上海自贸区海关制度创新的法治起点

无论是当前全球自由贸易园区制度最具代表性的美国对外贸易区，还是WCO四大支柱性公约之一的《京都公约》列举的自由区，都不是许多人所惯常认为的“境内关外”，而仅仅主张在缴纳关税环节的“境内关外”，在其他情况下，它们仍然是“境内关内”，海关仍然保留有管辖权。这种观点基本上代表了国际主流在此问题上的态度，我国许多学者所提出的上海自贸区必须遵循“境内关外”的理念并不是什么所谓的“国际惯例”。

在海关特殊监管区域发展的初期，确实曾经有一些法律文件或地方政府采用过“境内关外”的表述。1999年8月，当时的外经贸部、国家计委、国家经贸委等9部委出台《关于进一步采取措施鼓励扩大外贸出口的意见》，在第3条“规范加工贸易管理”第4款中提出，进行设立规范、封闭式的出口加工区的试点，逐步引导出口加工企业向保税区和出口加工区集中。在指定的区域内，实行“境内关外”管理体制，由海关监管。对区外运入区内的物资，视同出口，按规定予以退税，同时要采取措施防止出现企业将销售不出去的商品运入区内仓储的现象；对区内运往区外的产品视同进口，按产品适用的税率征收进口关税和进口环节税。该意见似乎已经正式明确属于海关特殊监管区域一种类型的出口加工区是“境内关外”，但是，2000年颁布的《海关对出口加工区监管的暂行办法》对此却只字未提。

实践中，地方政府在招商引资时往往宣传所在地的海关特殊监管区域属于“境内关外”。但从各部门的具体政策来看，对各类特殊监管区域“境内关外”的定性也不相同。商务部认为特殊监管区域属于“境内关外”，不存在区内企业的进出口经营权审批、出口配额和许可证分配等问题。外汇管理部门一直将特殊监管区域企业视为境外企业，实行特别的外汇政策，但后来又将区内外政策基本拉平。财政和税务部门则比较模糊，对不同类型的海关特殊监管区域的政策规定也不相同。海关作为执法部门，在具体的做法上有些进退失据^[104]。《大连保税区管理条例》第2条原规定保税区是“综合性对外开放的境内关外特定区域”，2010年，修改为“综合性对外开放的特定经济区域”。这或许可以从一个侧面反映官方的态度^[105]。为此，有人提出特殊区域既在国境之内，也在关境之内，同时还在法域之内。国内货物进入特殊区域并没有出境（既没有出国境，也没有出关境）。国外货物进入特殊区域就已经进入了国境，也进入了关境。特殊区域的特殊性仅在于：进口关税的免除，以及享有某些有别于其他国内区域的通关与税收便利，而并不在于其“国境之内关境之外”的法律地位^[106]。

上海自贸区作为我国大陆地区第一个法律意义上的自由贸易园区，是否在“境内关外”的问题上有所变化？这同样取决于我国法律意义的关境内涵以及包括海关法在内法律是否在上海自贸区内予以适用这两个基础问题的澄清。

第一，关境通常是指全部海关领域，也可以称为关税领域或关税领土等^[107]。丁良培认为，“海关关境”的确切含义应是一国海关法规能得到全部实施的领域^[108]。我国除了大陆地区以外，还存在香港、澳门及台湾三个单独关税区，后者也叫单独关境，是指在对外经济贸易方面有自主权的地区政府所颁布的海关法规得以全面实施的领域，包括一定的领陆、领水和领空。单独关税区海关当局对货物进出口实行海关监管，独立征收关税，采取海关措施，均按照其自己的海关法规，实行自己的关税税则^[109]。因此，一般意义上的我国关境应该是除香港、澳门、台湾三个单独关税区之外的所有领域。

第二，《海关法》明确海关是国家进出关境监督管理机关，经国务院批准在中华人民共和国境内设立的保税区等海关特殊监管区域，由海关按照国家有关规定实施监管。一些海关规章，如《保税区海关监管办法》第7条规定，海关对进出保税区的货物、物品、运输工具、人员及区内有关场所，有权依照海关法的规定进行检查、查验。各类海关特殊监管区域只是在税费及监管手续等方面有所不同。上海自贸区成立后，全国人大常委会暂停实施的法律名单中并不包括前述法律与规章。《上海自贸区总体方案》与《深化上海自贸区方案》两份重要的法律文件也只字未提“境内关外”，更谈不上对其内涵外延的阐述。因此，我国海关在上海自贸区4个海关特殊监管区域仍然具有管辖权。上海自贸区在法律性质上属于“境内关外”实际上是一个伪命题，它仍然是“境内关内”的法律地位。

