，采取正面清单模式。在上海自贸区负面清单的试验基础之上，2015年6月签署的中澳FTA中，澳方以负面清单模式对中国开发服务贸易市场，中国承诺在未来以负面清单模式开展省级谈判。11月底签署的《内地与香港CEPA服务贸易协议》中，内地与港澳也首次以“准入前国民待遇＋负面清单”方式全面开放服务贸易市场^[68]。

2）从区域到全国的溢出效应

从《负面清单（2015年版）》颁布、负面清单管理模式在沪津闽粤自贸区共用开始，负面清单作为一开始专属于上海自贸区的特有名片，开始打上在自贸区内的通用标签；随着《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》的颁布，进而又打上了全国性的烙印。根据《意见》，市场准入负面清单制度改革试点工作正式启动，试点地区包括上海、广东、天津、福建四个自贸试验区所在的省市，试点工作预计为期两年，将在2017年12月31日结束试点，并在总结经验、完善制度设计后，于2018年起实行全国统一的市场准入负面清单制度。由此可见，上海自贸区的负面清单制度已经突破地域的局限，溢出到全国适用^[69]。

3）从外资开放到管理模式转型

随着上海自贸区制度建设中外商投资领域的负面清单制度的深入人心，当下中国语境中的“负面清单”已经从针对外商投资的制度创新转变为调整中国体制改革和步伐调整的新型管理模式。可以说，上海自贸区的负面清单模式启动了在整个政府职能界定中的“清单时代”^[70]。从负面清单角度看，未来的市场准入负面清单将作为全国性的行业投资事项清单，涵盖所有禁止和限制市场主体投资经营的行业、领域、业务。一旦正式出台，将成为中国各级政府部门的工作守则和国外所有市场主体的投资手册，改变原有在目录外事项可做还是不可做的模棱两可的状态。从正面清单角度看，梳理政府职能的权力清单模式也借其东风得到倡导。自贸试验区的负面清单除了承担国民待遇例外管理模式外，还承担了国内行政管理意义上权力清单的任务，即遵循的是“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”这样的解释逻辑；体现的是“法无禁止即可为”的法律理念^[71]。正如有学者所说的那样：负面清单厘清了政府和市场作用的行为边界，对于法治政府建设具有重要意义^[72]。

2．制度推进的展望

尽管在上海自贸区负面清单出台，尤其是2013年版的负面清单甫一问世时，社会各界对之流露不同程度的失望情绪，认为其与前两年就在全国推行的指导目录基本一致，恐怕很难通过“先行先试”实现市场准入机制的突破。《华尔街日报》更是撰文指出：“上海自贸区不会是扩大改革的试验，而是‘政府在演练尽可能小规模的改革’”^[73]。即使到《负面清单》（2014年版）的颁布，“内容繁杂重叠、过分重视形式而忽视实质，难以达到先试先行目的”的担忧依然存在。

1）清单规模：开放度和透明度

从转变政府职能定位、厘清政府与市场边界的角度看，负面清单管理模式对于市场准入机制的完善，核心的贡献在于借由清单模式的准入逻辑和信息透明度所赋予市场的明确预期。从清单规模看，上海自贸区一开始公布实施的负面清单较之以指导目录而言，改变并不明显，以至于引发很多质疑，认为其没能从根本上改变开放外商投资的功能。甚至有评论认为：负面清单的规模应该越小越好，清单应该越短越好。从某种意义上说，清单的长短既可能涉及形式意义上的行文表述，也可以关乎实质意义上的清单规模。由于负面清单管理模式自身承载着国际法意义上的国家使命，市场开放应当遵循渐进探索、逐步发展甚至是博弈而定的过程。上海自贸区负面清单管理模式的创新和实践，其核心价值是借由清单模式所确立和推崇的“非此即彼”的逻辑结构对市场透明度和预期性所发挥的贡献。负面清单从核准制到备案制的改革，与其说革新的是审批制的操作或者流程本身，尚不如说是审批制背后的逻辑。从这个意义上说，借由清单规模来扩大开放度确实是负面清单管理模式的一个推进视角^[74]，然而借由清单规模来明确市场的透明度、减少因市场不确定导致的权力寻租和暗箱操作、扩大整个市场预期从而激发市场活力，这才是未来负面清单管理模式的重中之重。

2）涵盖门类的全面性和特别措施的具体性

既然负面清单管理模式涉及市场准入的逻辑，那么首先需要明确：负面清单非此即彼的逻辑思路应该一以贯之地涵盖所有国民经济门类的全部^[75]。当然，可以采用保留条款设置对负面清单之外项目的概括性保留，但是不应该对国民经济门类作出其他设定，这样有助于明确负面清单以具体产业的具体限制措施的结构来展现开放度和透明度。杜绝对负面清单自身的市场准入设置例外之余的例外保留。其次，在具体措施上，禁止类的规范内涵相对明确，但是限制类措施则存在进一步明确空间。在负面清单文本上，限制类措施有时非常明确地规定具体的限制类型，比如控股方或者股比配置；但是也存在仅仅写明限制却未明确限制形式的类型，比如“贵金属（金、银、铂族）勘查、开采，属于限制类。”不明确具体的限制形式，实际上还是保留了政府对特有产业领域拥有概括性的裁量权。此外，同样以负面清单自身的透明度方面为准，对某类产业领域予以限制，也不易以“须符合相关规定”作为合适的限制类型。比如，上海自贸区在先前负面清单文本中列明“投资小额贷款公司、融资性担保公司须符合相关规定”、“投资文化艺术业须符合相关规定”的方式并不足取。

3）渐进式推进和法律机制的完善

上海自贸区的“负面清单”由上海市人民政府制定。尽管有《上海自贸区条例》的授权，但是涉及“国家规定的准入特别管理措施”的调整，因此，加快试验区负面清单向全国版的转化是回应法律主体正当性的出路之一^[76]。在负面清单历经2013年版到2014年版在上海自贸区范围内的升级，再到2015年版在所有自贸区范围内的适用拓展，进而期待全国统一的负面清单本文，可以说不仅实现了上海自贸区负面清单管理模式在创设之初的预期，将市场开放与准入机制完善视为一个渐进探索和逐步完善的过程，并且也在颁布主体层面回应了学理和实务界的质疑^[77]。与此同时，负面清单涉及特定产业的利益格局分配，需要警惕可能的阻力。有学者以2005年国务院颁布“非公36条”为例，说明“开放市场”的国家政策在施行过程极易受到各类隐形壁垒的阻力，从而使政策效果低于预期^[78]。由此，为了使“负面清单”在全国推广中避免落入“雷声大、雨点小”的怪圈，需要注重消除实际操作中的种种隐形壁垒。具体来说，不仅要配合“负面清单”出台一系列涉及金融支持、资质审查、信用评级、行政管理方面的详细措施，也要逐步调整我国现行的内外资分立的立法模式，从立法层面开始逐步消除隐形壁垒，将有关负面清单的国民待遇落到实处^[79]。