“境内关内”不仅是上海自贸区的法律属性，还是海关制度创新的法治起点。当前，社会各界对上海自贸区海关监管存在一些误解，例如，钱震杰等就提出，一线放开指的就是货物可以自由地、不受海关监督自由进入自由贸易区，自由贸易区内的货物也可以自由地、不受海关监管自由运出境外^[110]。这些观点在不断传播的同时，也给海关行使管辖权带来了压力，会让一些人误认为海关应该更加大胆一些、更加开放一些，应该彻底退到一线，彻底放弃对上海自贸区的监管，只要把住二线即可。然而实践中海关没有这样做，那就可能被一些人认为是阻碍制度创新的一个重要因素。这些错误看法的根本原因就在于将上海自贸区视为“境内关外”，忽视了海关在上海自贸区内是依法管辖的事实。从某种意义上说，上海自贸区海关制度创新中不少关键问题迟迟未能彻底解决的根本原因也在于此。

从深层次看，“境内关内”的法治起点还涉及如何历史地看待海关在制度创新中的地位与作用问题。一方面，勇于制度创新可以说是我国海关的一个优良基因。近代中国政府在海关制度创新方面是予以支持的，并自觉（有时是出于被迫无奈）或不自觉（有时甚至是名义上）履行了其政府管理职能，即便是腐败无能、行将倾覆的晚清政府，对海关的创制也有吐故纳新的包容现象^[111]。改革开放后，我国海关在迎来自身大发展的同时也有力地推动了国家对外开放。另一方面，海关在推动经济发展过程中也逐渐迷失了自身的定位。1998年，海关总署做出《关于建立现代海关制度的决定》，提出建立现代海关制度八大体系目标；2004年，海关总署发布《2004—2010现代海关制度第二步发展战略规划》，目标是建设以风险管理为核心的智能型海关。然而，不论是建立现代海关制度的决定，还是第二步发展战略的制定，或者是大监管体系建设目标，海关在精心组织、广泛论证、大力推动这些规划和战略实施过程中，或因为局限于海关自身现代化建设，难以适应经济全球化的客观需求而仅有局部收获；或因为缺乏融入国家宏观战略意识，脱离经济运行实际需求而中止进程；或仅仅是被动配合国家宏观经济发展战略，推出海关阶段性工作目标；或因在执行中与实际情况脱节难以操作而流于形式走过场^[112]。这些症结给海关制度创新蒙上了一层阴影，有些甚至诱发了较为严重的后果。保税区等海关特殊监管区域作为政策工具的创制，就是地方政府为获取权力资源区域分配中的优势地位，而积极争取中央政府认可的结果^[113]。2015年8月的天津滨海新区爆炸案更是给海关未能坚持“境内关内”的法律属性敲响了警钟。

因此，我们必须客观看待海关在制度创新乃至经济发展中的地位作用。从宏观角度看，海关作为对外开放的窗口和门户，必须以更加积极主动的态度服务国家总体外交布局，将海关国际合作纳入国家“一带一路”外交战略整体规划，在拓展国家战略发展空间，营造有利周边环境方面有所作为^[114]。在微观层面，每一票货物的跨关境流动都要经过包括出口与进口在内的至少两次海关监管过程，海关监管已经成为国际贸易链、物流链和产业链中重要一环，是影响经济全球化进程的一个不可忽略的重要因素^[115]。海关国际贸易的重要推动力，我们不否认海关在上海自贸区发展中必须要勇于创新。正如李光辉指出的，海关总署就认为综合保税区完全可以实现这些东西，但是既然自贸试验允许成功和允许失败，这是海关特殊监管区域与自由贸易区最大的区别。同时还有一个最大的区别，即可以将国内没有开放的领域在试验区内进行先行先试，当试行成功之后，加以推广，这也是试验区与原来的自由贸易区最大的差别^[116]。然而更为重要的是，海关必须是依法治国理念在进出境监督管理中的具体执行者，是一个法治海关，也就是说，海关在上海自贸区制度创新的同时必须恪守法治的理念，行使好法律法规赋予的职权，做好上海自贸区“一线”与“二线”的看门人角色，绝对不能因为制度创新而丢失法治海关的底线。